PREFERENTE República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38074 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38074 Acta N° 15 Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. -ELECTROCOSTA S.A. ESP-, contra la sentencia calendada 25 de junio de 2008, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que a la sociedad recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le instauró RODOLFO AGAMEZ RINCÓN. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. -ELECTROCOSTA S.A. ESP-, a fin de que se le declarara que las pensiones de vejez y la de jubilación convencional son compatibles, y como consecuencia de lo anterior se le condenara a su favor, al pago del retroactivo de las mesadas pensionales con los aumentos legales y convencionales, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte extra o ultra petita y a las costas.

Como fundamento de sus peticiones argumentó, en resumen, que nació el 1° de diciembre de 1944; que laboró en la empresa Electrificadora de Bolivar S.A., mediante un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 16 de enero de 1976 y el 30 de marzo de 1996, esto es por más de veinte (20) años; que estuvo afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Energía Eléctrica y aportó la respectiva cuota sindical, por lo que es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo; que igualmente fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez; que a partir del 1° de abril de 1996, el empleador le reconoció la pensión convencional de jubilación a través de la resolución No. 0799, con aplicación de la convención colectiva de trabajo 1976 - 1978, equivalente al 100% del salario promedio devengado; y que esa pensión de jubilación extralegal es compatible con la de vejez que otorgue el ISS, conforme a lo estipulado en el artículo 20 del citado estatuto convencional, que dice “…para efecto de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5 de la Convención Colectiva 1976 - 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.

Narró que durante su jubilación, el empleador continuó cotizando al ISS hasta cuando operó la sustitución patronal con la sociedad demandada ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., quien al adquirir esa obligación legal prosiguió efectuado los aportes para pensión; que el ISS con resolución No. 5574 del 13 de septiembre de 2005, le concedió la pensión de vejez, pero dispuso que el retroactivo pensional por valor de $23.620.724,oo, fuera entregado al empleador previa autorización suscrita del trabajador, dejando en suspenso su giro hasta que la justicia ordinaria defina a quien le corresponde, según lo consagrado en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año; que al no haber interpuesto ningún recurso contra la resolución del ISS, quedó en firme ese acto administrativo, y así agotada la vía gubernativa; y que la accionada ELECTROCOSTA al no reconocer la compatibilidad de la pensión extralegal, vulneró el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y los derechos convencionales adquiridos.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA La convocada al proceso ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., al contestar la demanda se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral del demandante con la Electrificadora de Bolívar S.A., los extremos temporales, la afiliación del trabajador al ISS y el reconocimiento de la pensión de vejez, y respecto de los demás supuestos fácticos, adujo que unos no eran tales sino apreciaciones de derecho de la parte actora, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos; propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva, y prescripción. Como fundamentos de defensa esgrimió, en síntesis, que la pensión de jubilación otorgada al actor por la sociedad ELECTRIBOL S.A. ESP, tenía rango legal “con mejoramiento de las condiciones normativas de tiempo y servicio para su reconocimiento, lo mismo que el monto inicial de su correspondiente mesada”, y por tanto es de naturaleza compartida con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales; que lo acordado en la convención colectiva de trabajo en que se soporta el derecho demandado, consiste en un mejoramiento en el monto de la pensión patronal hasta llegar a un 100% del promedio devengado, pero allí en ningún momento se está pactando la compatibilidad pensional; que de estimarse que la pensión de jubilación era extralegal, es incuestionable su compartibilidad con la de vejez del ISS, dado que esa prestación se concedió en vigencia del artículo 18 del Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y que por lo anterior no procede el pago de ambas pensiones, además que el demandante no puede recibir dos erogaciones que provengan del tesoro público, por prohibirlo el artículo 64 de la Constitución Política.

A su turno el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al responder la demanda se opuso a la prosperidad de las peticiones; respecto de los hechos admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional al actor por parte de la empleadora Electrificadora de Bolívar S.A., así como la sustitución en la obligación de cotizar a cargo de la sociedad demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP, igualmente dijo ser cierto el otorgamiento de la pensión de vejez a favor de dicho afiliado, la suspensión del giro del retroactivo hasta que la justicia laboral defina a quien le corresponde, y el agotamiento de la vía gubernativa, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban; y no propuso ninguna excepción. En su defensa sostuvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, las pensiones de jubilación extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, serán compartidas con la pensión de vejez del ISS, donde el empleador deberá continuar cotizando hasta cuando el asegurado cumpla con los requisitos para acceder a la prestación por vejez; que en el asunto a juzgar, la jubilación del demandante se otorgó en vigor de la citada disposición legal, siendo en principio ambas pensiones compartidas; y como hay controversia sobre el beneficiario del retroactivo pensional, el ISS suspendió su cancelación con amparo en lo preceptuado en el artículo 34 ibídem, hasta tanto se decida judicialmente por medio de sentencia ejecutoriada a quien le asiste tal derecho.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 20 de marzo de 2007 le puso fin a la primera instancia, en la que declaró que la pensión de jubilación otorgada al actor tiene el carácter convencional, así mismo que es compatible con la pensión legal de vejez concedida por el ISS; y como consecuencia de lo anterior, condenó a la sociedad demandada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. -ELECTROCOSTA S.A. ESP-, a continuar pagando la pensión de jubilación, en forma simultánea y sin perjuicio de la prestación por vejez; ordenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a cancelar al demandante el valor del retroactivo pensional que asciende a la suma de $23.620.724,oo; absolvió de la indexación; y condenó en costas del proceso a la demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló la demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP., y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, con sentencia del 25 de junio de 2008, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad quem apoyado en antecedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral, estimó que las pensiones convencionales o voluntarias reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, solo son compatibles con la pensión de vejez del ISS, si expresamente las partes así lo acuerdan, pues de lo contrario en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el empleador pagará únicamente el mayor valor entre ambas pensiones; que en la presente causa la pensión de jubilación otorgada al demandante el 1° de abril de 1996, resulta compatible con la prestación de vejez, y no compartida como lo asegura la empresa demandada, por motivo de que dicha compatibilidad fue consagrada en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo suscrita por Electrificadora de Bolívar S.A. y el sindicato, conforme al cual se concedió la jubilación por ser el mencionado trabajador beneficiario de ese acuerdo colectivo; y que la prohibición establecida en el acto legislativo 01 de 2005 de pactar pensiones diferentes a la legal, no tiene aplicación por haberse causado la pensión de jubilación extralegal con antelación, lo que constituye un derecho adquirido.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juez Colegiado textualmente dijo: “(…) COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD DE PENSIÓN En sentencia de enero 30 de 2001 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia explicó estos conceptos de la siguiente forma:. A partir de esa sentencia, y en sucesivos pronunciamientos la Sala laboral de la Corte, a decantado estos conceptos, constituyendo una línea jurisprudencial, para establecer que las pensiones convencionales o voluntarias reconocidas con posterioridad al 17 de octubre 1985, solo son compatibles si expresamente las partes así lo acuerdan; por que de lo contrario, el empleador solo pagará el mayor valor como lo establece el art. 18 del acuerdo 049 de 1990 emanado del I.S.S.”.

Transcribió lo dicho por la Corte en sentencias del 14 de febrero y 19 de julio de 2005 sin indicar su radicado, y continuó diciendo: “(….) El artículo 20 de la convención colectiva suscrita entre la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A.. y el sindicato establece:. (…..) Con fundamento en la norma convencional y en el precedente judicial trascrito considera la Sala que la pensión reconocida por la empresa demandada en abril 1° de 1996 es compatible con la de vejez reconocida por el ISS no obstante haberse reconocido con posterioridad a octubre de 1985, ya que dicha compatibilidad fue consagrada expresamente como lo exige el parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, por lo tanto no le asiste razón a la recurrente en manifestar que la pensión reconocida por la empresa sea compartible.

También alega la recurrente que erró el a quo al tener como beneficiario al actor de una pensión convencional no suscrita por la empresa demandada, y que además el actor no demostró estar afiliado al sindicato. Inconformidad no llamada a prosperar por cuanto en la resolución de reconocimiento de pensión de jubilación por parte de la empresa, ésta reconoce expresamente que se hace en virtud del artículo 5 de la convención colectiva 1976 - 1978, por lo tanto se está aceptando que al momento de reconocerse dicha pensión o sea el 1° de abril de 1996 el actor era beneficiario de la convención colectiva que prohíja ese beneficio.

El argumento de que no fue la demandada la suscriptora de los acuerdos convencionales en que se fundamenta la pensión del actor no tienen asidero por cuanto a folio 150 a 150 aparece el acuerdo de sustitución patronal suscrito entre la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR Y ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., hecho aceptado en la contestación de la demanda a folio 161.

En cuanto a la prohibición establecida por el acto legislativo 01 del 2005 de pactar pensiones diferentes a las legales, no le es aplicable al actor por cuanto la pensión de jubilación reconocida por la demandada se causó a partir del 1° de abril de 1996 lo que constituye un derecho adquirido, y que el propio acta legislativo respeta al establecer en su articulo 1°.

Por las consideraciones precedentes se confirmara la decisión impugnada”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP, con el recurso extraordinario pretende según lo expresó en el alcance de la impugnación, la CASACION de la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas impuestas por el a quo y ordenó la entrega del retroactivo pensional al demandante, para que en sede de instancia la Corte revoque dichas condenas de primer grado, y en su lugar disponga la absolución total de dicha demandada, a quien le corresponde el retroactivo en discusión, y se resuelva lo pertinente sobre las costas.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “5° del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1° de los decretos 2879/85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1°), 467, 488 y 489 del C.S.T., que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 259, 260 del C.S.T.; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto legislativo No. 1 de 2005); 12 y 17 de la ley 6 de 1945; 27 del decreto 3135 de 1968; 68 del decreto 1848 de 1969”.

Trasgresión legal que dijo ocurrió por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del I.S.S.. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la demandada y el sindicato no han dispuesto expresamente que las pensiones convencionales no serán compartidas con el I.S.S. 3. No dar por demostrado, estándolo, que es el trabajador quien no debe, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo”.

Manifestó que los anteriores yerros fácticos se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: “1. Convención Colectiva de Trabajo 1982 - 1983 (Fs. 18 a 33). 2. Escrito de contestación de la demanda de mi representada, como pieza procesal (fs. 121 y s.s.)”. Para la demostración del cargo, la censura argumentó lo siguiente: “(….) Tiene claro mi mandante que el tema de este recurso ha sido planteado múltiples veces y que ha generado algunos pronunciamientos por parte de esa H. Sala en sentido adverso a lo que se persigue por la parte demandada.

Pese a ello, conciente de que algunos de sus planteamientos no han sido expresamente evacuados y que en esta ocasión ha encontrado otro que considera pertinente ponerlo bajo la consideración de la Corte Suprema de Justicia, insiste en formular los cuestionamientos que adelante se detallan, solicitando la mayor comprensión desde el punto de vista humano y la mejor disponibilidad para el estudio desde el ángulo jurídico, dado que a mi representada la reviste la plena convicción de estar actuando conforme a derecho, convencimiento reforzado por el espíritu y contenido filosófico del Acto Legislativo No. 1 de 2005 que impuso por la fuerza de la Constitución, la razonabilidad en la concesión de beneficios pensionales y su sometimiento al postulado de la sostenibilidad financiera.

El primero de los errores de hecho que se denuncian se considera evidente porque se parte de un mandato expreso del parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, según el cual las partes que no deseen que su acuerdo convencional quede regido por la regla de la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, deben disponerlo expresamente en la correspondiente convención. Dice la norma en cuestión que la regla de la compartibilidad entre las pensiones convencionales y las de vejez.

En la cláusula 20 de la convención colectiva aplicable al ámbito laboral de la demandada, no hay un pacto expreso de compatibilidad o de no compartibilidad de pensiones. Hay, es cierto, una expresión ambigua, en la que se establece que la demandada reconocerá la pensión en el 100% del salario promedio del trabajador,, expresión de la cual se ha colegido con un criterio de máxima amplitud y de supuesta favorabilidad, la compatibilidad, pero la realidad incontrovertible es que en esa cláusula no hay un pacto expreso de no compartibilidad.

Ni siquiera se mencionan las condiciones de compatibilidad o de compartibilidad, y si se ha llegado a considerar que opera lo primero ha sido por interpretación o por lectura amplia, pero la realidad absoluta es que en esa cláusula no se dice expresamente que la pensión convencional no será compartida, que es lo que exige perentoriamente el parágrafo en cuestión para que la pensión realmente pueda tener la condición de compatible.

Los pronunciamientos de esa H. Sala en buena medida han señalado que precisamente por la forma especial de la redacción de la cláusula la comprensión del Tribunal sobre ella no puede calificarse de ostensiblemente errada, pero la realidad es que sí lo es y precisamente por la ambigüedad de expresión porque esa ambigüedad es la que hace que no se pueda tener por expreso el pacto de no compartibilidad.

Lo que es expreso tiene por fuerza que ser claro y si no cumple con tal exigencia debe concluirse que no es expreso, lo cual significa para lo que ahora se viene estudiando, que en la convención colectiva vigente en los años 1982 y 1983 no se cumple con el mandato del parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 del I.S.S. Un segundo aspecto denunciado en este cargo, no propuesto anteriormente, se refiere a un aspecto lógico que por estar ligado a una prueba, la convención colectiva, resulta imperioso ventilarlo por la vía indirecta.

La compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez se estableció como regla en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 del I.S.S., el cual fue modificado y reemplazado por el Acuerdo 049 de 1990 en cuyo artículo 18 se reprodujo el postulado de la compartibilidad de las pensiones en cuestión. En esas disposiciones se exigió como requisito indispensable para que no existiera dicha compartibilidad, introducida como norma por la propia ley (los decretos que aprueban los dichos acuerdos), que las partes expresamente pactaran que las pensiones no eran compartidas, lo cual supone que para alcanzar ese efecto, las partes de la convención colectiva debían pactar expresamente la no compartibilidad o, lo que es igual, la compatibilidad de las pensiones.

Como ese es un mandato nuevo, es natural que el pacto solo pudiera existir y tener validez en la medida en que se celebrara con posterioridad a él, pero resulta que en el presente caso se está frente a una cláusula convencional expedida en el año 1983, anterior a los acuerdos en cuestión, el primero de los cuales data de octubre de 1985, lo cual significa que con posterioridad a dichos acuerdos no está demostrado que se hubiera pactado expresamente la no compartibilidad de la pensión convencional y de la pensión de vejez del I.S.S..

Lo anterior significa, que no cumplida esa condición, se permanece en la regla y ella supone que las pensiones que se causan luego de octubre 17 de 1985 son por principio, compartidas, lo cual es aplicable al presente caso. En lo tocante con el tercero de los yerros denunciados, cabe repetir la argumentación presentada en un recurso anterior en el cual se expreso: Dentro del contexto anterior, en el que resulta claro que no se cumplió con el mandato del acuerdo del ISS de disponer expresamente que la pensión no será compartida, lo cual descarta la lectura que tuvo el Tribunal y la muestra como radicalmente equivocada, hay que colegir que a lo que se orienta esa expresión de la cláusula convencional es a sostener que el trabajador a quien se le reconoce la pensión, quien es el destinatario del beneficio, no puede ‘tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.’, sencillamente porque esa pensión debe ir al empleador en virtud de la compartibilidad prevista como regla o mandato general después de 1985.

Lo que se comparte es la pensión de jubilación a cargo del empleador, sea la legal o la extralegal, y por ello le compete a este pagar un mayor valor si la de vejez arroja una suma inferior al monto de la pensión “patrona!”. Por eso e! destinatario natural del pago que haga el ISS por la pensión de vejez, es el empleador, lo cual convierte en absolutamente lógico, especialmente después del acto legislativo 1 de 2005, que en la cláusula convencional en cuestión se le hubiera advertido al potencial pensionado, que no debía tener en cuenta la pensión proveniente del ISS porque de acuerdo con la ley, ella debía ir a poder del empleador para dar lugar a la compartibilidad que, se repite, se convirtió en regla luego del acuerdo 029 de 1985.

En un momento dado podía preguntarse cuál fue entonces el objeto de la cláusula convencional, pero la respuesta es muy sencilla, porque éste resulta de bulto. El objeto fue mejorar la condición de la pensión para que en lugar del 75% del promedio salarial del último año, fuera el 100%, lo cual explica todavía más claramente, que se estableciera un equilibrio a ese mayor costo que debía asumir la empresa, equilibrio ubicado precisamente en que la pensión iba a ser compartida porque el Seguro Social debía abonar al monto de ella, la cuantía de la pensión de vejez.

Se colige de lo expuesto, que la lectura que el Tribunal tuvo de la cláusula convencional es ostensiblemente errada, porque llega a una conclusión opuesta a la que se deriva de su texto>. Queda así explicado este ataque y las razones para ser esgrimidas en instancia son las mismas, por lo que ruego que con base en ellas, se disponga, una vez casada la sentencia acusada, la revocatoria de las condenas impartidas en primera instancia, de modo que la absolución termine siendo total”.

VII. RÉPLICA Por su parte el demandante presentó réplica y solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto conforme a lo estipulado por la convención colectiva de trabajo, las partes pactaron la, pues ello se colige de la expresión contenida en el cuestionado artículo 20 convencional, siendo aquella la interpretación que ha venido acogiendo la Sala de Casación Laboral, y por ende la pensión de jubilación reconocida al demandante no puede ser compartida con la de vejez que igualmente le concedió el Instituto de Seguros Sociales, máxime que ese derecho convencional ingresó al patrimonio del trabajador, que no puede ser arrebatado o vulnerado por la empleadora demandada.

VIII. SE CONSIDERA De acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Este cargo orientado por la vía indirecta, tiende a demostrar que la fuente de la pensión de jubilación que la empleadora le reconoció al demandante, que resulta ser de índole convencional, no consagra expresamente la de aquella con la pensión legal de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, lo que conduce a que tales pensiones sean, y que por consiguiente el retroactivo pensional en discusión deba ser entregado a la sociedad demandada ELECTROCOSTA S.A.; para lo cual el censor denunció la comisión de tres (3) errores de hecho y el ataque lo estructuró en la mala apreciación de la prueba de la convención colectiva de trabajo 1982 - 1983 obrante a folios 18 a 33, y en la pieza procesal del escrito de contestación de la demanda inicial visible a folios 121 y ss.; esto con el firme propósito que la Sala modifique el criterio sobre la interpretación razonada de esa clase de cláusulas convencionales que son ambiguas.

El ad-quem apoyado en pronunciamientos de la Corte, concluyó que no obstante de estar reconocida la pensión de jubilación convencional a favor del actor, a partir del 1° de abril de 1996, valga decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, es compatible con la prestación de vejez del ISS, por virtud de que la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Electrificadora de Bolivar S.A. y el sindicato, consagró la compatibilidad de esa pensión convencional con la legal otorgada por dicha entidad de seguridad social, al establecer que el monto de la convencional que corresponde al 100% del salario promedio, se pagará “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, tal como lo exige el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

El recurrente le endilgó al Tribunal haber apreciado erróneamente la aludida convención, argumentando que en realidad la frase tomada de la cláusula 20 no consagra la compatibilidad, pues esta expresión ambigua estipuló fue que “la demandada reconocerá la pensión en el 100% del salario promedio del trabajador,, expresión de la cual se ha colegido con un criterio de máxima amplitud y de supuesta favorabilidad, la compatibilidad, pero la realidad incontrovertible es que en esa cláusula no hay un pacto expreso de no compartibilidad.

Ni siquiera se mencionan las condiciones de compatibilidad o de compartibilidad, y si se ha llegado a considerar que opera lo primero ha sido por interpretación o por lectura amplia, pero la realidad absoluta es que en esa cláusula no se dice expresamente que la pensión convencional no será compartida, que es lo que exige perentoriamente el parágrafo en cuestión para que la pensión realmente pueda tener la condición de compatible”.

La norma convencional controvertida contendida en la convención colectiva de trabajo 1982 – 1983, es del siguiente tenor: “ARTICULO 20°.- JUBILACION. Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5° de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.” (resaltado fuera del texto, folio 32 del cuaderno del juzgado).

Para esta Corporación, la intelección que el Tribunal le imprimió a la cláusula convencional que se acaba de transcribir, no da lugar al yerro fáctico que con la connotación de manifiesto denuncia el censor, pues al inferir que la intención de las partes lo fue acordar el reconocimiento y pago de la pensión convencional con independencia de la asunción de la pensión legal de vejez por parte del ISS, y con ello considerar estipulada expresamente la compatibilidad de las pensiones, es una interpretación ajustada al texto convencional, habida cuenta que cuando el contenido de la norma contractual expresa en su parte final “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, es posible entender como lo hizo la alzada que lo allí pactado es que la pensión de jubilación estará a cargo exclusivo del empleador en un 100%.

Así las cosas, no se erige como descabellada la postura del Tribunal, con base en la apreciación de la cláusula convencional en comento, para tener por cumplida la exigencia del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año que reguló la compartibilidad de las pensiones extralegales, que reza: “Parágrafo.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. Conviene aclarar, que al no ser las estipulaciones de una convención colectiva de trabajo normas legales sustanciales de alcance nacional, sólo en el evento de una interpretación absurda por parte del sentenciador, la Corte puede separarse de aquella para ultimar un yerro ostensible por la errónea valoración de una prueba, situación que no ocurre en esta oportunidad, además de que esa estimación queda enmarcada dentro de la potestad de apreciar libremente los medios probatorios otorgada a los jueces por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Corporación, entre otros pronunciamientos, en sentencia del 28 de enero de 1998 radicado 10170, reiterada en casación del 30 de junio de 2005 radicación 24938 y más recientemente en decisión del 25 de junio de 2009 radicado 35549, donde se dijo: “( ) Planteada la situación así, se tiene que frente a dos ejercicios hermenéuticos en torno a una misma norma convencional, igualmente atendible por su desarrollo lógico y racional, no es posible concluir que se dé un yerro fáctico de tal entidad que dé lugar a la prosperidad del cargo en el recurso extraordinario de casación, ya que como se expresó en sentencia del 22 de octubre de 1997, radicación 9839, la ”.

Además, como lo pone de presente la réplica, la Sala en casos análogos seguidos contra la misma sociedad demandada, se ha pronunciado sobre el entendimiento del citado artículo 20 convencional, y en sentencia del 25 de noviembre de 2008 radicado 33197, puntualizó: “(…..) conforme con la interpretación que se deriva de la cláusula convencional que sirvió de apoyo al Tribunal para inferir la compatibilidad pensional, esta Sala de la Corte ya ha fijado su criterio.

A ese respecto, en sentencia del 1º de abril y 5 de noviembre del presente año, radicaciones 31197 y 33213, respectivamente, al reiterar la del 12 de noviembre de 2004, radicación 22710, dijo: ““Pero además, la compatibilidad entre las dos pensiones expuestas, también resulta como lo dijo el Tribunal, del artículo 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, en la que expresamente se dijo que la pensión de jubilación reconocida con base en el artículo 5º de la convención colectiva de 1976-1978, equivalía al “ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S..” ““Como se observa, queda sin piso el ataque de la censura en torno a que el soporte convencional no reguló de manera expresa acuerdo sobre la independencia pensional, porque es la misma cláusula quinta de la convención, la que establece la autonomía entre la pensión reconocida por el empleador y la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, pues así textualmente lo dice la convención cuando sostiene que la pensión convencional corresponde al cien por ciento del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año; con independencia de la pensión de vejez reconocida por el Instituto””(radicación 22710, nov 12 2004) “Los conceptos anteriores continúan sin alteración aún en el contexto del acto legislativo 1, de 2005, conforme al cual los derechos adquiridos permanecen inmutables.

“De acuerdo a lo visto, no se casará la sentencia del ad quem que no incurre en yerro alguno al declarar compatible ambas pensiones referidas> ”. De ahí que, no es viable concluir en la presente causa, que al valorarse la norma convencional de marras, que no es del todo clara en su redacción, se hubiere presentado una mala apreciación de esta prueba.

En lo que tiene que ver con la pieza procesal de la contestación a la demanda introductoria, en el ataque no se explica en que consistió la errónea valoración de la misma. De otro lado, es pertinente acotar, que la alegación del recurrente sobre la de los pactos o acuerdos convencionales de compatibilidad pensional estipulados antes del 17 de octubre de 1985, y la supuesta obligatoriedad de acordar de nuevo y expresamente la no compartibilidad entre la pensión convencional y la de vejez del ISS, con posterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo 029 de 1985, para poder dar aplicabilidad al parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, es una cuestión jurídica ajena a la vía escogida, que impide a la Sala abordar su análisis.

Finalmente, frente a lo expresado por la censura de que se debe tener en cuenta en este asunto, el “espíritu y contenido filosófico del Acto Legislativo No. 1 de 2005, que impuso por la fuerza de la Constitución, la razonabilidad en la concesión de beneficios pensionales y su sometimiento al postulado de la sostenibilidad financiera”, lo cual es un argumento más jurídico que fáctico, cabe agregar, que la Sala también se pronunció al respecto en un proceso adelantado contra la misma demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP en donde se controvertía la compatibilidad pensional con base en el artículo 20 convencional en comento, en sentencia del 3 de abril de 2008 radicación 29907, oportunidad en la que expresó: “(….) El Tribunal se apoyó en los preceptos legales que regulan el tema de la compartibilidad de las pensiones, la convención colectiva de trabajo y la fecha de reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación por parte de la empleadora al demandante, inferencias que llevaron a ese juzgador a concluir que es compatible con la de vejez que le concedió el Instituto de Seguros Sociales.

Al respecto, la censura se duele de que el Tribunal no hubiera aplicado al caso estudiado el parágrafo transitorio 3 del artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2005, con lo que persigue que se determine por la vía del puro derecho que la pensión que reconoció al actor no podía ser compatible con la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, por estimar que los efectos de esa reforma constitucional, respecto de las condiciones pensionales especiales, así lo impiden.

Al haberse encauzado el ataque por la vía directa permanecen incólumes los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, lo que permite solamente la disquisición jurídica del punto en discusión y, por tanto, no es materia de controversia que al trabajador la empleadora le reconoció una pensión de jubilación de estirpe convencional a partir de 16 de noviembre de 1998; que debido a que la entidad demandada afilió a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales, éste le otorgó una pensión de vejez desde el 1 de julio de 2002; que Electrocosta optó por deducir de la pensión de jubilación el valor de la pensión de vejez, con efectividad al 1 de diciembre de 2002; y que la pensión concedida al demandante aparece consagrada en la cláusula 5 de la convención colectiva de trabajo 1976-1977, aclarada en la cláusula 20 de la convención colectiva 1982-1983 en el sentido de no tener en cuenta la pensión de vejez del ISS.

El cargo somete a la consideración de la Corte este problema jurídico: ¿en fuerza de los mandatos del Acto Legislativo 01 de 2005, los derechos, los beneficios, las prerrogativas o las condiciones, de estirpe pensional, legítimamente adquiridos al amparo de convenciones colectivas, se extinguen definitivamente al perder éstas su vigencia? Su solución demanda un examen ponderado, reflexivo y sensato de ese acto reformatorio de la Carta.

Se advierte de la lectura del Acto Legislativo lo extraño que resulta que la Constitución Política se ocupe, con tanta concreción, especificidad, minuciosidad y detalle, de aspectos tan puntuales en materia pensional, que, en verdad, se corresponden con la tarea natural y propia del legislador. Esa posición adoptada por el constituyente delegado comporta la dificultad de introducirle las reformas y modificaciones que dicte la realidad social, siempre cambiante, siempre variable y siempre dinámica, por las estrictas exigencias constitucionales que han de cumplirse en perspectiva de reformar las preceptivas de la Carta Política.

Una norma de tanta trascendencia jurídica y social, desafortunadamente, no exhibe la claridad deseable, en el horizonte de la inteligencia fácil de su texto, de la comprensión acorde con su finalidad, lo que, de contragolpe, evitaría interpretaciones dispares, que flaco servicio prestan a la seguridad jurídica del país. Faltó, en realidad, la adecuada precisión, el tratamiento coherente y armónico y el rigor del lenguaje.

Empero, ello no impide considerar que del texto del aludido acto reformatorio de la Constitución no se infiere, como lo pretende la censura, que automáticamente dejaron de tener vigencia y efectos jurídicos los acuerdos sociales pactados entre empleadores y sindicatos en materia de pensiones, y mucho menos, los derechos adquiridos por los trabajadores con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma constitucional.

Y en este asunto debe tenerse en cuenta que la pensión extralegal que se le reconoció al demandante fue consagrada en una convención colectiva de trabajo que se suscribió en el año 1982 y que ese derecho prestacional ya había ingresado al patrimonio de su titular desde el 16 de noviembre de 1998, cuando se le otorgó la prestación, es decir, muchos años antes del 25 de julio de 2005, fecha de la publicación inicial del Acto Legislativo en el Diario Oficial No. 45980.

Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente. Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

“Sin perjuicio de los derechos adquiridos,…”. Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho. Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.” De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.

En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones. Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.

Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo”, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.

No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.

Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comporta la pérdida de los derechos válidamente adquiridos mientras esas reglas estuvieron en vigor. Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legítimamente continúan en cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, así los actos jurídicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurídico.

En conclusión, aquí se trata de un pensionado que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo transitorio 2 lo protegió, como también lo hace el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, circunstancias todas éstas que conducen a la improsperidad del cargo planteado por la recurrente”.

En este orden de ideas, por todo lo dicho, el Tribunal no cometió los errores de hecho endilgados y por consiguiente el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario no salió avante y se formuló réplica, las costas en casación serán a cargo de la entidad recurrente y a favor del demandante opositor. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de junio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso adelantado por RODOLFO AGAMEZ RINCÓN contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. -ELECTROCOSTA S.A. E.S.P- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso de casación a cargo de la demandada ELECTROCOSTA S.A. E.S.P y a favor del demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUÍS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. PAGE 25