SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38109 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38109 Acta N° 14 Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JORGE IVÁN SENIOR VAN HOUTEN contra la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que concierne al recurso extraordinario, que se condene a la demandada al pago de la indemnización por despido injusto, así como del valor que resulte de la reliquidación de sus cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, bonificación especial, prima de antigüedad, primas de vacaciones y todos aquellos factores que debieron incluirse para liquidar el promedio salarial constitutivo de salario; a la indemnización moratoria, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios a la demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 16 de junio de 1986 y el 29 de octubre de 1993, cuando fue despedido sin justa causa, sin que hasta el momento ésta le hubiere pagado la indemnización por ese hecho; que su último salario mensual fue de $542.838; y que para su liquidación final de prestaciones no le tuvo en cuenta un sobresueldo que le pagaba periódicamente bajo la denominación de arrendamiento de vehículo, ni los valores que mensualmente le abonaban a la facturación por el servicio de energía eléctrica.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la relación laboral entre las partes y el despido del actor, pero aclaró que fue por justa causa; de los demás dijo que deberían probarse. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción y pago.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 17 de mayo de 2005, condenó la demandada a pagar al actor la suma de $850.446,20, debidamente indexada, por concepto de indemnización por despido, y a las costas del proceso, y la absolvió de las demás pretensiones.

No obstante dicha condena, omitió cualquier consideración sobre la indemnización moratoria deprecada. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado. Para ello consideró, en relación con el recurso de apelación que interpuso la demandada, que ésta no había demostrado la justa causa del despido, avalando la decisión del a quo en ese sentido, sin hacer consideración alguna a la indemnización moratoria; y en cuanto al presentado por la parte actora, infirió que no era procedente la aplicación de la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, por la falta de constancia de su depósito; que el 85% que se le abonaba al actor por energía en facturación, es un beneficio otorgado a los trabajadores por parte de la empresa, que no constituye una retribución de salario; y que no existía prueba en el proceso del contrato de arrendamiento de vehículo, en que se sustentaba la compensación por ese concepto, siendo del demandante la carga probatoria de ello.

En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó: “(….) En consecuencia, al no haber probado la parte demandada que la situación en que se encontraba el archivo de la empresa fuera culpa exclusiva del demandante, se torna injusto el despido, igualmente ocurre con la segunda causal alegada pues no se probó que el trabajador incumpliera de manera injustificada su horario de trabajo; razón por la cual resulta acertada la decisión del juez de primera instancia de considerar que el despido de que fue objeto el señor Jorge Ivan Senior Van Houter, es injusto, por lo que se confirmará el fallo en este punto.

Procederemos analizar los reparos del apoderado del demandante, por la no aplicación de la convención colectiva por parte del juez de primera instancia, por lo que esta Sala deberá determinar si efectivamente la convención allegada al informativo cumple los requisitos de ley para que sea tenida como plena prueba. Revisado que fue el proceso, a folios 21 a 91, nos hallamos con una copia simple de la compilación de convenios colectivos suscrita entre la Electrificadora del Atlántico y Sintraelecol de 1987 — 1989, observándose que no existe el acta depósito de la misma, circunstancia ésta que hace inaplicable dicha convención colectiva.

(…..) En el caso sub-lite, la parte demandante, para sustentar los supuestos jurídicos con que respaldaba las pretensiones de la demanda, no allegó al proceso la convención colectiva en debida forma, lo cual era prueba de su incumbencia; por lo que le asiste razón al a quo. En lo referente a que el juez de primera instancia, no tuvo en cuenta como integrantes del salario la compensación denominada arriendo del vehículo y el 85% que se le abonaba a éste por energía en la facturación, observa la Sala que de acuerdo a las pretensiones de la demanda, de manera expresa no se solicita que se tengan estos elementos como factor salarial; solo lo alega de manera expresa y contundente en el recurso de apelación, lo cual constituye un hecho nuevo.

No obstante, en gracia de discusión y aceptando que este pedimento se encuentra enmarcado en la pretensión del numeral cuarto de la demanda, ha sostenido la sala en casos similares, en la que se pretende la inclusión del 85% de energía como factor salarial, que éste es un beneficio otorgado a los trabajadores por parte de la empresa la cual no constituye una retribución de salarios en especie, por lo que no es procedente entender que el mismo deba constituir factor salarial.

Por lo que no entraría a prosperar tal pretensión. Igual ocurre con la compensación que por concepto de arrendamiento de Vehículo que recibía el actor, del cual no existe prueba en el informativo del mencionado contrato. Para finalizar no comparte la Sala, lo manifestado por el apoderado de la parte demandante, en que la carga de la prueba le correspondía a la parte demandada, dándole un alcance diferente al artículo 177 del CPC.

(…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según se desprende del desarrollo de los cargos, que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto absolvió de la indemnización moratoria por el no pago de la indemnización por despido injusto, y en sede de instancia se revoque la de primer grado y se condene a dicha pretensión. Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, dado que denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa, persiguen idéntico fin y la decisión para ambos es igual.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa en la modalidad de infracción directa el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 25, 29 y 53 de Constitución Política. Para demostrarlo argumenta lo siguiente: “Por la vía en la que se orienta el cargo no se discute que el Tribunal dio por establecido que el despido del demandante fue injusto ya que la supuesta justa causa no se demostró en el proceso porque (1) el informe en el que se basa “ fue recibido por la empresa el 8 de noviembre de 1993 y el demandante fue despedido el 29 de octubre del mismo año ”, (u) ninguno de los testimonios se refirió a la manera como el demandante llevara os archivos, (iii) existen varios documentos en los que el demandante informa a la secretaría general sobre las anomalías en el archivo (iv) no se probó que el trabajador incumpliera de manera injustificada su horario de trabajo.

Pese a esa evidente realidad probatoria que dio cuenta el juzgador de segunda instancia, el tribunal dejó de condenar a la demandada a la indemnización moratoria por el no pagó de la indemnización por despido injusto, siendo que, como quedó sentado en el fallo, la justa causa no tenía ningún fundamento. De ahí que, era menester en el caso la aplicación del artículo 1 del decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, concediendo la indemnización moratoria, sobre la que el tribunal absolvió al confirmar el fallo de primera instancia. Si, con la realidad probatoria que obtuvo el ad quem, que no se discute en este cargo, se hubiera dado aplicación a la norma infringida directamente, el resultado del proceso en este aspecto hubiera sido bien diverso ya que se hubiere condenado a la demandada al pago de la indemnización moratoria deprecada por el no pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.” VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del decreto 2127 de 1945, lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 25, 29 y 53 de la Constitución Política. Como errores evidentes de hecho cometidos por el Tribunal, señala: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa obró de buena fe. 2. No dar por demostrado estándolo que al adjudicar al demandante una justa causa inexistente la empresa obró de mala fe. En los cuales incurrió por la errónea apreciación de la carta de terminación del contrato de trabajo -folios 8 y 9-, el informe de la firma de contadores Orlando de la Hoz y Asociados -folios 17 y 18-, y los memorandos sobre la situación del archivo -folios 11 a 16-, del expediente.

De su desarrollo, se destaca: “(…..) El evidente yerro del tribunal reside en lo que omitió establecer de los documentos anteriormente relacionados. El fatal yerro yace en que de esas probanzas el tribunal dejó de apreciar cómo afloraba la mala fe de la empresa, evidente al imputar graves cargos a mi procurado, siendo que nada de lo que lo inculpó pudo probarlo en juicio, ya que las acusaciones eran inexistentes.

De manera que el fallo es contraevidente y contradictorio cuando acierta en que no hubo justa causa pero deja de apreciar la mala fe en que se incurrió precisamente cuando la empresa demandada se finca en las falaces bases en que trató de envolatarse en la justa causa a mi representado. Si el tribunal hubiera apreciado la totalidad de lo que los documentos enunciados evidencian, además de haber deducido de ellos acertadamente que no existió una justa causa para terminar el contrato, hubiera también apreciado la mala fe de la entidad demandada y como corolario de ello, hubiera condenado al pago de la indemnización moratoria deprecada por el no pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo.

(….)” VIII. SE CONSIDERA Para desechar los cargos, baste con poner de presente que el juzgador de primer grado no hizo ningún pronunciamiento sobre la indemnización moratoria, no obstante haber condenado a la indemnización por despido injusto, y pese a ello la parte demandante se abstuvo de solicitar la adición de la sentencia en ese sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del C. de P.C., según el cual “Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.”; normativa aplicable en materia laboral, como lo preceptúa el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S..

Adicionalmente, es de anotar que le actor en el recurso de apelación que interpuso contra dicha decisión, no incluyó ese puntual aspecto, limitándose a cuestionar la absolución por la no inclusión en su liquidación final de prestaciones del sobresueldo que se pagaba periódicamente bajo la denominación de arrendamiento de vehículo, y de los valores que mensualmente se abonaban a la facturación por el servicio de energía eléctrica.

Además, téngase en cuenta que, como lo dispone el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., la sentencia de segunda instancia, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Al respecto, valga que recordar lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicación 26225, reiterada entre otras, en casación del 22 de junio de 2007 radicado 30666, en la cual precisó: “El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado.

Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a " las materias objeto del recurso de apelación.", época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda.

Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe.” Siendo ello así, el Tribunal no tenía competencia o no estaba facultado para pronunciarse sobre la indemnización moratoria derivada de la condena al pago de la indemnización por despido injusto; y al abstenerse de hacerlo, como ocurrió, no pudo haber cometido los errores jurídicos y fácticos que se le enrostran en los cargos primero y segundo, respectivamente; dado que los yerros en que hubiera podido incurrir, deben edificarse sobre los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada.

Es más, si la parte actora consideraba que ese tema también hacía parte de las materias objeto del recurso de apelación; ante la falta de pronunciamiento sobre dicho particular por parte del juez colegiado, igualmente debió solicitarle la adición de la sentencia, para que resolviera al respecto, pero tampoco lo hizo; por lo que el recurso extraordinario no resulta procedente para corregir tal omisión, ya que como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Sala de tiempo atrás, no es la casación un mecanismo alternativo que permita subsanar irregularidades cometidas por el sentenciador de segundo grado que era posible remediar en las instancias; verbigracia en sentencia del 11 de febrero de 1998 radicación 10115, reiterada entre otras, en la del 26 de enero de 2010, expresó: “ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115) Por lo expuesto, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, los cargos se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de agosto de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JORGE IVÁN SENIOR VAN HOUTEN contra la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A..

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Rad. 38109 Me aparto de la decisión adoptada en cuanto no se estudió el recurso de la parte demandante en lo atinente a la indemnización por mora, por considerar que el Tribunal no estudió el punto por lo que debió esa parte solicitar la adición de la sentencia. En primer término, debo señalar que el Tribunal sí se pronunció sobre la indemnización moratoria, como que confirmó la decisión de primer grado que absolvió a la electrificadora demandada de aquella pretensión. Si ello es así, no podía la parte actora acudir al mecanismo dispuesto por el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, estimo que no era necesario que, al sustentar la apelación del fallo de primer grado, la parte actora se refiriera específicamente a la indemnización por mora, pues de tener razón en la crítica que formuló a esa decisión, respecto de la liquidación de prestaciones sociales, forzosamente habría de estudiarse esa indemnización, que es consecuencia de la omisión en el pago completo de los derechos laborales del promotor del pleito.

Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una condena, se deba hacer lo mismo de manera independiente respecto de las que le son accesorias, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia: “Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

“Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

“En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella” Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “ Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 18