CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 38130 Acta No.19 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por LAURIÁN PUERTA ORDÓÑEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 12 de agosto de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue a EL HERALDO LTDA.
ANTECEDENTES El recurrente demandó a la sociedad EL HERALDO LTDA. con el fin de fuera condenada a pagarle horas extras, descansos, dominicales y festivos no disfrutados, la reliquidación de primas, vacaciones, intereses de cesantías, indemnización por despido injusto y pensión sanción. En sustento de sus pretensiones afirmó que se vinculó a EL HERALDO LTDA., mediante contrato de trabajo, entre el 28 de mayo de 1984 y el 20 de junio de 2001, como Coordinador de Redacción y Editor Cultural; que devengó un salario básico de $1’497.736,oo y una bonificación de $434.123,oo; que laboró entre las 4.30 a.m. y las 12:00 p.m., es decir, 14 a 16 horas diarias, incluyendo los domingos y festivos; que el empleador no le pagó las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos, y no le concedió el descanso remunerado por laborar en días de fiesta, “y si se lo concedía lo hacía en forma ocasional y una sola vez al mes; debiéndolo hacer semanalmente”; que adhirió al pacto colectivo, vigente de 1 de febrero de 2000 a 1 de febrero de 2001, el cual se prorrogó por un año más, y el empleador no le pagó las prestaciones sociales extralegales allí previstas, ni las tomó en cuenta como factor para la liquidación final.
El Heraldo Ltda. se opuso a las pretensiones del demandante; admitió el vínculo laboral y los extremos temporales; arguyó que aquél devengó un sueldo de $1’497.736,oo mensuales, más una bonificación fija de $434.123,oo, cenas, primas de navidad y de vacaciones, para un promedio de $2’247.051,oo con el que calculó la cesantía final con plena retroactividad y la indemnización por despido; negó el derecho a la pensión sanción, porque siempre lo tuvo afiliado al ISS para el riesgo de vejez, y aseveró que en ningún momento laboró más de 12 horas y cuando lo hizo fue en jornada discontinua o intermitente.
Negó lo demás. Propuso las excepciones de pago oportuno de derechos ciertos, inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y compensación. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 24 de noviembre de 2006, condenó al demandado a seguir cotizando al ISS para el riesgo de vejez hasta que el demandante reuniera los requisitos exigidos para ese riesgo.
De lo demás absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apelaron las partes y, en razón de esos recursos, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, revocó la condena de seguir cotizando al ISS por el riesgo de vejez y, en su lugar absolvió. Confirmó en lo demás. En sustento de su decisión determinó el ad quem que la relación laboral del actor había tenido vigencia entre el 28 de mayo de 1984 y el 20 de junio de 2001, con un salario mensual base de liquidación de $2’247.051,oo, que incluía el promedio de cenas, bonificación, primas de navidad y vacaciones; que las motivaciones del a quo se encontraban ajustadas a la realidad procesal porque el empleador había allegado abundante documental que daba cuenta de los pagos al demandante, cuyos comprobantes daban cuenta de dos formas de pago de salarios bien diferenciadas; que, de la foliatura 148 sobre pago de la segunda quincena de noviembre de 1989, en forma regresiva hasta el folio 69, se observaba que en cada período se le había pagado el salario ordinario, más los recargos nocturnos y diurnos, feriados y descansos compensatorios; que a partir del pago de la segunda quincena de agosto de 1992, según el folio 68, y hasta el folio 153, sobre pago del 15 de mayo de 2000, incluidos los otros comprobantes hasta el folio 231, reflejaban que al actor no se le había pagado tiempo suplementario porque las partes, dentro de la autonomía de su voluntad contractual, como constaba a folio 259, habían decidido, en conformidad con lo previsto por el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, convenir libremente una remuneración global de $350.000.00, a partir del 16 de agosto de 1992, por la modalidad de oficio y jornada, que incluía la retribución básica u ordinaria y los recargos por trabajo nocturno, horas extras y festivos; que el acuerdo era perfectamente válido y que de él se había beneficiado el demandante durante casi nueve años y que sólo cuando se había terminado su vínculo laboral se le había ocurrido repudiarlo, por lo que debía tomarse en cuenta que el referido artículo 132, ibídem, sólo imponía como condición, que se respetara el salario mínimo legal o convencional, que, en este caso, era de $95.125,oo quincenales que devengaba en agosto 15 (folio 69), habiendo pasado a recibir el 30 de agosto, $175.000,oo quincenales, como producto del acuerdo, lo que, observó, fue superior al salario que devengaba, incluyendo el trabajo suplementario y demás promedios como daba cuenta de ello la liquidación del contrato que había elevado su promedio mensual, a la fecha de retiro a $2’247.051,oo, por lo que, concluyó, no había desmejora económica.
Por último, observó que el empleador había afiliado al demandante al ISS el 28 de mayo de 1984 (folio 313) y efectuado los aportes durante la relación laboral, por lo que no se daba uno de los presupuestos para la pensión sanción, conforme a la Ley 100 de 1993, que consideró era la aplicable dada la fecha del despido, ni había lugar a que siguiera aportando por alguien que ya no era su trabajador.
EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, condene al empleador a pagarle horas extras, dominicales, festivos, la incidencia en las prestaciones e indemnización, así como la pensión sanción o las cotizaciones para la pensión de vejez hasta que el ISS asuma esa prestación. Con esa intención formula cuatro cargos, que fueron replicados.
CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 13, 14, 15, 109, 127, 128, 132, 133, 142, 147, 158, 159, 160, 161, 168, 170, 179, 181 y 182 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “1.-No dar por demostrado, estándolo que el convenio adicional al contrato de trabajo firmado por el demandante es ineficaz y le afecta derechos sustanciales.
“2.-Dar por demostrado sin estarlo que el convenio entre las partes era conveniente y favorable al trabajador. “3.-No dar por establecido estándolo que el convenio desmejoró los ingresos del demandante. “4.-No dar por demostrado estándolo que el pacto colectivo reconocía cenas únicamente a los empleados de redacción que laboraran más de doce horas.
“5.-No dar por demostrado estándolo que el demandante laboró más de doce horas diarias continuas y habituales de acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso. “6.-No dar por demostrado, estándolo, que la demandada adeudaba al demandante sumas de dinero por concepto de horas extras y descansos compensatorios, dominicales y festivos.” Dice que fueron mal apreciados el contrato de trabajo (folio 258 y vuelto), el convenio suscrito por las partes (folio 259), el pacto colectivo (folios 263 a 268 y 377 a 383), las declaraciones de José Bolaño Cienfuegos (folios 307 y 308) y Edgardo de Jesús Carmona Barrios (folios 303 y 304), la inspección judicial (folio 398 y vuelto) y los comprobantes de cenas (folios 21 a 251).
Para su demostración asevera el censor que su inconformidad radica en la falta de análisis, por parte del Tribunal, de los alcances del artículo 43 del CST frente al acuerdo de salario global; que no fue valorado el contrato de trabajo porque el actor fue vinculado para laborar 12 horas diarias (folio 258 y vuelto), ni los testimonios de José Bolaño Cienfuegos (folios 307 y 308) y Edgardo de Jesús Carmona Barrios (folios 303 y 304), liquidador de nómina, los que, dice, declararon “que si (sic) laboró y se le liquidaron remuneraciones por laborar más de doce (12) horas” (folio 12, cuaderno de la Corte), lo que, afirma, fue ratificado con los comprobantes de nómina de cenas (folios 21 a 251) y el beneficio contenido en el pacto colectivo (folios 263 a 268).
Por último, transcribe algunos fragmentos de la sentencia del Tribunal y afirma que ad quem no se ocupó de analizar si el acuerdo lo afectó en derechos sustanciales laborales. LA RÉPLICA Sostiene que el desarrollo del cargo es una mención deshilvanada de hechos, asimilable a un alegato de instancia y sin alusión alguna al modo en que la supuesta apreciación equivocada de las pruebas haya conducido al Tribunal a incurrir en los yerros fácticos denunciados; que, así mismo, añade razonamientos jurídicos impropios en la vía seleccionada para el ataque y entremezcla pruebas hábiles en casación con otras que no lo son, tales como los testimonios, a los que sólo se podría acudir si los errores de hecho hubieran sido demostrados rotundamente con los medios de convicción calificados, por lo que estima que desde el punto de vista técnico la acusación debe rechazarse.
De otro lado, aduce que, en el acuerdo a que llegaron la empresa y el trabajador, se atuvieron a los “registros históricos de sueldos básicos y extras y las modalidades de Oficio y jornada” (folio 259), los que fueron aportados al plenario (folios 70 a 103) y que, al promediarlos, es fácil concluir que El Heraldo, al calcular el nuevo ingreso del demandante, no sólo lo estaba retribuyendo con una suma que no lo desmejoraba sino que le incrementaba sus emolumentos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo señala la réplica, el cargo presenta graves errores de técnica que impiden su estudio de fondo. Efectivamente, lo que señala el censor como primer error de hecho en que incurrió el Tribunal, en realidad no es de esta naturaleza, en la medida que está es confrontando su validez legal y no su apreciación por parte del sentenciador.
La prueba testimonial, en que se basa la censura, no es calificada en casación, en la medida que, por disposición del legislador, sólo pueden edificarse yerros en el recurso extraordinario con base en la confesión judicial, el documento auténtico o la inspección ocular. Solo si se logra establecer una equivocación sobre la debida apreciación o la falta de estimación de uno de estos medios, es posible a la Corte abordar el estudio de los testimonios, caso que no ocurre en esta ocasión. Así mismo, no basta al censor con imputar al Tribunal una serie de errores fácticos y señalar unas pruebas como indebidamente apreciadas o no estimadas, pues su labor esencial consiste en indicar a la Corte cómo esa falta de estimación o apreciación indebida de un determinado medio de prueba llevó al Tribunal a cometer el error que se le imputa y cómo ello incidió decisivamente en la sentencia. Ejercicio que obviamente no hace la censura en este caso, lo que conlleva a que el cargo en la práctica carezca de demostración. En consecuencia, el cargo no es estimable.
CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 13, 14, 15, 109, 127, 128, 132, 133, 142, 147, 158, 159, 160, 161, 168, 170, 179, 181 y 182 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración, le imputa el censor al Tribunal el haber interpretado erróneamente el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 58 de la Ley 50 de 1990, “considerando que $95.125 quincenales son menos que $175.000 quincenales” (folio 14, cuaderno de la Corte), con lo que, dice, desconoció que el salario tiene otros componentes, además del básico, como son los del artículo 134, ibídem, el suplementario o de horas extras y el recargo nocturno; que el ad quem afirmó con error que el actor se beneficiaba del convenio de salario global, sin que hubiera hecho el análisis de establecer si, como trabajador, se perjudicaba o beneficiaba con ese acuerdo, con lo que, dice, desconoció la existencia de la cláusula ineficaz que lo desmejoró “en su remuneración salarial habitual en la suma de $220.749.60, suma que incluso no contiene los recargos nocturnos y diurnos, ni los feriados laborados, a partir del 16 de Agosto de 1992” (folio 15, cuaderno de la Corte), a lo que se suma que ignoró normas sustantivas como los máximos de la jornada laboral.
LA RÉPLICA Sostiene que el cargo exhibe defectos formales porque, al encauzarlo por la vía directa, se muestra inconforme con el análisis probatorio que realizó el ad quem, por lo que el ataque no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo hace notar la réplica, no obstante que el cargo está dirigido por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 132 del CST, lo que le imputa al Tribunal en la demostración es un desacierto fáctico, al reprocharle no haber comprobado si el acuerdo sobre salario a que llegaron las partes era o no beneficioso al Trabajador.
Reproche que, a todas luces, exige el examen de los diversos medios de prueba arrimados al proceso y que impone al recurrente el deber de demostrar que, contrario a lo concluido por el sentenciador, dicho acuerdo produjo una desmejora en los ingresos del trabajador. Lo que de contera debe decirse no supone una interpretación equivocada de la norma, como lo sostiene la censura.
El cargo, en consecuencia, se desestima. CARGO TERCERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 y 133 de la Ley 100 de 1993; 267 del Código Sustantivo del Trabajo; 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración sostiene el censor que su inconformidad radica en que el Tribunal revocó la condena impuesta de seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales por el riesgo de vejez y por no reconocerle la pensión sanción. Dice que el ad quem “no tuvo en cuenta que el demandante tenía más de quince (15) años de labores con la demandada” (folio 16, cuaderno de la Corte), por lo que su despido le interrumpió el pago de cotizaciones para pensiones, lo que implica que su expectativa de obtener la pensión de vejez sea imposible; que es un error de ese juzgador exigirle demostrar ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para favorecerse de él, cuyo texto trascribe; que no se concibe que el Tribunal se hubiera apartado de lo previsto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que subrogó el 37 de la Ley 50 de 1990, en cuanto no observó que con el rompimiento unilateral y sin justa causa, “con más de quince años de servicios” (folio 17, cuaderno de la Corte), se le truncó la expectativa de lograr la pensión de vejez.
Copia un pasaje de la sentencia del ad quem y el inciso tercero del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para, a continuación, expresar que ese juzgador se abstuvo de referirse a dicho precepto, para establecer si hay lugar a la pensión sanción, por lo que resulta errado el análisis que hizo del parágrafo 2 de esa norma, al manifestar que si ella autoriza la conmutación de la pensión sanción con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, no puede justificar que el empleador tenga que seguir aportado por alguien que ya no es su trabajador.
Insiste en que el análisis del Tribunal, de que se “puede despedir injustamente a un trabajador que se mantuvo leal a su empresa por un periodo superior a diecisiete años sirviendo en jornadas laborales ordinarias y extraordinarias” (folio 18, cuaderno de la Corte), y cuando se disminuye su posibilidad de contratación en el mercado laboral, debe exonerarse a ese empleador de la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, sin que pueda seguir aportando por quien ya no es su trabajador, constituye una mala interpretación de esa norma.
LA RÉPLICA Transcribe el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y sostiene que, como con acierto lo manifestó el Tribunal, al negarse a imponer la pensión sanción, el punto de partida para hacerlo consistía en que el trabajador no hubiese estado afiliado al sistema de seguridad social, por omisión del empleador, y al estar demostrada esa afiliación es irrefragable que no había lugar a imponer la condena, que de manera injusta y carente de sustento legal o fáctico reclamó el demandante, por lo que es diáfano el entendimiento que ese juzgador le dio al referido precepto, el cual está conforme con la jurisprudencia, por lo que el cargo deberá desestimarse.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El sustento de la decisión recurrida, sobre el punto específico de la pensión sanción, radicó básicamente en que, conforme al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que resultaba aplicable al caso, atendida la fecha de la desvinculación del trabajador, para que se causara dicha prestación era necesario que el trabajador no hubiere estado afiliado a la seguridad social en pensiones por culpa del empleador, cosa que no ocurría en el caso analizado, porque el empleador había cumplido con dicha obligación. No combate el censor esta inferencia del Tribunal, por lo que, al mantenerse incólume, continúa sosteniendo la decisión bajo la presunción de legalidad y acierto que la cobija.
De otro lado, no aduce la censura una razón jurídica que sustente la obligación de la demandada de continuar cotizando por el demandante, después de terminada la relación laboral. En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO CUARTO: Acusa a la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 133 de la Ley 100 de 1993; 267 del Código Sustantivo del Trabajo; 48 y 53 de la Constitución Política.
Asevera que el ad quem incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.-No dar por demostrado estándolo que el demandante era beneficiario de la pensión sanción al haber sido retirado sin justa causa y teniendo más de quince años continuos de servicios. “2.-Dar por establecido sin estarlo que al demandante no le correspondía la pensión sanción por no ser beneficiario del régimen de transición. “3.-Dar por establecido sin estarlo que la demandada no tiene obligación de pagar aportes al sistema de seguridad social como consecuencia del despido sin justa causa después de quince años.
“4.-No dar por establecido estándolo que el despido si (sic) genera para el demandante que se le impida lograr la pensión de vejez por falta de aportes al sistema.” Dice que esos errores se debieron a “la falta de apreciación y de la equivocada estimación” (folio 19, cuaderno de la Corte), del contrato individual de trabajo (folio 258 y vuelto), liquidación del contrato (folio 261 y vuelto), certificación de tiempo de servicio (folio 262) e inscripción a la seguridad social (folio 313).
Para su demostración dice el censor que el Tribunal estimó que no era viable la condena por pensión sanción ni la continuación del pago de los aportes al sistema de seguridad social, porque el demandante no acreditó ser beneficiario del régimen de transición y, además, por haber sido afiliado al sistema de seguridad social, lo cual constituyó un desacierto, puesto que aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que avala la pensión de vejez, pese a que el tema en discusión está relacionado pero con la pensión sanción. Explica que, como lo asentó el ad quem, se debe verificar si se reúnen los requisitos para estructurar la pensión sanción, pero que éste hizo lo contrario al estimar que la norma señalada como violada hacía referencia a la demostración del régimen de transición, a lo que se añade que omitió verificar si se estructuraba o no la pensión sanción, y no valoró el contrato de trabajo de folio 258 y vuelto, en relación con su edad, por lo que en la fecha en que fue despedido ya le era difícil conseguir nuevo empleo; y también omitió valorar la liquidación del contrato en la que queda claro que laboró 17 años y 23 días, lo que demuestra que al momento del retiro sus aportes a la seguridad social no alcanzaban para estructurar la pensión de vejez.
Reproduce el texto del inciso tercero del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y afirma que el Tribunal cometió un grave error al pretender que mediante la conmutación pensional se pueda subsanar o acreditar un mayor número de semanas para el reconocimiento de la pensión. LA RÉPLICA Sostiene que al haber sido afiliado el demandante al Instituto de Seguros Sociales, esa circunstancia descarta cualquier eventual reclamo de una pensión sanción, al amparo de lo previsto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, aun cuando hubiese trabajado para el empleador por más de 15 años.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al margen de las deficiencias formales que presenta el cargo, corresponde anotar que en la sentencia acusada no se desconoció que el trabajador fue despedido sin justa causa y, tampoco, que en la fecha de su desvinculación tuviera más de 15 años de servicios. La razón que tuvo el Tribunal para absolver al empleador de la reclamación del demandante fue la de que éste, durante la relación laboral, permaneció afiliado y como cotizante a la seguridad social en pensiones, de manera que por ello no era beneficiario de la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
Conclusión que, como ya se dijo, al despachar el cargo anterior, no controvierte la censura, por lo que se mantiene incólume dicho soporte de la decisión. De otro lado, si bien es cierto que el Tribunal igualmente arguyó que el actor no había demostrado ser beneficiario del régimen de transición, la demostración en contrario de esta inferencia, tampoco llevaría a la información del fallo, pues es reiterada la jurisprudencia de la Sala, en el sentido de que el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable a pensiones diferentes a la de jubilación o vejez, por lo que, así estuviera inmerso en demandante en dicho régimen, no sería aplicable para la pensión sanción que reclama.
De todas maneras así se acudiera a la Ley 50 de 1990, como legislación anterior que regulaba la pensión sanción, dicha normatividad igualmente exigía como requisito de procedibilidad la no afiliación del trabajador a la seguridad social, caso, que se repite, no se da, pues uno de los supuestos de la decisión, no controvertido, es el de que el trabajador siempre estuvo afiliado para pensiones.
Por lo anotado, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.00). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 12 de agosto de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que LAURIÁN PUERTA ORDÓÑEZ le sigue a EL HERALDO LTDA. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.00). Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO