CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38120 JAIR SANCHEZ MARIN VS ISS Y PROEMSA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 38120 Acta Nº 21 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de Agosto de 2008, en el proceso que promovió JAIR SÁNCHEZ MARÍN, contra el recurrente y PROMOTORA DE EMPLEOS S.A. PROEMSA.
Téngase al doctor ORLANDO BECERRA GUTIERREZ con T.P. No. 60.784 del C.S.J., como apoderado judicial de la parte recurrente, para los fines indicados en el poder que obra a folio 43 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES JAIR SÁNCHEZ MARÍN, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la empresa PROMOTORA DE EMPLEOS S.A., para que se declare, que tiene derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 36 de la ley 100/93; se ordene el pago de las mesadas desde el momento en que se originó el derecho; los intereses que se causen y la indexación de todas las sumas que se reconozcan dentro del proceso.
En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirma que cotizó al ISS para pensiones en forma interrumpida y con diferentes empresas, desde el 28 de enero de 1969 hasta el 30 de diciembre del 2000; el 16 de agosto de 2001, solicitó al ISS, su pensión de vejez, por cumplir con los requisitos para ello, pues nació el 29 de mayo de 1941 y tenía las semanas cotizadas exigidas para tal fin, pero el ISS se la negó, mediante la Resolución No. 008593 del 26 de noviembre de 2002, argumentando que no tenía 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; interpuso los recursos de reposición y apelación contra dicho acto administrativo, pero fue confirmado a través de las resoluciones Nros. 51117 de septiembre 22 de 2003, y la No. 900 358 del 16 de abril de 2004; en la última de las resoluciones citadas, se aclaró que el patronal PROMOTORA DE EMPLEOS S.A. realizó cotizaciones por debajo de un salario mínimo legal vigente, en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2000, sin reportar novedad diferente a la licencia no remunerada.
El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda y, respecto de los hechos, aceptó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, así como la negativa a concederla, generada en la insuficiencia de las semanas exigidas para acceder al derecho, conforme lo expuso en las Resoluciones. Propuso las excepciones que denominó: cobro de lo no debido, innominada, carencia de acción y derecho para demandar e inexistencia de la obligación (folios 43 a 45) La sociedad PROMOTORA DE EMPLEOS S.A. “PROEMSA”, también se opuso a las pretensiones de la demanda y, con relación a los hechos, manifestó que no le constan, alegó que la empresa a lo largo de las diferentes vinculaciones laborales que tuvo con el actor, siempre efectuó los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta los días laborados, ya que se trataba de un trabajador de dedicación parcial, y así los pagos fueron recibidos siempre por el ISS., sin reparo alguno. Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, la innominada, pago, prescripción y compensación, buena fe e ilegitimidad de personería sustantiva de la parte demandada (folios 51 a 57).
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 22 de febrero de 2007, condenó al ISS a pagar la pensión de vejez, a partir del día 29 de mayo de 2001, en cuantía de un salario mínimo legal, con los incrementos legales decretados por el gobierno nacional y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. De igual forma, absolvió a la sociedad PROMOTORA DE EMPLEOS S.A., de las pretensiones incoadas en su contra.
Impuso costas al ISS (folios 215 a 221). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el Instituto de Seguros Sociales y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la parte vencida (folios 7 a 17 del cuaderno del Tribunal). El Tribunal para fundamentar su decisión, consideró que conforme a los artículos 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 del Decreto 1406 de 1999, en caso de mora en los aportes, el pago puede efectuarse mientras no haya ocurrido el riesgo, por lo que se ha aceptado la cancelación de cotizaciones extemporáneas, bajo la condición de que el riesgo no se haya consumado, porque de realizarse antes de que el empleador cancele las cuotas en mora, indefectiblemente el empleador corre con las prestaciones que debía cancelar el ente de seguridad social.
Indicó, que el inciso 4º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, establecía que “ En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico conforme a la ley 11 de 1988 ”. El parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 692 de 1994, dispone: “ En ningún caso, la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto en la ley 11 de 1988 para los trabajadores del servicio doméstico ”.
Y los artículos 8, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, “ le imponen una serie de deberes a las entidades de seguridad social, tales como la de verificar si los valores aportados se ajustan a las exigencias legales, informar a los afiliados a través de extractos sobre las demoras que haya incurrido el empleador en el pago de la cotización y el ejercicio de las pretensiones encaminadas al cobro de aportes en mora ”.
Que si el ISS no cuestiona el problema jurídico a resolver, consistente en determinar si es dable aceptar las cotizaciones hechas por el empleador por debajo del salario mínimo, son válidas, en la medida en que el Instituto de Seguros Sociales, tenía en primer lugar el deber de objetarlas, por no ajustarse a lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo primero del artículo 20 del Decreto 692 de 1994, para que de esa manera el empleador procediera a reajustar la misma e informar al afiliado sobre el aporte incompleto de la diferencia en el pago de los aportes.
Adujo, que por medio de la Resolución No. 900358 de 2004, el ISS aceptó que el empleador “ PROMOTORA DE EMPLEO S.A ”, realizó cotizaciones por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, en el período comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2000, tal como se puede comprobar con la historia laboral obrante a folio 15 del expediente.
Que exactamente en ese período, se cotizaron 1.013 días, lo que equivale a 144,71, que d sumadas a las 417.82 aportadas entre el 29 de mayo de 1981 y el 17 de mayo de 1994, se concluye que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (29-05-2001), el actor cotizó 562.53 semanas, lo que le da derecho a la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Finalmente precisó, que no existe prueba en el plenario, que indique que el instituto de seguros sociales, hubiera objetado los aportes hechos por el empleador por debajo del salario mínimo, así como tampoco que le hubiera comunicado al trabajador acerca de los aportes incompletos que venía efectuando la sociedad “ PROMOTORA DE EMPLEO S.A ”.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones, proveyendo sobre costas como en derecho corresponda.
Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “ Acuso la sentencia impugnada, de violar en la modalidad de interpretación errónea el artículo 18 de la ley 100 de 1993; aplicación indebida, por dar alcance que no tienen, los artículos 8, 12 y 13 del decreto 1161 de 1994; infracción directa del artículo 18 del decreto 1818 de 1996 y 39 del decreto 1406 de 1999; los anteriores preceptos en relación con el literal a) artículo 17, artículo 18, artículo 20, artículo 21 y artículo 22 de la ley 100 de 1993; aplicación indebida del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990”.
En la demostración del cargo, aduce que de las transcripciones se desprende, de manera clara, que el Tribunal estableció que las cotizaciones en el período comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2000, se efectuaron por debajo del salario mínimo mensual, así como que las mismas corresponden a 144.71 semanas. Que no obstante lo anterior, validó, bajo el argumento de que “ no existe prueba en el plenario, que indique que el Instituto de Seguros Sociales, haya objetado los aportes hechos por el empleador por debajo del salario mínimo ”.
Que los anteriores aspectos, de acuerdo a la vía de ataque escogida, no se discuten, pues lo que debate es que hubiera entendido el juzgador que lo ordenado por el inciso 4º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, depende de que la entidad de seguridad social realice o no la objeción a los aportes o el requerimiento al empleador y que comunique al trabajador tal circunstancia, lo cual configura una interpretación errónea de la aludida norma.
Considera, que aunque el ISS no objetó en su momento las cotizaciones realizadas por debajo del salario mínimo, ello no subsana tal anomalía, como erradamente lo entendió el Tribunal, máxime cuando según los artículos 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 del Decreto 1406 de 1999, los cuales mencionó el ad quem, pero no los aplicó al caso concreto, es decir, los infringió de manera directa, es el empleador el responsable por las anomalías en las autoliquidaciones y en las cotizaciones, no la entidad de seguridad social.
Advierte, que aún en aquellos casos en los cuales la entidad de seguridad social no realice requerimiento alguno al empleador que cotiza por debajo del salario mínimo, el inciso 4º del artículo 18 de la ley 100 de 1993, tiene plena aplicación, pues el requerimiento al que hizo alusión el Tribunal, no es un requisito dentro de la aludida norma y el que no exista tal requerimiento no autoriza a los empleadores a cotizar de la manera que más les convenga y por ello entender subsanada la anomalía en los aportes.
Que teniendo en cuenta que el ad quem estableció que había un período amplio en el que se había cotizado por debajo del salario mínimo (aspecto fáctico que no se discute), no había otro camino que no tener en cuenta tales aportes, toda vez que se habían realizado actuando contra lo establecido en el precepto antes aludido, es decir fue una cotización ilegal.
SE CONSIDERA Teniendo en cuenta la vía directa seleccionada y la propia manifestación que hace el recurrente al formular el cargo, no es objeto de controversia que el actor cotizó un total de 562,53 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, entre el 29 de mayo de 1981 y el mismo día y mes de 2001, como tampoco, que en el período comprendido entre el 29 de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2000, se cotizó por debajo del salario mínimo, sin que el Instituto de Seguros Sociales hubiera objetado en su debido momento los aportes que en ese sentido realizó la sociedad “ PROMOTORA DE EMPLEO S.A. ”.
La censura lo que cuestiona es que el Tribunal hubiera validado las cotizaciones que se efectuaron por debajo del salario mínimo, para así contabilizar un total de 562,53 semanas, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima del demandante, bajo el argumento de que el Instituto de Seguros Sociales no objetó en su oportunidad dichos aportes y tampoco le comunicó al trabajador acerca de la irregularidad que venía efectuando su empleador, pues considera el impugnante, que esa anomalía no se subsana por la inactividad de la entidad de seguridad social, en cuanto el responsable en las autoliquidaciones y cotizaciones es el patrono. Para la Sala, en ninguna infracción incurrió el Tribunal respecto de las normas que denuncia el recurrente, pues las disposiciones legales que sirvieron de soporte a la decisión acusada, no sólo son las que gobiernan la situación objeto de debate en este proceso, sino que además, el ejercicio hermenéutico que a las mismas se le imprimió no se torna equivocado.
Así se afirma, por cuanto si bien cierto que el artículo inciso 4º de la Ley 100 de 1993, dispone que en ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, el Decreto 1161 de 1994, en el capítulo relacionado con el pago de las cotizaciones, prevé los mecanismos con que cuenta la entidad administradora para conjurar las eventuales irregularidades en que se pueda incurrir al efectuar los aportes.
Los artículos 8º,11 y 13, establecen lo siguiente: ARTÍCULO 8º VERIFICACIÓN. “Dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la consignación de las cotizaciones, las administradoras deberán verificar si se incluye la información relacionada con la cuenta de control retenciones contingentes por retiro de saldos y la conformidad de los datos incluidos en las planillas de consignación, EN ESPECIAL, SI LOS VALORES APORTADOS SE AJUSTAN A LAS EXIGENCIAS DE LEY.
Así mismo deberán comparar si los valores a que hacen referencia las planillas coinciden con los efectivamente consignados o registrados. “Si no se presentan inconsistencias, las sumas correspondientes con sus rendimientos deberán ser inmediatamente abonadas al respectivo fondo de reparto o cuenta de capitalización individual, según corresponda.
“Cuando se presenten diferencias, las mismas deberán ser comunicadas a los depositantes dentro de los cinco (5) días siguientes a su determinación, a efectos de que procedan a aclararlas en un plazo no superior a quince (15) días contados a partir de la respectiva comunicación. “Si dentro del plazo antes señalado los depositantes no aclaran las diferencias, se procederá de la siguiente manera: a) Cuando en la planilla se relacionen consignaciones correspondientes a varios vinculados y las sumas consignadas fueran inferiores a las requeridas, se abonarán proporcionalmente los dineros correspondientes a cotizaciones obligatorias.
Las cotizaciones voluntarias se acreditarán en la forma determinada en la planilla. “b) Cuando en la planilla sólo se relacione una persona y las sumas consignadas fueran inferiores a las requeridas, los dineros consignados se abonarán en primer término a cubrir el monto de la cotización obligatoria y el saldo se abonará a cotizaciones voluntarias (…).
“c) (…). “ARTÍCULO
12. AVISO AL VINCULADO. “Las administradoras deberán dar aviso a sus vinculados a través de los extractos, de las demoras en que haya incurrido el empleador en el pago de las cotizaciones” “ARTÍCULO
13. ACCIONES DE COBRO. “Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentran en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente (..).
“Estas acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las administradoras del régimen de Prima Media con Prestación Definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 y demás normas que los adicionen o reformen.
Conforme al marco normativo anterior, si la entidad de seguridad que administra el régimen de pensiones del asegurado, no activó los mecanismos legales que permitieran adecuar el pago de las cotizaciones a las reglas imperantes del momento, mal puede excusarse en su propia omisión, y desconocer las cotizaciones realizadas con un salario inferior al mínimo legal y, de contera, negar la prestación económica por falta del número mínimo de aportes.
Precisamente, si la entidad administradora del régimen de pensiones no reacciona adecuada y oportunamente ante el incumplimiento del empleador en sus obligaciones derivadas del Sistema de Seguridad Social Integral, como sucedió en este caso, en cuanto convalidó el pago de un período de cotizaciones con un salario inferior al mínimo legal mensual vigente, y además, se abstuvo de comunicarlo al asegurado, mal puede trasladarle al empleador de éste su responsabilidad, pretendiendo no tener por válidos esos aportes para efectos de contabilizar el número mínimo exigido en la Ley para acceder a la prestación económica reclamada.
De admitirse la postura que esgrime el recurrente, en el sentido de que no pueden convalidarse las cotizaciones realizadas en forma irregular, pese a la ausencia de objeción por parte del ISS, tal situación constituiría una ostensible y flagrante violación del principio de la confianza legítima en las actuaciones de la Administración, atendiendo la naturaleza jurídica de la demandada.
Precisamente, la Corte al fijar el alcance de las normas denunciados por el censor, en sentencia del 29 de agosto de 2005, radicación 23249, indicó a ese respecto: “ Al armonizar los tres artículos transcritos, es dable concluir que se implementa con ellos un sistema de equilibrio entre los intereses de las entidades administradoras de los regímenes pensionales y los de los vinculados a las mismas, empleadores o trabajadores, ya que simultáneamente al deber de cotización se diseña un procedimiento racional, equitativo, de estirpe imperativa y, por ende, de insoslayable cumplimiento por parte de las administradoras, destinado a verificar, EN ESPECIAL, SI LOS VALORES APORTADOS SE AJUSTAN A LAS EXIGENCIAS DE LEY.
Procedimiento éste, reglado, en el cual se señalan claramente a las administradoras pasos y términos que también deben cumplir, antes de producirse las consecuencias varias que se prevén para las diversas hipótesis relativas a las anomalías o irregularidades en las cotizaciones. No resulta, entonces, admisible, que el ISS, pretermitiendo rampantemente tal obligatorio procedimiento, respecto de las cotizaciones correspondientes al extinto compañero permanente de la peticionaria y padre del menor involucrado en la litis, persista en alegar, con despliegue de inconmensurable extemporaneidad, la irregularidad o invalidez de aquéllas, siendo que nunca las glosó dentro del marco legal establecido para ello.
La Sala, en consecuencia, teniendo además en consideración el principio de buena fe que el artículo 83 de la Carta ordena presumir en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, ( siendo el pago de cotizaciones una de esas actuaciones) y activando, además, el principio de no poder nadie beneficiarse de su propia culpa o negligencia (nemo auditor turpitudinem alegans), estima que la interpretación dispensada por el ad quem al artículo 8 del Decreto 1161 de 1994 corresponde a su genuino alcance.
En consecuencia, ante el incumplimiento del preciso trámite previsto en el ordenamiento para cuestionar la legalidad o regularidad de las cotizaciones correspondientes al finado Jairo Tabla Córdoba será del caso tenerlas como regulares, suficientes y plenamente válidas, habilitando en consecuencia a la actora y al menor como adjudicatarios de la prestación litigada.
Dado que el ad quem, no interpretó erróneamente la normatividad denunciada, tampoco se encuentra que, consecuentemente, haya aplicado indebidamente las preceptivas relativas a la pensión de sobrevivientes e infringido directamente las atinentes a la obligatoriedad de cotizaciones y base de cotización de las mismas. En consecuencia, no incurrió el Tribunal en las infracciones a las normas legales que denuncia el recurrente, pues el alcance que les imprimió, tienen suficiente respaldo en el precedente jurisprudencial trascrito, el cual se reitera en esta oportunidad.
Por lo visto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no se presentó oposición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2008, en el proceso que le promovió JAIR SÁNCHEZ MARÍN al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad PROMOTORA DE EMPLEOS S.A. PROEMSA.
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 18