Proceso nº 38084 Rad. 38084. INADMISIÓN Ramiro Jhobayka Ortiz y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 38084. INADMISIÓN Ramiro Jhobayka Ortiz y otra República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38084 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 057 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Ramiro Jhobayka Ortiz y Paulina del Carmen Flórez de Jhobayka, contra la sentencia del 10 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual revocó la proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, el 28 de abril de 2010 y los condenó como autores de la conducta punible de estafa agravada.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Génesis de la presente investigación es el denuncio instaurado por el señor LUIS GONZALO QUINTERO CARDONA, diligencia en la cual señala que los señores EMIRO MEJÍA Y HERNANDO ARANGO, quienes se anuncian en el comercio como comisionistas, se presentaron en su oficina para plantearle un negocio que consistía en que facilitara unos dineros a los esposos JHOBAYKA y que se convirtiera en partícipe de la venta del lote ubicado en el municipio de Suba, para tal efecto se asesoró del abogado GONZALO CELEMÍN BARÓN, quien exigió el certificado de libertad y tradición del referido lote con su respectiva escritura pública que acreditara el dominio pleno del plurimencionado e igualmente visitó el mismo.

“Posteriormente los esposos JHOBAYKA le presentaron al señor FRANCISCO LEÓN OSTOS MELO, persona esta que les expresó que era el encargado de tramitar todo lo referente al terreno. Realizado lo anterior el aquí denunciante procedió a entregar unas sumas de dinero hasta completar QUINIENTOS TREINTA MILLONES CIEN MIL PESOS ($530.100.000.00.), igualmente sus acreedores giraron un pagaré y unas letras de cambio por TRESCIENTOS MILLONES, DOSCIENTOS MILLONES CIEN MIL PESOS y TREINTA MILLONES DE PESOS las letras y el pagaré en blanco.”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 29 de julio de 2005, profirió resolución de acusación contra Ramiro Jhobayka Ortiz y Paulina del Carmen Flórez de Jhobayka por el delito de estafa agravada, decisión que al ser recurrida fue confirmada el 12 de septiembre de 2007. 2. El expediente pasó al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá que, el 28 de abril de 2010, absolvió a Ramiro Jhobayka Ortiz y Paulina del Carmen Flórez de Jhobayka de los delitos imputados en la resolución de acusación. 3.

Apelado el fallo por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá, el 10 de agosto de 2011, revocó la anterior decisión y, en lugar, condenó a Ramiro Jhobayka Ortiz y Paulina del Carmen Flórez de Jhobayka a las penas principales de 45 meses de prisión, multa de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autores de la conducta punible de estafa agravada.

Contra la anterior decisión, la defensa técnica interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N Con base en la causal primera, presenta dos cargos contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, “ por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, el cual se presentó cuando el juzgador en la sentencia omitió valorar un medio de convicción de carácter documental no obstante haber sido allegado legalmente a la actuación…”.

Anota que el documento dejado de valorar es la sentencia del 10 de julio de 2009, del Tribunal de Bogotá, donde se ordenó cesar procedimiento “ por haber operado el fenómeno de la prescripción ”, en contra de Paulina del Carmen Flórez por los delitos de fraude procesal y uso de documento falso. Después de transcribir la providencia que ordenó la cesación de procedimiento y el fallo de condena, aduce que el Estado no logró demostrar la responsabilidad de Paulina Flórez, en la supuesta falsedad de la decisión de pertenecía del 23 de agosto de 1969, “ por ende resulta desacertado el que el Tribunal en la sentencia objeto de la presente demanda de casación, infiera consecuencias gravosas frente a la responsabilidad penal de la señora, cimentadas en medios de prueba que supuestamente comprometían su responsabilidad en aquel proceso en el que en últimas, se cesó procedimiento a su favor”.

Comenta que de haber sido apreciado el documento, se hubieran absuelto a sus defendidos, dado que fueron hechos que ya se investigaron y el Estado no pudo demostrar su responsabilidad. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por “ falso raciocinio… de las inferencias que hace el Tribunal en la sentencia a partir del hecho indicador correspondiente a la resolución No. 00212 del 4 de junio de 2002 emitida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Norte, así como la que edifica a partir de la edad de Paulina del Carmen Flórez de Jhobayka para el 23 de agosto de 1969, fecha de la sentencia de pertenencia emitida por el Juzgado 12 Civil Municipal de Bogotá, que en conjunto determinan la responsabilidad penal de mis prohijados frente al delito de estafa agravada”.

Acota que el juzgador concluyó en la responsabilidad de sus procurados, por inferencias derivadas de la indebida aplicación de los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. Luego de transcribir apartes de la Resolución No. 000212 y de hacer personales apreciaciones, expresa que el yerro del juzgador consistió en inferir de la repuesta del Juzgado 12 Civil Municipal la responsabilidad de los esposos Jhobayka, “ en el sentido que si se está afirmando que no existe certeza sobre la existencia del proceso de pertenencia, pero que tampoco existe certeza sobre su no existencia en el despacho judicial, pues las reglas de la lógica debidamente aplicadas lo que indican es que en últimas no existe certeza de nada, ni de lo uno ni de lo otro, por lo que yerra el Tribunal al inferir de tal respuesta que el proceso de pertenecía no existe en el juzgado ”.

Reitera que el juzgador se basó, además del anterior documento, “ en las desacertadas conclusiones de la registradora de instrumentos públicos”, para lo cual, en forma deshilvanada, realiza hipótesis sobre las escrituras públicas No. 828 del 25 de febrero de 1970 de la Notaria Quinta del Circulo de Bogota y 2722 del 28 de mayo de 1974 de la Notaria Séptima de la misma ciudad y los folios de matricula inmobiliaria No. 050- 414295 y 50N- 230093.

Comenta que el derecho de posesión del terreno “ El Refugio ” de Paulina Flórez viene de la compra de derechos de cesión celebrado con su tío Silvio Flórez el 7 de abril de 1964, motivo por el cual, insiste, el fallador incurrió en un error al manifestar que su defendida no podía ejercer la posesión del lote porque a la fecha de inicio contaba con 7 años de edad, puesto que, en su sentir, un menor si puede ser titular de una posesión, para lo cual hace algunas reflexiones.

Como normas vulneradas anota los artículos 238 y 284 del Código de Procedimiento Penal. Por lo tanto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada, dejando vigente de la primara instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en la cual puedan plantearse todo tipo de inquietudes, contradicciones, incoherencias o errores que advierta el actor o le suscite el fallo de segunda instancia, sino que debe cumplir con las exigencias de logicidad, coherencia y demostración necesarias, a fin de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que las sentencias acusadas arriban a esta sede extraordinaria, razón por la cual la ley establece los requisitos que forzosamente debe cumplir el demandante.

Así, no basta con postular la existencia de un vicio de derecho y/o de actividad, sino que también se hace necesario que el casacionista argumente cómo el yerro le avasalló sus derechos o sus garantías y, cómo de no haberse incurrido en él, sin duda el fallo habría sido favorable. En dicho cometido, se debe desarrollar un discurso tendiente a demostrar la existencia del error con base en las causales de casación y a través de un análisis lógico evidenciar su trascendencia frente a las decisiones adoptadas en el fallo, en tanto no puede perderse de vista que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al casacionista. 2.

Cuando la censura se presenta por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial, el yerro que se le atribuye al juzgador ocurre de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho. En el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, debe evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos lo extremos de la relación jurídico procesal.

De manera que si no se cumplen los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo. 3. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que los dos cargos presentados por el actor contra la sentencia de segunda instancia, no reúnen los anteriores presupuestos, razón por la cual, desde ya, se anuncia su inadmisión. En efecto, inicialmente resulta oportuno reiterar que lo farragosa de la demanda no hace que ésta cumpla los mencionados requisitos, en tanto si no se desarrolla un discurso lógico y demostrativo del cualquier vicio, susceptible de ser censurado en sede de casación, como se expuso, el libelo debe desestimarse.

Respecto al primer cargo que lo sustenta bajo la égida de la infracción indirecta de la ley sustancial, en la que predica la comisión de un error de hecho en el acto de la valoración de las probanzas, derivado de falsos juicios de existencia, por cuanto no se apreció una decisión judicial, el actor lo dejó a mitad de camino, toda vez que no demostró cómo el fallador de haber apreciado el hecho declarado en la providencia que dispuso la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, la decisión habría sido favorable a los interés del procesado.

Ahora bien, la verdad que el censor no podía cumplir con esa carga, puesto que el mencionado pronunciamiento no excluyó del compromiso penal a los procesados, puesto que el funcionario judicial únicamente declaró que el Estado había perdido la facultad para investigar y juzgarlos, en razón a que la acción penal se había extinguido por el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, el enunciado vicio carece de la trascendencia necesaria, en orden a quebrar el fallo de segundo grado.

En lo atinente al segundo cargo, el cual es sustentado por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso raciocinio en el eventual proceso de inferencia lógica derivado de las pruebas recaudadas, en especial de unos documentos públicos, es oportuno recordar que el mencionado yerro tiene lugar cuando los falladores obtienen del medio probatorio deducciones contrarias a las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, caso en el cual corresponde al demandante el deber indeclinable de establecer qué dice en concreto la prueba indebidamente ponderada, qué se infirió de ella en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo y, lo más importante, indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que en forma indirecta resultó excluida o indebidamente aplicada.

A continuación debía el censor demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con el deber de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a una decisión esencialmente diversa y favorable a los intereses de sus representados, proceder que en este asunto no acometió en debida forma, en tanto la labor demostrativa del actor la hizo consistir en presentar personales opiniones en cuanto al mérito que ha debido dársele a esos elementos de conocimiento.

En síntesis, el demandante únicamente presenta una personal visión del mérito de las probanzas incorporadas al diligenciamiento, de la cual no se advierte algún desatino en el acto de contemplación de los elementos de juicio. De otro lado, el Tribunal explicó las razones por las cuales los procesados debían ser condenados, sin que se advierta ningún error en la apreciación de las probanzas, véase: “Del contenido del descrito acto administrativo, surgen razones fundadas para considerar que la procesada PAULINA DEL CARMEN FLÓREZ no era la propietaria del bien inmueble que dio en venta, pues: i) no se logró acreditar la existencia del proceso de pertenencia que generó la emisión por parte del Juzgado Doce Civil Municipal de la sentencia del 23 de agosto de 1969, mediante la cual, supuestamente, se le declaró a la encartada propietaria, por prescripción extraordinaria de dominio del predio El refugio; u) el folio de matrícula 050-4 14295, reportado por la acusada como el que corresponde al predio El Refugio, no existe en la base de datos de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos —Zona Norte-; y iii) dicho predio se encuentra registrado con el folio de matrícula 50N-230093, cuyo titular de derechos es la firma Inversiones Buenas Vistas CIA S.C “Se suma a lo anterior, el hecho que la Fiscalía 107 Seccional, dentro de la investigación distinguida con la radicación 549608, adelantada contra PAULINA DEL CARMEN FLÓREZ JHOBAYKA por el delito de fraude procesal, mediante providencia del 20 de junio de 2003, al calificar el mérito del sumario con resolución de acusación contra ésta, haya indicado en unas de las consideraciones del proveído, que el apoderado del IFI doctor FERNANDO A. TREBILCOCK presentó estudios realizados por grafólogos forenses quienes realizaron dictámenes documentoscópicos y grafotécnicos sobre la sentencia de declaración de pertenecía protocolizada ante la Notaría Quinta del Circulo de Bogotá, bajo el número 828 del 25 de febrero de 1.970, donde advierten que se localizaron sentencias del mismo mes y año, proferidas por el Juzgado Doce Civil Municipal de Bogotá y procesos que sirvieron de patrones, concluyéndose que las firmas del Juez y del Secretario n son autenticas3.

Ahora, si bien no cuenta el plenario con los dictámenes grafológicos a los cuales alude el referido proveído acusatorio, para someterlos a una crítica valoración probatoria, una lectura cuidadosa de la sentencia de declaración de pertenencia, lleva a la Sala a concluir que la misma es espuria. Veamos: “En la aludida sentencia se resuelve declarar que la señora PAULINA DEL CARMEN FLÓREZ DE JHOBAYKA ha adquirido la propiedad del inmueble objeto de litigio, por prescripción extraordinaria de dominio, lo que significa, en los términos del artículo 2532 del Código Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 50 de 1936, que la citada ejecutó una posesión interrumpida sobre el bien por espacio mínimo de veinte años.

“Así las cosas, encuentra el Tribunal que PAULINA DEL CARMEN FLÓREZ DE JHOBAYKA, según los datos suministrados por la Registraduría Nacional del Estado Civil nació el 9 de agosto de 1941, por tanto para el 23 de agosto de 1969 -fecha de la supuesta emisión de la sentencia de declaración de pertenencia- contaba con 28 años de edad, siendo claro que cuando ésta,1mpetró la demanda de prescripción adquisitiva de dominio debía tenía una edad inferior a los 28 años.

Tal situación mostraría que la procesada antes de cumplir los ocho años de edad, ejercía sobre el lote el Refugio actos de posesión, materializados, según el artículo 762 del Código Civil, en dos condiciones fundamentales, esto es, el animus y el corpus, el primero, referido a la conciencia personal de que se ejerce el dominio respecto del bien y al no reconocimiento de derecho sobre el mismo a ningún otra persona, y el segundo, que atañe a todos aquellos actos materiales externos que trascienden y revelan materialmente el dominio; acciones de tal envergadura que, por exigir de una relativa madurez sicológica, no es posible aceptar que fueron realizadas por una niña de tan escasa edad.

“Es más, en la providencia que declara la prescripción extraordinaria de dominio, no se da cuenta que se esté frente a un fenómeno donde la procesada haya heredado de otra persona la posesión que alega sobre el referido inmueble, por consiguiente, es de entender que los actos posesorios, por el término mínimo de 20 años, fueron realizados de manera directa por ‘l1a, lo que es contrario a las leyes de la lógica y la razón, por cuanto es imposible que una niña de siete años de edad ejerza la tenencia material y el señorío de un inmueble de tan considerable extensión. “Llama poderosamente la atención que en el fallo cuya autenticidad se cuestiona, se indique que según que señora ROSA DEL CARMEN VELASQUEZ DEL TORO, declaró que conoce que la procesada lleva viviendo hace 36 años en el predio materia de litis, lugar donde la ha observado ejerciendo labores como propietaria, cuando, como se precisó en acápites precedentes, para la fecha de la emisión del aludido fallo, la acusada tan solo contaba con 28 años de edad, lo que significa que no es cierto que al momento de rendir declaración VELASQUEZ DEL TORO, la sindicada tenía 36 años de venir ejerciendo actos de posesión sobre el lote denominado el Refugio, inexactitud que conduce a confirmar que la aludida sentencia de pertenencia es falsa, dado que está soportada sobre premisas fácticas contrarias a la realidad.

“Adicional a lo expuesto, al leer la parte resolutiva de la sentencia que declara de la procesada la prescripción extraordinaria de dominio, se observa que en el numeral tercero se indica que “si este fallo no es apelado consúltese al superior”, lo que necesariamente implicaba que dicha decisión, bien por vía del recurso de apelación, ora por razón del grado jurisdiccional de consulta, debía ser revisada por el Juez Civil de Circuito, mas, sin embargo, no obra, en autos, constancia alguna que acredite que se haya dado curso a dicho trámite, lo que impide aceptar que dicha providencia tenga fuerza vinculante.

“Lo esgrimido, lleva fundadamente a la Colegiatura a considerar que es falsa la sentencia que declaró a la procesada, propietaria, por prescripción extraordinaria de dominio del inmueble denominado el Refugio. “La precedente conclusión, encuentra ratificación con el testimonio de GONZALO CELEMÍN VARÓN, apoderado judicial del denunciante durante el proceso de negociación que aquí se juzga, quien informó que conoció a los e4osos HOBAYKA, cuando se comprometió a hacerse cargo de todos los trámites legales que se suscitaran con ocasión de una supuesta sociedad que se formó entre su mandante y la señora PAULINA DEL CARMEN FLÓREZ DE JHOBAYKA, la cual tenía por objeto la participación, en partes iguales, de la venta de un lote de terreno ubicado en el norte de Bogotá, del que ésta dijo ser propietaria.

“Señaló que el señor RAMIRO HOBAYKA ORTIZ y la señora PAULINA DEL CARMEN FLÓREZ DE JHOBAYKA se han dedicado a estafar a varias personas, haciéndoles creer que ésta última es la dueña del predio El Refugio, el cual adquirió mediante declaración judicial de pertenencia, en fallo de fecha 23 de agosto de 1969, proferido por el Juzgado 12 Civil Municipal de la ciudad, cuando en realidad dicho proceso es falso, piles jamás existió. “Afirmó el deponente que es falaz la Escritura 828 de 1970 corrida en la Notaría Quinta del círculo de Bogotá, en la cual, supuestamente, se protocolizó la sentencia de pertenencia que se emitió a favor de PAULINA del CARMEN, ya que dicho documento público no contiene los linderos de la finca cuya propiedad otorga la citada providencia, además, no contiene el número de matrícula inmobiliaria, ni el tomo, ni el folio de registro, como tampoco no menciona nada acerca de la inspección ocular al terreno, diligencia que era obligatoria para que el Juez de conocimiento ubicara los linderos del predio.

“Agregó el deponente que por orden de su mandante QUINTERO CARDONA, también ejerció la representación judicial de la señora PAULINA DEL CARMEN FLÓREZ DE JHOBAYKA, a quien debía asesorar en todos los trámites y acciones que tuviera que iniciar para conseguir la expedición del certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50N-4 14295, denominado El Refugio, sin embargo, señaló que una vez advirtió las inconsistencias e irregularidades que surgieron en torno a la propiedad del citado predio, le envió una carta renunciando al mandato por ella conferido, manifestándole entre otras cosas, la existencia de dudas acerca de la autenticidad y validez legal de los documentos con los que ha pretendido demostrar que es la dueña del mencionado terreno. Dicho documento fue aportado por el declarante a la actuación y milita a folio 66 del cuaderno original No. 1 (fol. 50 C.O. 1).

“Así, con base en los referidos elementos de convicción, dentro de la presente se encuentra acreditado que PAULINA DEL CARMEN FLÓREZ DE JHOBAYKA y su esposo RAMIRO JHOBAYKA ORTIZ, aduciendo, en cabeza de la primera, la calidad de propietaria del lote de terreno denominado El Refugio, indujeron en error a LUIS GONZALO QUINTERO CARDONA, logrando que éste les entregara importantes sumas de dinero, a cambio de participarle del 50% del valor obtenido en la venta del predio, con tal propósito, le dieron a conocer copia de una falsa sentencia proferida por el Juzgado 12 Civil Municipal de Bogotá, mediante la cual se declaraba que había adquirido la propiedad sobre dicho lote, mediante prescripción extraordinaria de dominio”.

Como se observa, de las consideraciones de segundo grado no se infiere ningún yerro de apreciación que imponga la intervención de la Corte en aras de su corrección. Así las cosas, devienen necesariamente la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Ramiro Jhobayka Ortiz y Paulina del Carmen Flórez de Jhobayka, por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

Devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 15