Proceso nº 38140 Casación inadmite No. 38140 Camilo Andrés Fuentes Herrera República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 17 Casación inadmite No. 38140 Camilo Andrés Fuentes Herrera República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38140 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº093 Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).

VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Camilo Andrés Fuentes Herrera, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín, el 25 de octubre de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 2 de septiembre de ese año, que lo condenó como autor de las conductas punibles de secuestro simple y acceso carnal violento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron relatos en la segunda instancia, así: “ Denunció la joven Camila Castaño Franco que el 22 de octubre de 2009, siendo las 6:30 de la mañana, salió de la casa de su novio que reside en la calle 44 con carrera 92 de esta ciudad, cuando fue abordada a las dos cuadras por un sujeto que conducía una carro particular color gris, quien se le acercó y le dijo que si la aproximaba a su vivienda y ante su negativa respuesta, dicho individuo se bajó del automotor con arma cortopunzante en mano y procedió a intimidarla y a subirla a dicho rodante, emprendiendo la marcha hasta cercanías de la Estación del Metro de Santa Lucía, donde le ordenó se desvistiera y la accedió carnalmente por primera vez dentro del vehículo, advirtiéndole que si gritaba la apuñalaba o si la policía lo aprehendía, la mataba.

“Cuenta igualmente que luego la hizo acostar en la silla del carro y le pidió que cerrara los ojos, además de afirmarle que él era una ‘paraco’ de Envigado; enseguida emprendieron el recorrido hasta llegar al parqueadero de una urbanización, haciéndola subir por un ascensor hasta el piso 19 y la ingresó a un apartamento, donde la volvió a acceder sexualmente otras cuatro veces de manera violenta.

Finalmente, indica la quejosa, que el mencionado individuo la hizo vestir y la llevó hasta la carrera 80 con calle 33, donde tomó un taxi para irse a su residencia. “Es de anotar que dicha persona inicialmente le manifestó a la víctima que su nombre era Felipe, pero al despedirse le dijo que se llamaba Camilo Andrés. Es de anotar que dicho sujeto finalmente fue identificado como Camilo Andrés Fuentes Herrera, quien se encuentra en la Cárcel de Bella Vista de esta ciudad, purgando pena por hechos similares ”. 2.

Por el anterior acontecer, la Fiscalía General de la Nación, el 25 de febrero de 2011, presentó escrito de acusación contra Camilo Andrés Fuentes Herrera por los delitos de secuestro y acceso carnal violento. 3. La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, autoridad que el 2 de septiembre de la misma anualidad, condenó a Camilo Andrés Fuentes Herrera a la pena principal de 30 años de prisión y multa de 850 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejerció de derechos y funciones públicas por el mismo término de “ la principal ”, como autor de los punibles anteriormente referenciados. 4.

Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Medellín, el 25 de octubre de 2011, lo modificó, en tanto ordenó que el término de la sanción accesoria fuera por el plazo de 20 años. En lo demás le impartió confirmación. La defensa del acusado, dentro del término legal, presentó demanda de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O La defensa técnica, al amparo de la causal primera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta tres reproches contra el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de infringir directamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 31 y 168 del Código Penal, respecto a que los hechos por los cuales fue condenado el acusado, sólo encajan en la conducta punible de acceso carnal violento, puesto que se trata de una única acción, máxime cuando está establecido que la intención de su procurado fue la de violentar sexualmente a la víctima y no la de secuestrar.

El casacionista luego de reiterar lo expuesto, asevera que el delito de secuestro simple “ implica una situación fáctica de retención o sustracción, la que a su vez también caracteriza la del acceso carnal violento, pues no se puede acceder carnalmente sin retener, sin sustraer… ”. De tal manera, anota que la adecuación típica hecha por el juzgador no fue la correcta, habida cuenta que no hay concurso de delitos como se predicó en la decisión recurrida.

Estima que la providencia es contradictoria, en la medida en que inicialmente se estipuló la existencia de un concurso y después, se asevera que el fin del secuestro era el de tener relaciones sexuales con la víctima. Comenta que el vicio en el fallo tiene trascendencia, por cuanto hizo la situación procesal de su representado más gravosa, desde el punto de vista de la pena.

Segundo cargo De igual manera, acusa que la sentencia violó directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 31 del Código Penal, puesto que en el presente asunto únicamente ocurrió una conducta. A continuación pasa a reseñar el acontecer fáctico, para luego insistir en que el comportamiento de su defendido fue el de atentar contra la libertad sexual de la víctima; de ahí que no se pueda predicar la comisión del delito de secuestro.

Acota que en el presente caso se debe predicar unidad de propósito, designio, plan, dolo, lesión al bien jurídico, de sujeto activo y pasivo, etc. Reconoce que para poder consumar el anterior punible, se utilizó como medio la retención y las amenazas en aras de doblegar la voluntad de la agredida, yerro que resultó trascendente, en cuanto incidió en el proceso de determinación de la sanción. Tercer cargo Y por último, denuncia al juzgador de segundo grado de haber vulnerado directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 205 del Código Penal, habida cuenta que se manifestó que uno de los fines del secuestro fue el de tener relaciones sexuales con la víctima, de ahí que resulta impertinente la selección de la anterior norma, en orden a dar solución al conflicto.

En esas condiciones, anota que el precepto a aplicar era el artículo 170 inciso 2°, de la Ley 599 de 2000, equivocación que incidió de manera adversa en los intereses del procesado, en tanto se vio reflejado en la determinación de la pena. CONSIDERACIONES DE LA SALA El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, conforme ocurre con el previsto en la Ley 600 de 2000, también exige, como condición para la admisión de la demanda, la satisfacción de exigencias de lógica y adecuada argumentación, cuyo fin es permitirle a la Corte, a partir de la coherencia y precisión conceptual del libelo, establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador, causante de la violación de la Constitución o la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184 inciso segundo, de la precitada Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada, para lo cual se requiere que cada reproche se sustente de manera separada y que las razones aducidas correspondan con el yerro denunciado, sin que sea dable entonces incluir en una misma censura conceptos que se opongan entre sí, ni incurrir en inconsistencias de argumentación, pues ello atentaría contra los principios de no contradicción y autonomía que son inherentes al recurso extraordinario.

Además, se hace imperioso que el actor justifique la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, según así lo tiene también establecido el inciso segundo del precitado artículo 184. Calificación de la demanda Como es sabido, se erige en un presupuesto de procedibilidad de la impugnación extraordinaria, que los motivos de inconformidad expuestos en los reproches, hubiesen sido postulados como sustento del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado.

En efecto, recuérdese que el superior funcional sólo puede desatar los reparos hechos en la providencia cuestionada por razón del recurso de apelación. De tal manera que si los temas propuestos en esa oportunidad con los contenidos en el libelo casacional no guardan una unidad temática, resulta atinado concluir que el actor carece de interés jurídico para impugnar el fallo del Tribunal.

Esa circunstancia significa, por razón del principio de preclusión de los actos procesales, que intentar objetar la decisión del juez a quo a través del recurso de casación cuando no se hizo en su debida oportunidad, lleva a interpretar que se estuvo conforme con la decisión adoptada en primera instancia. Es procedente aclarar que para predicar la plena identidad no basta la sola repetición textual, ni la correspondencia exegética producto de la confrontación puramente formal entre los supuestos señalados en la apelación y la casación, por cuanto la naturaleza de la primera de las citadas muchas veces la impediría, sino que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tengan identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque puedan presentar enfoques o argumentos distintos.

Aclarado lo anterior, en el caso que ocupa la atención de la Corte, el actor carece de interés en orden a discutir la inexistencia de las conductas punibles por las que fue condenado el procesado, basado algunas veces en que su comportamiento encuadra en la descripción típica del punible de acceso carnal, otras en la de secuestro y finalmente, en este último delito, pero bajo una circunstancia de agravación punitiva, toda vez que esos puntuales aspectos no fueron objeto de controversia en el recurso de apelación. Según los datos que obran en el diligenciamiento, es claro que la defensa técnica únicamente apeló el fallo de primera instancia en tres aspectos, a saber: a) Considera que en el trámite no está clara la actitud de la presunta víctima frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del acontecer fáctico, pues considera que hubo consentimiento de ésta, pero además expone la ausencia de prueba para proferir fallo de mérito de carácter condenatorio. b) Muestra inconformidad con la dosificación de la pena hecha en la providencia impugnada, habida cuenta que al acusado no se le reconoció la atenuante punitiva reglada en el artículo 171 del Código Penal, puesto que el acusado dejó, de manera voluntaria, en libertad a la víctima. c) Por último, discrepó de la sanción impuesta, en cuanto se insistió en que el relato de la presunta agredida no fue corroborado con ningún otro elemento de conocimiento allegado al juicio oral, público y concentrado, en orden a pregonar la existencia de la conducta delictual.

De tal manera, es evidente que los cuestionamientos formulados en los referidos literales a) y c) fueron construidos en orden a excluir de todo compromiso penal al procesado; mientras que en el b) pidió que se reconociera al sentenciado una circunstancia de atenuación punitiva, respecto del delito de secuestro por haber dejado en libertad a la víctima dentro del término consagrado en el artículo 171 del Código Penal.

En tales condiciones, visto el alcance de la demanda, es evidente que el actor en los tres cargos, contrario a lo expuesto en la apelación, no está buscando que se excluya al procesado de todo compromiso penal frente a los delitos por los cuales fue condenado, sino que pretende que la Sala concluya que en este asunto Fuentes Herrera cometió un sólo comportamiento punible.

Es decir, ninguno de los temas propuestos en casación fueron objeto de reproche en el recurso de apelación y tampoco guardan unidad temática entre ellos. Además de lo anterior, se concluye que ninguno de los reproches se encuentra correctamente postulado. En lo que atañe a la primera censura, si bien invoca una infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida, de todas formas en la hipótesis argumentativa que presenta como sustento del reproche, desconoce que los hechos y la pruebas deben respetarse tal como se encuentren plasmadas en la sentencia de segundo grado, puesto que el debate es en estricto derecho, en orden a cuestionar la norma seleccionada para resolver el conflicto o la interpretación dada a la misma.

En efecto, el actor pasa por alto que para el Tribunal, de acuerdo con la actividad probatoria desplegada en el juicio, era evidente que el comportamiento del acusado encuadraba típicamente tanto en el delito de secuestro como en el de acceso carnal violento; de manera que resulta incorrecto entrar a cuestionar el acontecer fáctico declarado como probado en el fallo impugnado, aludiendo la única ocurrencia de la segunda conducta punible citada, sin que enseñe en qué consistió la transgresión a las normas que enuncia. Al respecto vale destacar que para el juzgador fue claro que en este asunto concurrían la restricción de la libertad y la violencia sexual, basado en que la retención no fue el medio para consumar el delito, sino que se trataba de una conducta autónoma, teniendo como soporte el tiempo en que la misma se desplegó por parte del sentenciado para saciar sus apetitos sexuales.

Con relación al segundo cargo, igual situación acontece, pues el actor persiste en concluir, obviamente en abierta contradicción con lo inferido por el sentenciador, que Novoa Guerra debió ser condenado únicamente por el delito de secuestro, toda vez que en su sentir, la violencia sexual encuadraría en la circunstancia de agravación prevista en el artículo 170 numeral 2°, del Código Penal, sin que presente argumentos jurídicos que lleven a aceptar como cierto el citado enunciado.

En lo que se podría entender como la fundamentación de la censura, sólo presenta personales opiniones, en cuanto a la manera como sucedieron los hechos, lo cual riñe con los presupuestos de lógica y debida fundamentación de esta forma de vulneración de la ley sustancial. Por último, en lo que atañe a la tercera censura, reclama la aplicación indebida del artículo 205 del Código penal que describe abstractamente la infracción de acceso carnal violento, acudiendo nuevamente a la visión personal, sin que de él se infiera la infracción directa de la ley, bajo el entendido que la norma en cita no era la llamada a gobernar el asunto.

Por tanto, deviene necesariamente la inadmisión del libelo. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Camilo Andrés Fuentes Herrera. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).