CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38107 HERNÁN RESTREPO RESTREPO Vs. PANAMCO INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 38107 Acta Nº 4 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HERNÁN RESTREPO RESTREPO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a PANAMCO INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A.

ANTECEDENTES HERNÁN RESTREPO RESTREPO demandó a PANAMCO INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A., para que, previo el trámite de un proceso laboral, se le reconozca y pague la pensión sanción con las mesadas adicionales de junio y diciembre. Subsidiariamente, solicitó la pensión de jubilación, con intereses moratorios o, en su defecto, la indexación; la inscripción de su esposa como su beneficiaria, y las costas procesales.

En sustento de sus pretensiones, dijo haber trabajado para la demandada desde el 19 de agosto de 1974 hasta el 20 de julio de 1996, como vendedor de gaseosas; que la demandada no lo afilió para el riesgo de vejez entre los años 1984 y 1996, lo que le impidió obtener la pensión de vejez por falta de cotizaciones. Sostuvo que mediante sentencia de 4 de junio de 1997, el Juzgado 5° Laboral de este Circuito, declaró la existencia de una relación laboral con la empresa, con condenas al pago de prestaciones sociales e indemnización por despido injusto, que fue confirmada por el Tribunal, el 22 de julio de 1997.

Adujo que como en la actualidad (2004) cuenta 57 años de edad, tiene derecho a que la demandada le reconozca la pensión sanción o “pensión cotización” desde cuando cumplió 55 años de edad, es decir, desde el 7 de mayo de 2002, en forma vitalicia, o la pensión plena desde que cumpla 60 años de edad; que está casado con BLANCA ALICIA MONTOYA ECHEVERRI, de ahí que ella sea la beneficiaria de la pensión; que al momento del despido devengaba el salario mínimo legal vigente; que la empresa deberá ser condenada en mora, desde que cumplió 55 años de edad, en vista de que ha incumplido no sólo con los aportes a la seguridad social, sino con el reconocimiento de su pensión. Aseveró que en dos oportunidades se le ha declarado probada la excepción de petición antes de tiempo, por no contar 55 años en la fecha en que presentó las demandas, pero ahora sobrepasa esa edad; laboró 12 años sin protección del sistema de seguridad social, y fue despedido sin justa causa, en los términos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión sanción desde el momento en que cumplió aquella edad.

En la contestación de la demanda (fl.23 a 27), PANAMCO INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A., se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, cosa juzgada y prescripción. Aceptó que Hernán Restrepo laboró a su servicio a partir del 19 de agosto de 1974, en el oficio de vendedor, en dos oportunidades: la primera, en ejecución de un contrato escrito de trabajo y, la segunda, en desarrollo de una relación comercial como distribuidor independiente, desde el 26 de marzo de 1984, hasta el 19 de junio de 1996, declarada por la justicia del trabajo, de índole laboral.

Dijo que mantuvo afiliado al demandante al ISS, y pagó cotizaciones, mientras lo consideró trabajador subordinado, pero que a partir del momento en que pasó a ser distribuidor independiente, era él quien tenía la obligación de afiliarse a la seguridad social. La primera instancia terminó con sentencia del 7 de septiembre de 2007, en la cual el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a PANAMCO INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A., de todas las pretensiones; declaró probada la excepción de cosa juzgada, y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el actor, mediante el fallo gravado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó el de primera instancia, con costas al apelante. Para lo que interesa al propósito del recurso extraordinario, luego de transcribir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y citar jurisprudencia sobre el tema, el ad quem explicó que la pensión sanción no opera cuando la relación laboral rebasa los veinte años, debido a que lo que se consolida es la pensión de jubilación. En consecuencia, consideró que el actor no tiene derecho a la pensión sanción, pues su relación laboral estuvo vigente durante casi 22 años.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, el Tribunal sostuvo: “En lo que hace relación con la súplica relativa a PENSIÓN DE JUBILACIÓN, se anota que, dentro de las excepciones propuestas por el representante de la empresa enjuiciada al responder la demanda, aparece la de COSA JUZGADA, expresando que “ es procedente porque ya el asunto ha sido definido en dos oportunidades por los jueces laborales y en ambas se declaró que el actor no tenía la edad para formular la solicitud de pensión, ya que la empresa sí lo tuvo afiliado durante un tiempo al ISS para pensiones ".

“…Del tenor literal de la norma transcrita, se infiere claramente que para procedencia o posibilidad de declarar la excepción de COSA JUZGADA, es indispensable que se presente la triple identidad de objeto, causa y partes. "La identidad, según criterio jurisprudencial, marca el límite subjetivo de la cosa juzgada como quiera que la sentencia judicial sólo surte efectos vinculantes entre quienes fueron parte en el proceso.

La identidad de objeto y de causa petendi, fijan el límite objetivo de la cosa juzgada". “Para el caso de autos, obran en el plenario a folios 87/103, copias auténticas de los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Laboral de este Circuito, donde se lee al folio 95: "Sin embargo lo solicitado es el pago de una pensión de jubilación sin que el actor a la fecha reúna el segundo requisito de edad, al momento de reclamar al ISS el pago de su pensión la demandada deberá trasladar el monto correspondiente de los años 1994 es decir el 8% para los meses correspondientes y de 1995 del 9% y las posteriores de acuerdo a la ley.

Al tenor del arto 5° del DR. 1642/95". Y por la Sala Quinta de Decisión Laboral de este Tribunal, la cual expresó que "En lo referente al otro punto de la apelación, se observa, de acuerdo con la prueba aportada a folios 12, 26 a 30, 34 a 38 y 118, que el actor nació el 7 de marzo de 1947 y laboró para la demandada un tiempo superior a los veinte años, y estuvo vinculado al ISS en el régimen de prima media con prestación definida.

Cuando el actor cumpla la edad para adquirir la pensión, solamente podrá determinarse o concretarse lo referente a la petición sobre la jubilación deprecada de conformidad con las normas que regulan la materia". “Luego de confrontar la demanda que le dio origen a este proceso con las sentencias mencionadas anteriormente, se arriba a la conclusión inequívoca de que surgen los tres elementos estructurales de la COSA JUZGADA;

Y para constatarlo así, basta con anotar que de su lectura aparece que el señor HERNÁN RESTREPO RESTREPO puso en movimiento el aparato judicial en contra de la empresa PANAMCO INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A., con la intención de que ésta le reconociera el derecho a disfrutar de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, lo que le fue negado básicamente porque no había arribado a la edad para causar el eventual derecho, circunstancia la cual se mantuvo al presentar la demanda (noviembre 25 de 2004), cuando el actor sólo tenía 57 años.

“En tales circunstancias, resulta evidente la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión propuesta en este proceso, pues coinciden los tres elementos que tipifican el medio exceptivo propuesto.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte “…case totalmente la sentencia impugnada en cuanto absolvió de la petición principal de reconocimiento de la pensión sanción, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín y condene a la sociedad demandada a reconocerle y pagarle al demandante la pensión sanción.” Por la causal primera de casación laboral propone dos cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea el artículo 133 de la Ley 100 de 1.993.” Sostiene que el condicionamiento deducido por el Tribunal, de que el trabajador injustamente despedido debe tener menos de 20 años de servicios para que pueda ser beneficiario de la pensión sanción, no cuenta con soporte normativo, y que, tenía razón de ser cuando la pensión plena de jubilación estaba a cargo del empleador, pero no en los tiempos actuales “puesto que la pensión de vejez tiene como soporte unos requisitos diferentes a los que se exigían para la causación de la pensión de jubilación”, pues hoy en día es muy posible que un trabajador que haya laborado más de 20 años, no tenga causado el derecho a la pensión, dado que el régimen pensional actual exige cotizaciones incluso superiores a 1000 semanas.

Manifiesta que actualmente, el fundamento de la pensión restringida es diferente, como diferentes son los presupuestos para su causación, en los términos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que exige el despido injusto del trabajador después de haber laborado por más de 10 años al servicio de un empleador, y la falta de afiliación al sistema; de donde se sigue que, además de proteger al empleado en la hipótesis contemplada, la norma procura sancionar al patrono que desatendió el deber de afiliar al asalariado.

Añade que: “El precepto analizado no impone como requisito para el reconocimiento de la pensión sanción que la conducta patronal se erija en un impedimento para la obtención de la pensión, y ello –como antes se explicó- no tiene razón de ser, pues el sistema pensional actualmente funciona de manera diferente a la época en que el riesgo de vejez estaba en cabeza del empleador” Además de lo anterior, ninguna de las sentencias invocadas por el Tribunal respalda la interpretación acogida en torno del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Ambas sentencias se refieren a las normas que consagraron la pensión sanción antes de la Ley 100 de 1993 cuando el sistema pensional se estructuraba sobre principios y requisitos diferentes a los que corresponden al actual sistema de seguridad social. Por lo expuesto se pregona que el Tribunal (…) interpretó erróneamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 al entender que el hecho de que el trabajador despedido sin justa causa hubiese laborado por más de 20 años al servicio del mismo empleador lo priva de la pensión sanción. Inclusive, si se considerara que en la actualidad la pensión sanción regulada por la Ley 100 de 1993 está supeditada a que la conducta patronal omisiva prive al trabajador de la posibilidad de acceder a la pensión de vejez ello obliga al fallador a efectuar tal análisis, sin que a priori pueda desestimar dicha pensión especial so pretexto de que el trabajador hubiese laborado por más de 20 años al servicio del mismo empleador, pues tal hecho no le asegura el reconocimiento de una pensión que cubra el riesgo de vejez”.

LA RÉPLICA Expuso que los argumentos de la censura son equivocados, en tanto “…desde la asunción de la pensión de jubilación por el ISS a partir del Decreto 3041 de 1966, con vigencia desde el 1º de enero de 1967, dichas pensiones ya habían dejado de estar a cargo de los empleadores pasando a cargo del Seguro Social en los términos previstos en el decreto en mención sin que, lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 100 resultara sustancialmente distinto de lo reglado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 (anterior artículo 267 del CST).”; por lo cual la tesis del actor, es un enunciado que no demuestra las supuestas diferencias, debido a que ni antes ni después de la Ley 100, se puede sostener que cambiaron los soportes para acceder a la pensión. SEGUNDO CARGO Acusa la violación directa, por aplicación indebida del “ (…) artículo 133 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y el artículo 37 de la Ley 50 de 1990”.

Tras copiar algunos pasajes de la providencia que combate, aduce que si se acepta el condicionamiento impuesto por el ad quem, a renglón seguido debió constatar “si la conducta patronal priva o no al trabajador de la posibilidad de acceder a la pensión de vejez”, y en tal virtud, se produjo la aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues no podía el juzgador “deducir automáticamente de la vigencia de una relación laboral superior a 20 años la improcedencia del derecho”.

LA RÉPLICA Señala que el recurrente sostiene lo contrario a lo dicho en el cargo primero, pues estimó que “…se aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961 y el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, cuando estas disposiciones no son sustancialmente contrarias.” SE CONSIDERA En atención a que los dos cargos se orientan por la misma vía, denuncian igual proposición jurídica, y tienen finalidad común, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta, tal cual lo autoriza el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Conforme a la vía directa seleccionada, se parte del supuesto de que el recurrente está de acuerdo con los hechos que encontró probados el Tribunal, relacionados con la existencia de la relación contractual laboral entre las partes y los extremos temporales, del 19 de agosto de 1974 al 20 de julio de 1996, esto es, durante 21 años y 19 meses; el despido injusto de que fue objeto el demandante, y la ausencia de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por parte de la demandada entre 1984 y 1996, tampoco es tema que suscite controversia.

La discusión que plantea la censura apunta a la distorsión jurídica en que, según ella, incurrió el Tribunal, cuando consideró que no resultaba procedente el reconocimiento de la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el actor tenía más de 20 años de servicio al momento de ser despedido, a pesar de que la sociedad demandada omitió las cotizaciones al régimen pensional entre los años 1984 y 1996.

El artículo 133 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable al demandante, dispone textualmente: “ARTÍCULO 133. PENSIÓN SANCIÓN. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.

PARÁGRAFO 2 o. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales.

PARÁGRAFO 3 o. A partir del 1o. de enero del año 2.014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”.

A partir de la literalidad del texto normativo que se reprodujo, paladinamente se establece que el derecho a la pensión sanción no está supeditado a que el trabajador hubiera prestado servicios por un lapso inferior a 20 años, dado que la únicas exigencias establecidas para obtener dicha prestación económica, son: (i) el despido injusto; (ii) por lo menos 15 años de servicios; y (iii) no afiliación al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador.

No se muestra proporcional, ni razonable, introducir un requisito que no se encuentra previsto en la norma jurídica, para con ello obtener un resultado adverso a la persona que se encuentra en la hipótesis normativa. A juicio de la Sala, el solo prurito de desentrañar el sentido de una regla de derecho que es absolutamente clara, a través de una hermenéutica sistemática, no puede concebirse como un medio para negarle los efectos que paladinamente ella misma les fija.

No consulta el sentido común que cuando un trabajador tenga 15 años de servicios, y es despedido injustamente, la consecuencia sea el reconocimiento de la pensión consagrada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993; empero, si ese mismo trabajador cuenta con 20 o más años de labores, no tenga derecho a la pensión sanción porque ya con este tiempo de trabajo, lo que supuestamente procede es el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando precisamente la primera de las exigencias establecidas en dicho precepto es que el asalariado no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social en pensiones por omisión de su patrono, por manera que, bajo el nuevo marco legal, la pensión de vejez de que trata el estatuto de la seguridad social integral será, por lo menos, más difícil de alcanzar.

A juicio de la Sala, la modificación normativa que operó a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia un importante cambio respecto de la exégesis que por muchos años la Sala imprimió al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, porque no se trató simplemente de agregar un requisito para el nacimiento del derecho a la pensión restringida, sino de adecuar el texto de la disposición al nuevo esquema que se adoptó a partir de 1994.

Si bien, la exigencia de no afiliación al sistema de pensiones, se acompasa con la entronización de un método que propende por una mayor cobertura, ante la posibilidad de incumplimiento del empleador en afiliar a sus trabajadores y pagar los aportes, el legislador se vio en la necesidad de mantener un precepto legal de contenido similar al que existía antes del nuevo modelo.

Sin embargo, como éste ya no se basó en la prolongada existencia de un contrato de trabajo, y la prestación por vejez, como regla general, dejó de estar en cabeza de los empleadores, y para buscar la fidelidad contributiva de estos, se mantuvo la figura de la pensión restringida, como sanción al empresario, y solo lo liberó de esa obligación, si demostraba que había honrado su deber de afiliar a su trabajador para el riesgo de vejez.

Desde luego, la pensión que proporcionalmente tenía el empleador que conceder, en caso de despido injusto con más de 10 ó 15 años de servicios, era la establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues así lo indicaba el precepto sancionador; a los 60 años de edad, en el primer caso, y a los 50, en el segundo. A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó claro que en caso de despido injusto después de 10 años de servicios, la pensión sanción estará a cargo del empleador a partir de los 55 años de edad, si es mujer, ó de los 60, si se trata de un hombre.

Y si el despido se produce cuando el trabajador tenga más de 15 años de labores, en el caso de una mujer, procederá la pensión restringida al cumplimiento de los 50 años de edad, y si se trata de un hombre, a partir de los 55. Tal cual lo enseña el inciso 3º de la norma que se comenta, el monto de esta pensión “(…) será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida (…)”, es decir que la pensión plena de vejez que servirá de referente para calcular la cuantía de la restringida, es la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con los progresivos incrementos en el número de cotizaciones dispuestos por el artículo 9º de la 797 de 2003.

De lo que viene dicho, resulta perfectamente posible, que quien aún hubiese servido por 20 años o más, y sea despedido sin justa causa, pueda llegar a no adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues es claro, a manera de ejemplo, que un trabajador despedido injustamente en el año 2011, cuando la densidad de cotizaciones es de 1200 semanas, con 20 años trabajados no alcanza a cubrir ese número exigido de cotizaciones para acceder a ese derecho pensional..

Recapitulando, no resultaría admisible deducir que un trabajador con más de 15 años de servicios y menos de 20, despedido sin justa causa y no afiliado al sistema general de pensiones, tenga derecho a la pensión sanción que prevé el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pero cuando ese mismo trabajador supere 20 años de trabajo, no accede a dicha prestación, en virtud de un condicionamiento no previsto en la norma, pues, bajo esa lógica, surge un contrasentido, según el cual, sufre un mayor perjuicio en atención a su antigüedad, por las mismas conductas ilegales del empleador (despido injusto y no afiliación), al negársele la titularidad de la prestación demandada, lo cual, desde luego, desatiende elementales reglas de proporcionalidad y razonabilidad.

Precisamente, si lo que buscó el legislador al consagrar la pensión sanción en las eventualidades referidas en la norma, es evitar que se le frustre la expectativa de pensión de vejez al trabajador que no fue afiliado a una de las entidades que administran el sistema de seguridad social en pensiones, con ocasión del despido injusto después de haber laborado durante más de 15 años –en la hipótesis que se le planteó a los jueces de instancia y a la Corte-, sin que se imponga un límite máximo– como sí se hizo en la primera de las hipótesis para quien laborara más de 10 y menos de 15 años-, la restricción aplicada al actor, entrañaría una ostensible injusticia, y una actitud discriminatoria sin razón aparente que la justifique.

Como ya se esbozó, no existe justificación alguna para avalar dicha discriminación, por cuanto mal podría aseverarse que el trabajador con 20 años de servicio ya tiene adquirido el derecho a la pensión de vejez, y por ende, no se frustraría su expectativa de pensión, pues no debe olvidarse, que en el nuevo esquema de seguridad social que se introdujo con la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez no se otorga por años de servicio, sino por el cumplimiento de la edad y el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media con prestación definida, o por el capital que pudo acumularse en el de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, si el número mínimo de semanas cotizadas que se exigen para acceder al derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, es de 1000 y, a partir del 1º de enero de 2005, ese número se incrementó en 50, así como, desde el 1° de enero de 2006, en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en 2015, esto es, para el año 2006 se requiere haber cotizado 1075 semanas, conforme lo establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, forzoso resulta concluir que un trabajador con 20 años de servicio no alcanzaría a completar esa densidad de cotizaciones que establece la norma.

Por supuesto, el presente pronunciamiento no deja sin valor los que esta Corporación ha venido sosteniendo en los casos en que la norma llamada a aplicarse es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sino que más bien actualiza la intelección que conviene dar a la figura de la pensión sanción, en el marco legal introducido por la Ley 100 de 1993, en tanto quedó claro que no fue bajo el amparo de aquella preceptiva que se definió la situación del impugnante RESTREPO RESTREPO, sino que a éste se le ha proyectado la fuerza normativa del nuevo estatuto de la seguridad social que, al incluir en sus requisitos, la falta afiliación al sistema de seguridad social, difiere notablemente del régimen anterior.

En consecuencia, es desacertado inferir que un trabajador que ha sido despedido sin justa causa en vigencia de la Ley 100 de 1993, y sin haber sido afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por su empleador, no tenga derecho a la pensión que regula el artículo 133 de la citada Ley, pretextando tener 20 o más años de servicio, pues un razonamiento en ese sentido, constituye un desviado juicio hermenéutico de la citada preceptiva al exigir un supuesto fáctico que el ordenamiento jurídico no establece.

Por lo visto, incurrió el Tribunal en las infracciones de las normas denunciadas, y de contera los cargos prosperan. Para resolver en instancia, se debe tener en cuenta que si el contrato de trabajo se extendió desde el 19 de agosto de 1974 hasta el 20 de julio de 1996, y el actor no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por parte de la demandada entre los años 1984 a 1996, esto es, por espacio de 12 años, aproximadamente, supuesto fáctico indiscutible, surge como conclusión inevitable, que ese incumplimiento del empleador conduce a derivar el derecho pretendido.

Lo anterior, por cuanto un incumplimiento en la afiliación de las dimensiones destacadas en este proceso, constituye un verdadero detrimento de los derechos del trabajador despedido injustamente, después de 15 años de servicio, pues se le frustra la expectativa de acceder a una pensión de vejez por una conducta atribuible a su empleador. En este orden, le asiste derecho al demandante a la pensión sanción pretendida, acorde con los parámetros del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Como en el expediente no existe prueba de los salarios que devengó el demandante en el lapso establecido en dicho precepto y, por el contrario, en el hecho 7º de la demanda el actor manifestó que devengaba el salario mínimo legal vigente a la terminación del contrato de trabajo, será con éste con el que se liquidará su mesada pensional, a partir de la fecha en que cumpla o haya cumplido los 55 años de edad, con los respectivos aumentos legales y mesadas adicionales.

Las costas en las instancias a cargo de la demandada. No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que promovió HERNÁN RESTREPO RESTREPO contra PANAMCO INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A. En sede de instancia, REVOCA la decisión absolutoria que impartió el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, el 7 de septiembre de 2007 y, en su lugar, CONDENA a la demandada a pagar la pensión sanción al demandante, a partir del momento en que éste acredite el cumplimiento de los 55 años de edad, en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual vigente, con los incrementos previstos en la Ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Sin costas en casación. En las instancias a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 23