CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.38136 JOSÉ RAMÓN GUTIERREZ TORRES VS. ESE HOSPITAL ERASMO MEOZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 38136 Acta No.41 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ TORRES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 14 de mayo de 2008, dentro del proceso promovido por el recurrente contra la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ.

ANTECEDENTES: El actor demandó a la empresa referida para que se condene a reconocerle la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, “ a partir del 15 de mayo de 2004 hasta que el ISS se subrogue en la pensión de vejez, más los reajustes de ley y las mesadas adicionales ”, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.

Afirmó que laboró para el Hospital San Juan de Dios de Cúcuta a partir del 26 de enero de 1977 y fue trasladado el 31 de diciembre de 1988, a la hoy E. S. E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, hasta el 15 de mayo de 2000; el último salario fue de $654.976,oo mensuales; cumplió 55 años de edad el 14 de mayo de 2004; fue afiliado al ISS a partir del 31 de diciembre de 1988 con el objeto de que dicho Instituto asumiera la pensión de vejez al llegar a los 60 años de edad; era trabajador oficial, su cargo fue el de Auxiliar de Servicios Generales.

La ESE, al contestar la demanda, manifestó que no le constaba lo del tiempo servido por el actor al Hospital San Juan de Dios; aceptó los extremos temporales de la relación laboral con el Hospital Erasmo Meoz, lo de la denominación del cargo y que lo afilió al ISS con el propósito de que en su momento, asumiera la pensión de vejez; precisó que la última asignación mensual fue de $401.725,oo.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (fls. 68 a 73). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2007, declaró “ de manera oficiosa la existencia de COSA JUZGADA ” y consecuencialmente absolvió de las pretensiones; le impuso costas a la parte actora (fls. 161 a 167).

LA SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por fallo de 14 de mayo de 2008, confirmó el del a quo. No fijó costas en la alzada (fls. 33 a 46). El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que la controversia giraba en torno a “ si se presenta en este caso la excepción de cosa juzgada y en caso de no prosperar, se analizará lo solicitado por el recurrente ”.

Luego de referirse al artículo 332 del C. de P. C. y de fijar posiciones relacionadas con el tema expuso que “ revisado el caso en estudio, es claro que existe identidad de partes y de objeto entre los dos procesos, por lo que se pasa a revisar si existe identidad de causa, es decir si este caso se apoya en la misma causa, sin que pueda ser fundamento para un nuevo pronunciamiento, la manifestación del recurrente de encontrarse el fallo allí proferido en trámite de recurso de casación, pues si bien se interpuso el recurso, también lo es que se desistió del mismo, siendo aceptado el desistimiento y remitido el expediente al juzgado de origen el día primero de marzo de 2006, por lo que la sentencia proferida en ese proceso se encuentra ejecutoriada y en firme.

“No obstante lo anterior, se observa que en el primer proceso adelantado ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito, en las pretensiones de la demanda literal g) se solicita por el actor “CONDENAR al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el día de su retiro y hasta que sea incluido en nómina, más los intereses moratorios o indexación por el no pago oportuno”, con fundamento en que el actor tenía más de 20 años de servicios con la demandada y 50 años de edad.

“Así mismo en los hechos de la demanda presentada en este caso, solicita “CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de /85, Ley 100/93 artículos 36 y 75, Decreto 1848 /69 y 3135/68 por valor del (sic) $657.122,25 a partir del 15 de mayo de 2004 y hasta que el ISS se subrogue en la pensión de vejez, más los reajustes de ley y las mesadas adicionales”, siendo su fundamento de hecho que el actor para el momento del despido había laborado 23 años al servicio del Estado y cumplió 55 años el 14 de mayo de 2004 ”.

Destacó que el actor laboró para la demandada y para el Hospital San Juan de Dios por más de 20 años y mantuvo la calidad de trabajador oficial hasta el 15 de mayo de 2005; “ En ese mismo orden de ideas, al ser inmutable la calidad de trabajador oficial del demandante para la fecha en que terminó la relación laboral, el marco normativo que regula el aspecto relacionado con la pensión de jubilación reclamada con ocasión de esos servicios prestados, lo es la Ley 33 de 1985, que fija, en su artículo primero, como supuestos de hecho para acceder a tal prestación, el haber servido veinte años continuos o discontinuos y cumplir los 55 años de edad, los cuales cumplió a cabalidad el accionante ”.

Reprodujo una sentencia de esta Sala de la Corte del 6 de julio de 2000, sin indicar su radicado y destacó que lo allí examinado difería de lo planteado en este proceso, en tanto aquí el actor estuvo afiliado al ISS “ desde el inicio de su relación laboral ”, tal como se advertía de las planillas que indicaban que “ estuvo cotizando al ISS régimen de pensiones del 26-01-77 al 01-09-1981 teniendo como empleador al Hospital San Juan de Dios y desde el 02-09-1981 al 01-01-1988 por el mismo Hospital, siendo vinculado por cuenta del Hospital Erasmo Meoz a partir del 15 de enero de 1998 fecha en que efectivamente inició labores con éste último y cotizó con éste último hasta la fecha de su retiro que lo fue el 30 de mayo de 2000 y como independiente efectuó un aporte correspondiente al mes de abril de 2001.

(…) “ En consonancia con lo anterior, tanto el Hospital San Juan de Dios como el Hospital Erasmo Meoz cumplieron con su obligación de afiliar y efectuar los aportes al Instituto de Seguros Sociales correspondiente a la pensión del actor desde el inicio de la relación laboral, por lo que no le corresponde a la entidad demandada el pago de ésta prestación, ya que en ningún momento el actor estuvo afiliado a una Caja de Previsión Social.

“De otra parte, la Ley 33 de 1985 no consagra la pensión de jubilación a cargo del empleador sino de la “ Caja de Previsión ” a la que se estuvo afiliado el trabajador, otra razón por la que no es aplicable esta condena al Hospital Erasmo Meoz como lo solicita el demandante ”. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula dos cargos que no tuvieron réplica. En consideración a la vía escogida, la identidad normativa denunciada y la común argumentación, se despacharán en forma conjunta, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998 PRIMER CARGO Acusa la sentencia, de “ ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) del artículo 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; en relación con el artículo 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 230 de la C. N., 45 del Decreto 1748 de 1995, 5° del Decreto 813 de 1994 y 2° del Decreto 1160 del mismo año. ” Advierte que como el cargo se orienta por la vía directa acepta los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal; critica que el ad quem no obstante tener absoluta claridad de que el actor reunía los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, hubiera dado un giro inesperado, con fundamento en un fallo de esta Sala de la Corte ajeno al caso examinado, para definir que no se podía condenar al Hospital demandado por cuanto el actor estuvo afiliado al ISS durante toda la relación laboral.

Aduce que “ el descuido que termina de hundir la barca que transporta la incomprensible conclusión del Tribunal ” fue haber dejado de leer apartes de la sentencia en la que se fundamentó; reproduce y resalta algunos acápites de dicha decisión y reitera que “ el garrafal equívoco en que incurre el Tribunal, cuando afirma que al estar el demandante afiliado al Instituto de Seguros Sociales, no le corresponde a la demandada pagar la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985; cuando lo cierto es que si el trabajador y el Estado efectúan los aportes respectivos al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante, estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la jubilación oficial reconocida a los 55 años y la pensión de vejez… ”.

Censura al Tribunal por haber afirmado que la Ley 33 de 1985 no consagra la pensión a cargo del empleador sino de una “ caja de previsión social ” a la que no estuvo afiliado porque en realidad siempre cotizó al ISS; estima que “ debió acudir al artículo 13 de la Ley 33 de 1985, pues la norma que precisa que por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, se entiende a los empleadores oficiales que estén obligados a cubrir tales pensiones, que es precisamente el caso de la demandada; por demás, como lo ilustra la sentencia 13336 “…la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicio”.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, básicamente denuncia como infringidos los mismos preceptos referidos en el primer cargo. Los argumentos son idénticos a los expuestos para sustentar el cargo inicial. SE CONSIDERA Tal como expresamente lo aceptó el recurrente y en consideración a la vía directa escogida en ambos cargos, no hay discusión en relación con que el actor laboró como trabajador oficial, inicialmente al servicio del Hospital San Juan de Dios y finalmente, del Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, por un tiempo superior a los 23 años, entre el 26 de enero de 1977 y el 15 de mayo de 2000, cuando se retiró;

“ que desde el inicio de su vinculación laboral…fue aportante a pensiones al ISS durante toda su vida laboral ”; estaba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumplió 55 años de edad el 14 de mayo de 2004, con lo que de suyo, cumple con las exigencias de la Ley 33 de 1985. Esta Sala de la Corte de tiempo atrás definió que en casos como éste, en que servidores públicos (trabajadores oficiales) se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 813, subrogado por el art. 2° del Decreto 1160 de 1994, esto es, que el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, caso en el cual solo quedará a su cargo el mayor valor si lo hubiere.

En sentencia del 28 de mayo de 2007 Rad. 27261, que ratificó las del 15 de agosto de 2006 y 6 de febrero de 2007, Radicados 29210 y 29911, respectivamente, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante”. “5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones”.

“Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”.

En esas condiciones, se equivocó el Tribunal al considerar que la condena por pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 no se podía imponer al Hospital Erasmo Meoz, en tanto en dicha norma se estipulaba que debía estar a cargo de la “ Caja de Previsión ” a la que estuvo afiliado el trabajador. Así, los cargos resultan fundados y consecuencialmente se deberá casar la sentencia acusada.

En sede de instancia, además de que se corrobora la apreciación del Tribunal y sus razones respecto de que no procedía declarar probada la excepción de cosa juzgada, resultan suficientes las consideraciones anteriores, para revocar la decisión de primer grado y en su lugar se impondrá la condena al hospital mencionado, a reconocer y pagar la pensión de jubilación en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 a favor de JOSÉ RAMÓN GUTIERREZ TORRES, a partir del 14 de mayo de 2004, teniendo en cuenta que el retiro definitivo del servicio oficial se produjo el 15 de mayo de 2000.

Tal como se precisó precedentemente, dicha pensión estará a cargo del hospital demandado quien continuará cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, caso en el cual solo quedará a su cargo el mayor valor si lo hubiere. Quedó claro que el actor se encontraba en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el 14 de mayo de 2004, cumplió los 55 años de edad, con lo cual consolidó el derecho establecido por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en esas condiciones, el ingreso base para liquidar la pensión del actor de acuerdo con lo estipulado por el inciso 3° del artículo 36 de la precitada Ley 100 y con lo definido por la Sala para eventos similares, será con el 75% de lo devengado en el tiempo que hacía falta para consolidar el derecho, en el caso del actor con el promedio de lo devengado durante 8 años, 10 meses y 15 días en consideración a que ese es el lapso entre el (30 de junio de 1995), fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 dado el carácter de entidad territorial y el 14 de mayo de 2004.

Se reitera que la aplicación del aludido régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, garantiza que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad; no así lo relativo al IBL, al cual se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.

Las operaciones se reseñan en el siguiente cuadro en el que se toman los 8 años, 10 meses y 15 días, del 15 de mayo de 2000 hacia atrás: INGRESO BASE DE LIQUIDACION = 620.636,97 $ PORCENTAJE DE PENSION = 75% VALOR PRIMERA MESADA PENSIONAL = 465.477,73 $ Por lo antes explicado, se fija el valor mensual de la pensión del actor en la suma de $465.477,73 a partir del 14 de mayo de 2004, con los consecuentes aumentos legales en los años subsiguientes, hasta que el ISS asuma la de vejez, caso en el cual sólo quedará a su cargo el mayor valor si lo hubiere.

No hay lugar a decretar la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada respecto de mesadas causadas, en consideración a que la demanda se instauró el 9 de agosto de 2006, dentro del término establecido por los artículos 151 del C. P. del T. y S S. y 448 del C. S. del T. Tampoco se accederá a reconocer los intereses moratorios solicitados conforme a la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión que aquí se reconoce, tiene fundamento en la Ley 33 de 1985.

Sin costas en casación, ni en la apelación; las de primer grado corresponden al demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 14 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ TORRES le promovió a la E. S. E. HOSPITAL ERASMO MEOZ.

En sede de instancia se revoca la sentencia del 14 de septiembre de 2007 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta y en su lugar se condena a la E. S.E. HOSPITAL ERASMO MEOZ, a pagarle al demandante JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ TORRES la pensión de jubilación en cuantía mensual de $465.477,73 a partir del 14 de mayo de 2004, hasta cuando el ISS asuma la pensión por vejez, caso en el cual solo quedará a su cargo el mayor valor si lo hubiere.

Se niegan los intereses moratorios solicitados, de conformidad con lo expuesto en la parte de las consideraciones. Sin costas en casación, ni en la apelación; las de primer grado corresponden al demandado. Las de primer grado a cargo del Hospital demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2