CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 3 8. 1 2

6. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS RADICACIÓN No. 3 8. 1 2

6. CASACIÓN GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 343 Bogotá, D. C., doce de septiembre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la pertinencia de aclarar, así como de tramitar “un recurso de reposición” contra la sentencia de casación proferida en el presente asunto, según es solicitado por los defensores de los sentenciados ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI.

ANTECEDENTES 1.- Mediante sentencia de primera instancia proferida el 15 de diciembre de 2010 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga (por virtud del cambio de radicación dispuesto por la Corte mediante providencia de 18 de julio de 2007), se condenó a cada uno de los procesados OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y FERNANDO JORGE THORNE BROWN, a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de doscientos mil pesos ($200.000.00) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlos coautores penalmente responsables del delito de peculado por apropiación definido por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero les otorgó la prisión domiciliaria. 2.- Recurrida esta decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga por medio del fallo proferido el 11 de julio de 2011 le impartió íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 3.- Contra la sentencia de segunda instancia, los procesados GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI; así como los defensores de OSVALDO ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, FERNANDO JORGE THORNE BROWN y ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem.

Presentadas las correspondientes demandas, fueron admitidas por la Corte. 4.- Al resolver el recurso extraordinario de casación, la Corte, mediante sentencia proferida el cuatro de septiembre último, no casó el fallo impugnado. Las solicitudes. 1.- En escrito que antecede, el defensor del sentenciado ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES, le pide a la Corte “aclarar y/o adicionar la parte resolutiva de la providencia con respecto a la solicitud de la reconstrucción del expediente y en especial del anexo No. 18, considerando que la petición especial de reconstrucción fue omitida en la parte resolutiva de la providencia”.

Manifiesta que nunca ha pretendido la suspensión del recurso de casación, máxime si el artículo 155 de la Ley 600 de 2000 establece el procedimiento sin necesidad de interrumpir la continuidad del trámite. Expresa igualmente, que “la solicitud de la reconstrucción del expediente, coadyuvada por la Procuradora Delegada para la Casación Penal”, radica “en la necesidad de la prueba para fundar las providencias”, atendiendo lo dispuesto por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, máxime si la Procuraduría “por encontrar méritos solicito (sic) abrir investigación penal contra funcionarios del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga por el ocultamiento de pruebas a los sujetos procesales y a la Corte Suprema”.

Califica de contradictorio que la Corte afirme que la prueba no guarda relación con los fundamentos fácticos de la acusación y el fallo, si no obra en el proceso y menos se conoce su contenido; de ahí su insistencia en la reconstrucción del proceso remitido de manera incompleta por el Tribunal. Considera inexplicable que no obstante haberse adelantado algunas diligencias necesarias para la reconstrucción del expediente, súbitamente se haya proferido la sentencia, pese a que se le hubiera informado que el despacho del Magistrado Ponente tenía registrado proyecto de decisión sobre dicho particular.

Es decir, anota que sin resolverse de fondo su petición se dictó la sentencia omitiendo la decisión en la parte resolutiva, lo que le impide el ejercicio del derecho de contradicción previsto en la Carta Política. Por lo anterior, solicita a la Corte hacer la respectiva aclaración o adición de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 187 y 412 de la Ley 600 de 2000, 302 de la Ley 1564 de 2012, así como la Sentencia 641 de 2002.

Estima que la “reposición o aclaración” resulta procedente, ya que la sentencia introdujo un punto nuevo con el cual se reemplaza parcialmente el fallo de segunda instancia, relacionado con la previsión del inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, con lo cual, en su criterio se vulneran los artículos 18 y 215 de la Ley 600 de 2000.

Cuestiona que la Corte no hubiere dado trámite al “recurso de reconstrucción, no obstante estar prescritas las acciones penales por el tiempo transcurrido y la calidad de intervinientes de varios de los sujetos procesales”. 2.- El defensor del sentenciado ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, a su turno, manifiesta interponer “recurso de reposición” contra la sentencia proferida en el presente asunto, tras considerar que por parte de la Corte “se cambió el supuesto fáctico de la primera y la segunda instancia”, pues, según entiende, al contrario de lo señalado en el fallo, en relación con los sentenciados “no existía una prohibición para la entrega incluso del 100% de los recursos y esta disposición es estrictamente legal, produciéndose una atipicidad conglobante”.

En su criterio, además, “para la Corte, no solo se había configurado el delito de peculado por apropiación, sino el de peculado por aplicación oficial diferente y esto modifica la parte motiva y resolutiva del fallo de casación”. Manifiesta que como en el fallo se hizo una advertencia relacionada con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, “omitiendo que los sujetos procesales pueden presentar aclaraciones o adiciones, o reposiciones como en el presente caso, establecidas en el artículo 190 y 412 de la misma ley 600”, insta “evaluar la situación de sus intervenciones en el estudio del presente recurso en materia de impedimentos”, así mismo, “estudiar antes de proceder a resolver el presente recurso, la configuración del instituto jurídico liberador que se ha presentado ante la extinción de la acción penal por efectos de la prescripción”.

Solicita a la Corte, en consecuencia, darle curso al recurso de reposición que presenta. SE CONSIDERA: La Corte no accederá a las peticiones presentadas por los defensores de los sentenciados ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, orientadas a que se reponga o se adicione la sentencia de casación proferida en el presente asunto, por los siguientes motivos: 1.- Tal como se indicó en la mencionada decisión, contra la misma “no proceden recursos”, no solamente por tratarse de una sentencia a la cual le resulta ajeno el recurso de reposición como instrumento de controversia, sino por corresponder a un fallo de casación proferido por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria que, por su propia naturaleza, no tiene superior jerárquico o funcional. 2.- Es precisamente por ello, que el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, establece que la providencia por cuyo medio la Corte resuelve el recurso extraordinario de casación en materia penal, queda ejecutoriada el día de su suscripción por los magistrados de la Sala, “salvo cuando sustituya la sentencia materia de la misma”, evento que aquí no acontece, pues la Corte resolvió “NO CASAR el fallo impugnado”, lo que indica que cobró ejecutoria en esa misma fecha, independientemente de que sus efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación. Este mismo ha sido el entendimiento dado por la Corte Constitucional en la sentencia C-641 de 2002, al concluir que “ la norma es constitucional en el sentido de que efectivamente dichas sentencias y providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que son suscritas por el funcionario correspondiente.

Sin embargo, como la notificación de las mismas es indispensable y solamente a partir de dicho conocimiento, es posible imponer voluntaria o coactivamente el cumplimiento de las órdenes proferidas en la decisión judicial, la Corte considera que la ejecutoria de dichas sentencias y providencias no produce efectos jurídicos mientras no se surta su notificación. Por eso, en la parte resolutiva de esta sentencia se declarará exequible la disposición acusada, en el sentido que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias respectivas” (se destaca). 3.- Pese al proferimiento del fallo de casación en el presente asunto, los defensores de los sentenciados ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, aspiran a continuar el debate fáctico y jurídico surtido en las instancias, incluso en sede extraordinaria, pretextando no haberse atendido favorablemente una petición de reconstrucción del proceso por la presunta desaparición de una cinta de vídeo en el curso de las instancias ordinarias del trámite, la pretendida modificación de la facticidad objeto de juzgamiento, la sugerida violación del principio de non reformatio in pejus, y la hipotética configuración del fenómeno extintivo de la acción penal por motivo de la prescripción. 4.- Ninguna de dichas consideraciones tiene razón de ser. 4.1- En la sentencia de casación la Corte fue expresa en señalar que su determinación consistía en “no casar el fallo impugnado”, lo que denota que ninguna decisión contra los acusados, distinta de las adoptadas por los sentenciadores de instancia, fue asumida por la Sala, condiciones en las cuales mal puede sostenerse válidamente que se produjo una violación a la prohibición de reforma peyorativa cuando el sentenciado sea recurrente único. 4.2.- Si lo que preocupa es que la Corte hubiere advertido, por virtud del carácter normativo y aplicación directa que la Carta Política ostenta, la vigencia de lo dispuesto por su artículo 122, ningún comentario procede realizar en esta sede, pues no cabe discusión alguna sobre la índole vinculante de las disposiciones constitucionales. 4.3.- Vale recordar, igualmente, que en el fallo de casación la Corte de manera expresa consideró irrelevante la petición de reconstrucción de una cinta de vídeo al parecer refundida en el trámite de la instancias, con la cual supuestamente se acreditaría que las obras sub contratadas por el administrador delegado sí tuvieron realización, no sólo frente a los fundamentos fácticos de la acusación y el fallo, sino en relación con los cargos formulados a la sentencia, respecto de los cuales se les dio puntual respuesta.

No entiende la Corte, cómo abusando del derecho de acudir ante los organismos constituidos en demanda de justicia, so pretexto de su ejercicio legítimo se trate de poner en tela de juicio las decisiones o la actividad de la jurisdicción, o interpelar indebidamente la administración de justicia, pues, debe insistirse en que la discrepancia que se formula en relación con el citado medio, que además fue considerado por el Tribunal, no es por la existencia o inexistencia de la prueba, sino por no habérsele conferido el mérito que particularmente se reclama, sobre lo cual la Corte se ocupó in extenso, como así se establece del siguiente aparte del fallo de casación: “Sostiene el libelista, que el Tribunal tergiversó la prueba relacionada con los pagos hechos por el Administrador Delegado, al considerar tan solo una parte del dictamen pericial número 01140 de 2003, puesto que con ellos se acreditaría que los rendimientos financieros se invirtieron en la obra, y por ende, que no existió apropiación alguna de recursos públicos.

“ Agrega, además, que en el curso del juicio no se pudo obtener una cinta de VHS o de vídeo con la cual, según considera, se podría demostrar la realización de una serie de obras que sí se llevaron a cabo (se destaca). “Estos dos reparos carecen de fundamento. “No se toma en cuenta que la imputación en la resolución de acusación y la sentencia, no se formuló por la ejecución o no de las obras contratadas por el Administrador Delegado, a su vez contratado por la administración Distrital de Barranquilla para que subcontratara las obras de remodelación interna y externa del Edificio adquirido al Banco de la República, sino porque, con transgresión de los precisos términos contractuales y las disposiciones que rigen la contratación pública, funcionarios de la Alcaldía Distrital, entre ellos el procesado ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, quien por entonces se desempeñaba como Tesorero Distrital, giraron al Administrador Delegado en exceso recursos oficiales, es decir, en montos no autorizados, que a su vez generaron unos rendimientos financieros en cuantía superior a ciento cinco millones de pesos, que en otras condiciones, es decir, de no haberse girado recursos en exceso, habrían permanecido en las arcas de la administración municipal.

“En tales circunstancias, indiferente para efectos de la definición del presente asunto, resulta saber si las obras subcontratadas por el Administrador Delegado evidentemente tuvieron realización, si el contrato principal o el adicional forman uno solo, o si, como se indica en la demanda, los gastos directos e indirectos realizados por el administrador Delgado superaron los ingresos recibidos, pues no es tema que interese resolver ni por parte de los juzgadores en este caso, ni por la Corte en sede extraordinaria.

“Considera la Sala, por tanto, que asiste total razón a la Delegada, cuando, con total apego a la objetividad que la actuación evidencia, sostiene que los reparos resultan insustanciales frente a la conducta objeto de impugnación y de fallo. ‘En efecto, el comportamiento reprochado tanto en la resolución de acusación como al momento de resolverle la situación jurídico sustancial en la sentencia tiene origen en la irregularidad de los pagos hechos al contratista FERNANDO THORNE BROWN, pues habiéndose pactado un valor total de la obra por la suma de $1.249.182.941.41, más los honorarios profesionales del administrador delegado por la suma de $124.918.294.14, así como los gastos administrativos por la suma de $116.643.289 para un total de $1.940.744.524,55. ‘El procesado ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI fungió para el efecto como Tesorero Distrital y conforme con el Decreto 416 de 1993 la función que debía desempeñar en este cargo consistía en recaudar las rentas municipales y pagar las deudas y obligaciones del municipio conforme a las proyecciones del Plan de Caja, así como remitir los soportes de ingresos y egresos conforme a la reglamentación establecida por la Contraloría Municipal, es decir que tenían la facultad de disponer de los recursos, lo cual tiene respaldo en los certificados de reserva presupuestal No. SH-100 del 21 de febrero de 1994 por un valor de $89.402.344 pesos de 1994 y el No. SH-101 del 23 de febrero de 1994 por un valor de $1.401.342.180.55 pesos, partida destinada a cubrir los gastos de remodelación del edificio donde entraría a funcionar la Alcaldía de Barranquilla. ‘Debe señalar que el Secretario de Hacienda solicitó al señor ARTURO VARGAS NUCCI, el giro correspondiente al anticipo del contrato de remodelación, el cual ascendía a la suma de $89.402.344, pago autorizado por el procesado mediante la denominación de fondos ordinarios No. 104 del 25 de febrero de 1994.

Esta conducta se reprodujo el 1º de marzo de 1994 en la que el Secretario de Hacienda ordenó la elaboración de comprobante de egresos a favor de THORNE BROWN por la suma de $1.376.924.353.52, suma que fue reajustada a través del oficio de 7 de marzo de 1994 en cantidad de $1.346.810.085, 71, dineros consignados al fondo rotatorio a nombre de THORNE BROWN quien tenía el manejo directo de estos bienes. ‘Con lo anterior se establece que la irregularidad consistió en girar estas sumas pasando por encima de las prohibiciones contenidas en los artículos 60 y 93 del Decreto 222 de 1983, que regulaban la entrega de los recursos en la medida que se fuera desarrollando la obra, no como lo hizo el procesado, junto con los demás implicados, pues dentro de la cláusula quinta del contrato se establecía que solamente se entregaría como anticipo el 40% del valor total de los costos directos y gastos de administración para la iniciación de la obra, lo que no cumplieron los procesados, pues apenas transcurrieron dos meses el administrador delegado ya tenía bajo su recaudo la totalidad del dinero destinado para el contrato. ‘Pero también la sentencia dedujo responsabilidad penal al procesado al haber permitido que el señor THORNE BROWN se apropiara de los rendimientos financieros generados por la entrega de los ingentes recursos, conducta que desplegó a través de un contrato de fiducia bajo la denominación de Fideicomiso de Administración Mobiliaria –F.A.M.-con el número 09623- código 2098 cuyo monto de apertura se hizo por la suma de $382.000.000 cuyo titular era el señor FERNANDO THORNE BROWN, dineros que provenían de los recursos suministrados para la realización del contrato y que generaron los plurinombrados rendimientos debidamente certificados por FIDUGAN S.A. de fecha 4 de julio de 2000, beneficio indebido que se produjo por la conducta del procesado VARGAS NUCCI al haber hecho el giro de los recursos por fuera de las cláusulas pactadas en el contrato de remodelación. Pues iteramos, únicamente tales desembolsos irregulares permitieron a los coacusados estar en posesión de los fondos públicos para invertirlos irregularmente en la fiducia y apropiarse así de los rendimientos que no les correspondían’.

“Si ello así, como en efecto lo es, y tampoco es materia de controversia por parte del recurrente, resulta claro que estos dos cargos se ofrecen irrelevantes, en cuanto dejan incólume el sustento fáctico y jurídico de la acusación y la sentencia, pues independientemente de lo que la cinta de vídeo que el libelista extraña pudiera evidenciar, o de si hubo o no equilibrio contractual entre la administración municipal y el administrador delegado o entre éste y los subcontratistas; o si fueron mayores los gastos directos e indirectos de la construcción que los recursos dinerarios recibidos de parte de la administración, de ninguna manera desvirtúa la tipicidad de la conducta ni la responsabilidad penal por la realización de ésta, pues no logra demeritar el hecho cierto de haberse autorizado y girado por los funcionarios municipales, hoy procesados, una cuantía mayor de recursos a la contractual y normativamente establecida, que dio lugar a generar unos recursos financieros de los cuales hubo apropiación en beneficio propio o de un tercero, por parte de los acusados.

“Los cargos, en consecuencia, no prosperan”. 4.4.- Esta misma situación de impertinencia concurre, con respecto a la alegación de no cumplirse la condición de servidores públicos exigida en la norma aplicada al caso, y la pretensión de derivar de allí la configuración del fenómeno extintivo de la acción penal, pues la Corte fue expresa en acoger la consideración del Tribunal, e indicar que, al contrario de lo planteado por el memorialista, todos y cada uno de los acusados en este caso, ostentaban la calidad de servidores públicos, situación que de suyo, incidía en la determinación del término prescriptivo, lo cual releva a la Corte de estudiar el tema que de manera extemporánea el defensor propone. 4.5.- Procedente resulta señalar, además que el artículo 412 de la Ley 600 de 2000, prevé la irreformabilidad de la sentencia por el mismo funcionario o corporación que la profirió, y sólo establece de manera excepcional su aclaración o adición “en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva”, circunstancias en las cuales se procederá de inmediato a realizar el pronunciamiento que corresponda.

Como en el presente evento, la situación que los defensores de los sentenciados ALCIBIADES DE ASÍS BUSTILLO CERVANTES y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI proponen, no corresponde a ninguno de los citados eventos, pues no se refiere a la presencia de un error aritmético, de una omisión sustancial en la parte resolutiva o de equivocación en cuanto al nombre de sus representados, es claro que la solicitud de adición se ofrece improcedente.

Entonces, bajo esta premisa, subsiste la posibilidad de acudir a la acción de revisión, previa acreditación del cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales al efecto establecidos por el ordenamiento. 4.6.- Sin embargo, la Corte no puede dejar de recordar, que en sede de casación a ella no le corresponde responder todo tipo de manifestaciones, presentadas de cualquier modo, por fuera de término y sin atender parámetro normativo alguno. Su misión, tampoco es revivir sin más, el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el proceso culminado con el fallo de segunda instancia, sino juzgar la juridicidad y acierto del Tribunal que lo profiere. 4.7.- De igual modo, precisa la Corte, si algún sujeto procesal tiene conocimiento que en determinado servidor público concurre algún motivo de impedimento para conocer de un específico asunto, también es su deber utilizar los instrumentos conferidos por el ordenamiento para el efecto, asumiendo, como corresponde, las responsabilidades por las actuaciones que realice, pues la Corte ha sido insistente en señalar que a los funcionarios no se les invita a separarse del conocimiento de un asunto, sino que se les recusa cuando medie la configuración de algún motivo de inhibición previsto en la ley procesal penal.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO ACCEDER a las solicitudes de adición de la sentencia de casación, ni a tramitar recurso de reposición contra dicha determinación, por lo anotado en la parte motiva de este proveído. Contra esta decisión no proceden recursos.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 22 cno. 35. � Fls. 1 y ss. cno. 38 � Fls. 135 y ss. cno. 38 � Fls. 8 y ss. cno. Tribunal � Fls. 133 y ss. cno. Tribunal � Fls. 227 y ss. cno. Trib. � Fls. 2 y ss. cno 2 Trib. � Fls. 11 cno. Corte. � Fls. 225 y ss. cno. copias Corte. � Fls. 454 y ss. cno. Corte. � Cfr. Art. 189 de la Ley 600 de 2000. � Cfr. Págs. 136 y ss. de la sentencia de casación. PAGE 18