Proceso nº 38153 Casación 38.153 CARLOS DANIEL CABRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 38.153 CARLOS DANIEL CABRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38153 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 057 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 11 de agosto de 2010, el Juez 2º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta declaró al señor Carlos Daniel Cabrera autor penalmente responsable de la conducta punible de receptación de hidrocarburos.

Le impuso 6 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 2 de septiembre de 2011. El procesado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda presentada.

HECHOS Por información recibida sobre la tenencia de elementos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, aproximadamente a las 10 de la mañana del 15 de junio de 2007 un detective del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y un investigador del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, de la Fiscalía, integrantes de la “ Estructura de apoyo del Catatumbo ”, con el acompañamiento de miembros del Ejército, hicieron presencia en el predio “ Cerrito ”, ubicado en la vereda Socoavo Norte del municipio de Tibú (Norte de Santander).

En el lugar fueron atendidos por el señor Carlos Daniel Cabrera, quien, enterado de la situación, voluntariamente accedió al ingreso y en una construcción de madera fueron hallados varios recipientes con un total de 85 galones de hidrocarburos de la empresa estatal. A la vez, fueron encontrados 30 tubos de la misma entidad. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Adelantada la correspondiente investigación, el 25 de octubre de 2007 la Fiscalía acusó al sindicado como autor del delito de receptación (de hidrocarburos) previsto en el artículo 327C del Código Penal, adicionado por el artículo 1º de la Ley 1028 del 2006. En relación con los tubos, precluyó la investigación. 2. Luego fueron proferidos los fallos señalados.

LA DEMANDA El defensor formula un cargo al amparo de la causal tercera, nulidad, en atención que el trámite se fundamentó en un allanamiento ilegal, pues no contó con autorización judicial, sin que la anuencia del sindicado hubiese convalidado la irregularidad y, por tanto, la totalidad del proceso se encuentra viciado, máxime que la presencia de agentes del Estado con armas en sí misma es intimidante.

Solicita se decrete la nulidad del registro domiciliario y todo lo actuado que se desprende de allí, esto es, la integridad del proceso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

Las razones son las que siguen: 1. Amparado en que el registro que voluntariamente autorizó el sindicado, en realidad constituyó una diligencia de allanamiento ilegal por cuanto no contó con la debida autorización judicial, el defensor invoca la nulidad de todo lo actuado. Con independencia de que pudiera o no asistirle razón en que se estaba ante un allanamiento ilegal, lo cierto es que la ilegitimidad de esa diligencia no genera la invalidación del trámite, por cuanto la irregularidad cobijaría exclusivamente tal acto, que simplemente debería tenerse por inexistente, pero esa exclusión en modo alguno vicia de nulidad las actuaciones posteriores.

Ahora, si la pretensión apuntaba a que se tuvieran por nulas de pleno derecho las evidencias logradas en esa diligencia de registro, la vía para hacerlo tampoco era la de nulidad, en tanto la jurisprudencia tiene suficientemente establecido que ese supuesto de “ prueba nula de pleno derecho ” realmente equivale a la inexistencia, lo cual no afecta el proceso en sí mismo, sino que impone que el elemento probatorio no sea considerado por los jueces.

En esas condiciones, aunque la defensa no se ocupó del tema, si su pretensión era que se excluyeran las pruebas recolectadas en el supuesto allanamiento ilegal, ha debido acudir a la violación indirecta en aras de lograr la exclusión de los medios de convicción ilegales. 2. Los anteriores aspectos han sido decantados con suficiencia por la Corte, como se lee en los siguientes apartes (sentencia del 22 de agosto de 2002, radicado 14.616): “Ahora bien, en lo concerniente a la diligencia tachada de ilegal, la Sala ha definido el allanamiento como un medio o autorización coercitiva para llevar a cabo el registro de un domicilio y eventualmente capturar a una persona u obtener información traducida en el decomiso de elementos.

Así las cosas, como el allanamiento es la fuente de la prueba, bien porque el ataque se dirija a ésta como resultado o a aquél como medio, la vía correcta para impugnar la sentencia sería la prevista en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, como error de derecho por falso juicio de legalidad. En efecto, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, es “nula de pleno derecho” la prueba obtenida con violación del debido proceso, lo cual significa que cuando un medio probatorio está afectado en los ritos de su formación, o desconoce las garantías fundamentales que lo limitan, debe tenerse como jurídicamente inexistente.

La consecuencia obvia de tan claro tratamiento constitucional de la prueba inválida, sería la de que ésta no puede servir de fundamento a la decisión judicial de fondo pertinente, pero en manera alguna la anomalía probatoria afectaría de nulidad el resto de la actuación procesal. Es decir, si la diligencia de allanamiento tachada por el censor de ilegal es el medio en el que se fundamenta la prueba de cargo, y no existe otra en la cual sustentar en igual medida el fallo condenatorio, como así lo deja entrever el libelista en su discurso, el camino correcto era hacer ver el falso juicio de legalidad y pedir, en consecuencia, la conversión a una sentencia absolutoria, pero en manera alguna procurar una inexistente nulidad del proceso -Cfr. auto del 17 de agosto de 2001, Rdo. 15.285, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego-, criterio que refrenda lo que la Sala ya había dicho sobre el tema en proveído de noviembre 26 de 1997, Rdo. 10.094, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido: “No importa que el allanamiento sea un acto de investigación y no un medio de prueba, pues si el mismo se comporta como medio en la formación de la prueba, necesariamente debe impugnarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial y no por la de la nulidad.” Finalmente dígase en torno a estas censuras que ninguna razón le asiste al casacionista en su proposición, en la medida en que si bien la moradora del lugar objeto del allanamiento en cuestión se opuso inicialmente a su realización, seguidamente accedió a los requerimientos de la autoridad judicial franqueando el acceso al inmueble, como expresamente se consignó en el acta de la referida diligencia… Por consiguiente, si como reiteradamente lo ha dicho la Corte, es consustancial a la diligencia de allanamiento la penetración de la autoridad al sitio objeto de la misma contra la voluntad de sus moradores, cuando media el asentimiento de éstos -como aquí ocurrió-, no es dable hablar de allanamiento propiamente tal -Cfr. decisiones del 11 de septiembre de 1985, M. P. Gustavo Gómez Velásquez, 8 de agosto de 1995, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda y 10 de agosto de 2000, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón-.

Ahora bien, tratándose de un caso de flagrancia si al tenor del Art. 344 del C. de P. Penal anterior -294, inciso 2º del actual- la Policía Judicial puede ingresar en lugar no abierto al público donde se está cometiendo un delito “sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”, con mayor razón lo puede hacer el Fiscal que dirige la investigación, como aconteció en el asunto que ocupa la atención de la Sala…”.

Con el mismo alcance, en sentencia del 10 de octubre de 2002 (radicado 15.906), la Corte precisó: “Evidente resulta la equivocación del censor en la escogencia de la vía de ataque… pues insistentemente viene repitiendo la Corte que cuando la discusión se centra en la fuente de la prueba, en este caso el allanamiento -medio coercitivo para llevar a cabo el registro de un domicilio y eventualmente capturar a una persona u obtener información traducida en el decomiso de elementos, como lo ha definido la Sala-, bien porque el ataque se dirija contra aquélla como resultado, o a éste como medio, la vía correcta para impugnar la sentencia sería la prevista en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, como error de derecho por falso juicio de legalidad.

La ilegalidad de los medios de convicción, tiene dicho la Corte, no puede hacerse valer por medio de la causal 3ª de casación -nulidad-, sino a través de la 1ª -violación indirecta de la ley sustancial-, porque en últimas el vicio consistiría en apreciar unas pruebas jurídicamente inexistentes, pues de acuerdo con lo previsto en el Art. 29 de la Constitución Política, “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, lo cual significa que cuando se violan las formas sustanciales de cada medio probatorio, o éste se lleva a efecto con menoscabo de las garantías fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuación procesal.

En ese orden de ideas, la consecuencia es obvia, si en el proceso no se cuenta con otras pruebas válidamente practicadas y meritorias para establecer el objeto propuesto, debe optarse por la sentencia absolutoria y no por la nulidad y reposición de lo actuado, pues resulta claro que en un tal evento prevalecen los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

En el caso sub lite, si la diligencia de allanamiento tachada por el censor de ilegal es el medio en el que se fundamenta la prueba de cargo, y no existe otra en la cual sustentar en igual medida el fallo condenatorio, como así lo deja entrever en su libelo, el camino correcto era hacer ver el falso juicio de legalidad y pedir, en consecuencia, la conversión a una sentencia absolutoria, pero en manera alguna procurar una inexistente nulidad del proceso…, criterios que refrendan lo que la Sala ya había dicho sobre el tema en proveído de noviembre 26 de 1997, Rdo. 10.094, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido: “No importa que el allanamiento sea un acto de investigación y no un medio de prueba, pues si el mismo se comporta como medio en la formación de la prueba, necesariamente debe impugnarse por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial y no por la de la nulidad.” La falencia técnica que viene de advertirse bastaría para desestimar el cargo…, empero, en torno a lo que constituye el eje central de la censura ninguna razón le asiste al casacionista, en cuanto no habiendo existido oposición por parte de quienes habitaban el lugar para que la autoridad policiva ingresara al mismo, no cabe hablar, en estricto sentido, de allanamiento.

En efecto, reiterada y pacíficamente ha venido sosteniendo la Corte que es consustancial a la diligencia de allanamiento la penetración de la autoridad al sitio objeto de la misma contra la voluntad de sus moradores. No obstante, cuando media el asentimiento de éstos -en autos no se halla acreditado lo contrario-, no es dable hablar de allanamiento propiamente dicho… Luego entonces, mal puede argüirse que en el evento objeto de examen como no se trataba de un caso de flagrancia, se infringieron los Arts. 28 y 32 de la Carta Política que establecen la inviolabilidad del domicilio, como lo alega el censor, pues habiéndose contado con el consentimiento de la residente del lugar… no se requería del mandamiento escrito al que alude la ley para penetrar a la vivienda en aras de corroborar la información telefónica tantas veces aludida”. 3.

La Sala inadmitirá la demanda por cuanto, además de lo dicho, no se evidencia una manifiesta lesión a las garantías fundamentales que le imponga el deber de intervenir oficiosamente. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2