CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 38085 WILLIAM MARÍN GARCÍA Vs. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 38085 Acta No. 38 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por WILLIAM MARÍN GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El recurrente demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, Martha Lucía Ospina Usme, a partir del 27 de mayo de 1999, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios; subsidiariamente, la indexación; además, las costas procesales.

Expuso que su esposa falleció el 27 de mayo de 1999; que mediante Resolución 013576 de 1999 se le negó la pensión de sobrevivientes solicitada, “ a pesar de haber dejado la causante un total de 589 semanas cotizadas ”; con lo cual “ violenta el principio de la condición más beneficiosa esgrimido por nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia ”, dado que había cotizado durante más de 11 años.

Que en desarrollo del principio mencionado se le debe aplicar el Decreto 758 de 1990, que “ exige cotizadas un total de 300 semanas en cualquier época ”. Al contestar la demanda, el Instituto se opuso a las pretensiones y precisó que como la causante no cotizó 26 semanas en el año anterior a la muerte, carecía del derecho a la pensión reclamada; de los hechos dijo no constarle, no obstante frente al contenido de la Resolución adujo que “se acepta como cierto, si así aparece en la Resolución que aporta como prueba de este hecho”; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e “ imposibilidad de condena en costas ”.

El 10 de septiembre de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín condenó al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes y negó los intereses. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de las partes, el Tribunal de Medellín mediante sentencia del 1 de agosto de 2008, revocó la del a quo, y en su lugar absolvió de todas las pretensiones.

Le fijó costas en la primera instancia al demandante; no las impuso en la alzada (folios 58 a 61). En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó que la jurisprudencia de esa corporación y de la Corte Suprema de Justicia respecto de la pensión de sobrevivientes, producto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, está determinada “ porque el causante, afiliado al sistema general de pensiones que murió en vigencia del nuevo régimen sin posibilidad de causar derecho alguno porque no cumplió con los presupuestos sustantivos de la Ley 100 de 1993 relativos a la densidad de semanas necesarias para acceder a un derecho pensional, sí alcanzó a cotizar antes del 01 de abril de 1994, 300 semanas en cualquier tiempo, previstas en el régimen pensional anterior (Acuerdo 049 de 1990) necesario para acceder al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes o que por lo menos, según la jurisprudencia reinante, hubiera cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento ”.

Explicó que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que “ la procedencia del principio de la condición más beneficiosa está supeditada” a los reseñados requisitos. Transcribió apartes de la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2006, radicación 28549, ratificada el 17 de junio de 2007, radicación 29623. Constató que según la historia laboral, aportada por el mismo demandante, la causante cotizó “ 220 semanas en toda su vida laboral, al momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993 solo acreditaba 146 y en los 6 años anteriores al fallecimiento apenas 74 semanas, por lo que no se cumplen los supuestos descritos para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; significa lo anterior que la providencia que se revisa deberá revocarse en todas sus partes para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra”.

RECURSO DE CASACIÓN Pretende el accionante que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia confirme la de primer grado y la adicione con los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Propone dos cargos para esa finalidad. Hubo réplica. PRIMER CARGO Acusa “ la sentencia gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 177 y 197 del C. de P. C. y 145 del C. de P. L. y la SS.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional ” y le endilga los siguientes errores de hecho: “ 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la asegurada fallecida Martha Lucía Ospina Usme, había cotizado más de 300 semanas antes del 1 de abril de 1994” “2.- Dar por demostrado sin estarlo, que la asegurada fallecida, solo había cotizado 146 semanas antes del 1 de abril de 1994”.

Denuncia como erróneamente apreciados los documentos de folios 5 y 51 a 54 (Resolución del ISS e historia laboral). Afirma que el Tribunal concluyó la falta de acreditación de semanas cotizadas, “ al examinar la Resolución 4264 de 1991”, que en la 13576 de 1999, del ISS, se dice que “ se estableció que el asegurado (a) al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes durante 589 semanas, de las cuales 0 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el artículo 46 e (sic) la leyb (sic) 100 de 1993 exige un mínimo de 25 (sic) semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión, razón por la cual se concluye que no es viable concederla ”.

Concluye que “ si tenemos 589 semanas todas cotizadas antes del 27 de mayo de 1998, dado que la asegurada no registra cotizaciones en el año inmediatamente anterior al deceso tenemos lo siguiente: “Si contamos en retroceso del 27 de mayo de 1998 hacia atrás y hasta el 1 de abril de 1994, son cuatro años y dos meses, aproximadamente, que en semanas son 216 semanas (52 por año), si a esto le restamos 589 (las que el ISS acepta que cotizó la asegurada fallecida), ello arroja un resultado final de 373 semanas (TRESCIENTAS SETENTA Y TRES), todas aportadas antes del 1 de abril de 1994 y suficientes para que el demandante (sic) acceda a la pensión de supervivientes por el postulado de la condición más beneficiosa”.

“Se advierte de manera clara los yerros del Tribunal, errores que además de ser evidentes (porque de una simple confrontación se advierte el dislate), son trascendentes, porque fueron el motivo para que el ad quem encontrara que el asegurado fallecido no había satisfecho 300 semanas de cotización antes del 1 de abril de 1994, para dejar derecho a su cónyuge a la pensión de sobrevivientes pretendida en el proceso ”.

LA RÉPLICA Advierte que el recurrente en la demostración del cargo se refiere a la Resolución 4264 de 1991 la cual no obra en el expediente y en consecuencia no se le puede imputar al ad quem la apreciación errónea de una prueba inexistente. Afirma que el Tribunal “ formó su convencimiento sobre el número de semanas cotizadas por Martha Lucía Ospina Usme basándose exclusivamente en ‘…la historia laboral aportada al expediente por el mismo demandante (fls 51-54)…’ (folio 60 vto.), como fácilmente se establece leyendo la consideración del fallo transcrita en la demanda de casación ”, sin hacer alusión a la citada Resolución 4264 de 1991, ni a la 13576 de 1999 visible al folio 5, no considerada “ para formarse la convicción de no haber cotizado la afiliada fallecida el número de semanas que le hubieran permitido dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 en virtud de lo que denominó ‘el principio de la condición más beneficiosa”; concluye que el recurrente no demostró los supuestos errores de hecho.

SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, denuncia la “ aplicación indebida (violación de medio) de los artículos 57 de al (sic) 2ª de 1984, 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, a consecuencia de lo cual se inaplicaron los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990), en armonía con los artículos 25, 40, 48 y 53 de la Constitución Nacional”, y le atribuye los siguientes errores de hecho: “1.

DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA APODERADA DE LA INSTITUCIÓN DEMANDADA, EN LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE ALZADA, CUESTIONÓ LA DENSIDAD DE COTIZACIONES EFECTUADAS POR LA ASEGURADA OSPINA USME ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 1994”. “2.- NO DAR POR DEMOSTRADO, CONTRA LA EVIDENCIA, QUE LA APODERADA DE LA DEMANDADA CUESTIONÓ, EN LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN, SOLO LA APLICACIÓN DEL POSTULADO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA AL SUB LITE”.

Denuncia como prueba calificada la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del juzgado, visible a folios 42 y 43. En desarrollo del cargo transcribe los artículos 66 y 66 A del C. P. T. y S.S., y manifiesta que el recurso se encuentra sometido al principio de congruencia; advierte que el recurso interpuesto por la demandada se circunscribió a la inoperancia del fenómeno de la condición más beneficiosa, pero no cuestionó la densidad de cotizaciones, razón por la cual no podía el Tribunal analizar el tema sin vulnerar el principio de consonancia y desbordar su competencia. Transcribe apartes de las sentencias del 15 de enero de 2001, radicación 15001 y del 20 de noviembre de 2007, radicación 30030.

LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no entendió mal el escrito de sustentación del recurso de apelación, pues al referirse a él, lo “ resumió diciendo que al respecto la abogada expuso: ‘…atendiendo a la fecha de la muerte de la causante, esto es, 27 de mayo de 1999, la norma que debe regular el caso concreto es la Ley 100 de 1993, la cual exige 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que no es posible aplicar la condición más beneficiosa…’ (folio 59)” y, como según el recurrente, la inconformidad era la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, existe coincidencia entre lo apreciado por el Tribunal y lo que, dice el cargo, fue alegado para revocar la sentencia. Explica que si se acepta la violación del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, obedecería a una infracción directa por no haberle hecho producir efectos a dicha norma y no sería procedente alegar la aplicación indebida, por una apreciación errónea del recurso de apelación. Afirma que los artículos 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, respecto de los cuales no se dice por qué fueron violados, no se refieren al principio de la consonancia pues tratan de las clases de recursos y la carga procesal del recurrente.

La norma aplicable es el 35 de dicha ley que no mencionó el recurrente. Concluye que la “ inaplicación ” no es una causal específica del recurso de casación en materia laboral. SE CONSIDERA No asiste razón a la oposición en los reparos que realiza al cargo, pues aun cuando es cierto que el número de resolución al que se hace referencia en aquel no es el 4262 de 1991, en la demostración la censura clarifica que se trata del 013576 de 1999, e inclusive transcribe en su integridad el contenido; tampoco puede decirse que el ad quem no apreció la pluricitada resolución, pues, contrario a ello, partió de la conclusión del sentenciador de primer grado, para arribar a una determinación contraria, por virtud de la historia laboral que se allegó en segunda instancia. Además si la censura argumentó que el recurso de apelación de la demandada versó sobre el principio de condición más beneficiosa, lo fue para advertir que, contrario a lo concluido por el Tribunal, era sobre ese aspecto que debía versar el litigio, en tanto los demás supuestos permanecieron irrebatibles y por lo mismo intangibles, y en ello no podría decirse que la vía correcta sería la directa, en tanto su confrontación exigía la valoración del escrito que se enuncia en el cargo.

Ahora bien, como lo advierte el recurrente, la entidad en el curso del proceso aceptó expresamente el contenido de la Resolución 013576 de 1999, y al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable, limitó su discrepancia a la imposibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, mas en ninguno de los apartes se refirió al número de semanas cotizadas por la causante, de modo que las contenidas en el pluricitado documento debieron ser tenidas como tales por el juzgador de segunda instancia al dirimir la controversia, amén de que el ISS, a través de dicha resolución analizó el caso de la afiliada OSPINA USME, para colegir la falta de aportes en el año anterior a su muerte, en número de 26 semanas y toda vez que que en la respuesta a la demanda aceptó su contenido, el cual es el siguiente: “Que cumplidos los trámites reglamentarios se estableció que el (a) asegurado (a) al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes durante 589 semanas de las cuales 0 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión, razón por la cual se concluye que no es viable para concederla”.

En esa resolución además figura que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva al cónyuge y a los hijos de la causante, y se anotó que “la liquidación se basó en 589 semanas cotizadas”. Entonces emergía, sin duda alguna, que el Tribunal circunscribiera la discusión a determinar en qué periodo se cotizaron las 589 semanas a las que se hace referencia en la pluricitada Resolución, que se repite, fue aceptada como cierta por el apoderado de la demandada al contestar el libelo introductorio y cuyo contenido no se objetó en el recurso de apelación, como lo señala el segundo cargo, pues lo que planteó el ISS desde el inicio fue la falta de cumplimiento del requisito de las 26 semanas, que consagra el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que consideró era la única aplicable al caso, para desechar el principio de la condición más beneficiosa.

En ese orden, surge evidente el desacierto, en tanto no era admisible desconocer las cotizaciones efectuadas por la afiliada, correspondientes a las 589 semanas en toda su vida laboral, por lo que el cargo es fundado. En sede de instancia, basta decir que, en atención a que en la Resolución 013576 de 1999 consta que MARTHA LUCÍA OSPINA USME cotizó 589 semanas en toda su vida laboral, ninguna en el año anterior a su deceso, no hay duda de que alcanzó las 300 semanas a las que hace referencia el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, como no sufragó las 26 semanas en el año anterior a la muerte, entonces del 1º de abril de 1994 al 27 de mayo de 1998 alcanzó 214 semanas, que se restan a las 589 reconocidas, antes del 1º de abril de 1994, por lo que sufragó 375 semanas, suficientes para reconocer la pensión de sobrevivientes, por serle aplicable el principio de condición más beneficiosa, tal como se ha reconocido en casos de similares contornos, entre ellos, en la reciente sentencia 41300 de 12 de abril de 2011.

En lo relativo a la excepción de prescripción, se advierte que el fallecimiento ocurrió el 27 de mayo de 1999, y la demanda tan sólo se presentó el 3 de mayo de 2007, de modo que operó el fenómeno prescriptivo, debiéndose indicar que la contabilización es trienal, conforme a lo dispuesto por el artículo 488 del C.S.T. y el 151 del C.P.T. y S.S.; así se ha decantado por esta Sala, inclusive, en reciente sentencia, radicado 38680 de 30 de agosto de 2011.

Así las cosas deberá modificarse en este aspecto la determinación del a quo para declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de mayo de 2004. Ahora bien, en lo atinente al reclamo por intereses moratorios, esta Sala ha considerado que, en situaciones como las que aquí se discuten procede su reconocimiento. Así, en sentencia de 20 de octubre de 2004, radicado 23159, se dijo: “Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo.

“De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones.

Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. “Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

“Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal”.

En ese orden, surge claro que debe accederse al reconocimiento de los intereses moratorios, desde el 27 de mayo de 2004, fecha desde la que se ordenó cancelar la pensión, en atención a que operó el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado, dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, y se adicionará para condenar al pago de intereses moratorios desde el 27 de mayo de 2004.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de agosto de 2008, en el proceso promovido por WILLIAM MARÍN GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, se adiciona para condenar al pago de intereses moratorios y se modifica en cuanto a que la prescripción opera a lo causado antes del 3 de mayo de 2004. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 10 11