CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38072 DANIEL ARDILA URBANO Q.E.P.D VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.38072 Acta No. 35 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de DANIEL ARDILA URBANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de junio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES DANIEL ARDILA URBANO demandó al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, para que, previos los trámites de un proceso ordinario Laboral, le reconozca y pague las primas anuales, de vacaciones, y de alojamiento del último año de servicios; la parte proporcional del quinquenio; la reliquidación de la cesantía, la indemnización moratoria, la pensión de jubilación; la indemnización por despido injustificado y, de manera subsidiaria, al pago de la pensión sanción, indexación y costas (folios 2 y 3).

Expuso que laboró en la Secretaría de Obras Públicas del Departamento del 4 de enero de 1977 al 6 de agosto de 1996, en el cargo de obrero del Distrito Regional Suroccidental de Conservación, dependiente de la División de Vías de la Secretaría de Obras, mediante la suscripción de un contrato de trabajo y fue beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo por su afiliación al sindicato el 22 de julio de 1977; que las actividades desarrolladas en su ejercicio fueron las de obrero, ayudante, operario, mecánico, conductor de volqueta, carro tanque, tráiler, remolque y automóvil, entre otras; que como aceptó el plan de retiro voluntario ofrecido por la empresa, recibió una bonificación total de $22.046.547; que el 23 de agosto radicó petición de liquidación de las prestaciones sociales, que le fue reconocida el 11 de septiembre de 1996 en un valor total de $12.224.999, sin explicar los factores salariales incluidos.

Que el departamento no respondió a las peticiones de pago de la prima anual, prima de vacaciones, ni prima de alojamiento, correspondientes del 1° de enero al 6 de agosto de 1996 por lo que debe reliquidarse la cesantía; tampoco se dio cumplimiento al reconocimiento proporcional del pago del quinquenio de 4 años y 7 meses de servicio; que la petición de la pensión de jubilación prevista en la Ordenanza Nº 21 de 1946, se apoya en la sentencia del Consejo de Estado, del 25 de marzo de 1999, y la subsidiaria de pensión sanción, se debe a que los documentos del ISS a 6 de agosto de 1996, no acreditan el pago, aunque sí la morosidad durante el año de 1996, aclarando que no estaba afiliado al sistema pensional a la fecha de terminación del vínculo.

El Departamento de Cundinamarca al contestar la demanda (folios 182 a 189), se opuso a las pretensiones solicitadas por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. En cuanto a los hechos afirmó que hubo un plan de retiro voluntario y el Decreto de la reestructuración administrativa de la demandada. Propuso las excepciones de pago y prescripción. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Envigado, mediante sentencia del 31 de mayo de 2005, condenó al Departamento de Cundinamarca al pago de la prima anual, prima de vacaciones, reliquidación de cesantías definitivas, a la indemnización moratoria y a las costas (folios 683 a 698).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 13 de junio de 2008 (folios 27 a 42 del C. del T.), la modificó en los siguientes términos: “REVOCAR parcialmente el numeral SEGUNDO del fallo proferido por el a-quo, y CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA al pago de la indemnización por despido del actor en cuantía de $5'968.430,5, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia. En los demás CONFÍRMESE la sentencia impugnada.

Costas de la instancia a cargo de la parte demandada.” Para lo que interesa al recurso el sentenciador de alzada sostuvo: Pensión Ordenanzal “Debate el apelante la aplicabilidad de la ordenanza Departamental No. 21 de 1946 que establece en su artículo 6° un derecho pensional para los empleados del Departamento de Cundinamarca, al considerar que le era aplicable plenamente al demandante y por tanto le asiste pleno derecho del reconocimiento de su derecho.

El a-quo al resolver lo pertinente, acogió los criterios adoptados por esta colegiatura en sentencia del 27 de enero de 2003 con ponencia del Dr. Eduardo Carvajalino Contreras, en donde se deja en claro la imposibilidad de la aplicación de los preceptos ordenanzales por derogación tácita de lo allí dispuesto con la expedición de la Ley 171 de 1961 y ley 100 de 1993.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “… case en forma parcial la sentencia impugnada y una vez constituida esa H. Corporación en sede de instancia se servirá revocar la absolución impartida por el Juzgado del conocimiento para en su lugar acceder a la condena impetrada por concepto de pensión ordenanzal.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un sólo cargo que fue replicado.

ÚNICO CARGO Dice: “Acuso la sentencia por VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945; 19, 47 literal G, y 51 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 467, 468 y 476 del CST.” Dijo que el Tribunal interpretó en forma errada las Leyes acusadas contrariando no solo las normas sino la doctrina y la jurisprudencia. Advirtió que el artículo 6° de la Ordenanza Nº 21 de 1946 fue objeto de control constitucional y mediante sentencia C-410 de 1997 se declaró exequible, constituyéndose en cosa juzgada constitucional; que en sentencia T-520 del 20 de mayo de 2004 se determinó la nulidad de dicho artículo, pero sin efectos retroactivos, lo que trae como consecuencia que las situaciones jurídicas anteriores a dicho acto, permanecieran incólumes.

LA RÉPLICA Expresó que la Administración Departamental negó la pensión con base en la Ordenanza 21 de 1946, porque ésta no le es aplicable, por pérdida de vigencia. Además explicó que la censura pretende que se le apliquen unas normas departamentales, las cuales desde el momento en que se profirieron eran inconstitucionales debido a que la Asamblea no podía legislar sobre prestaciones sociales, ya que esa función es del Congreso, de conformidad con las Constituciones de 1886 y 1991, por lo tanto, las Asambleas Departamentales no estaban facultadas para crear prestaciones sociales a favor de los empleados del ente territorial.

Relacionó varios fallos, tanto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como del Consejo de Estado, para indicar que, ni antes ni después de la Constitución de 1991, las Corporaciones Públicas Territoriales estaban facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. Finalmente, agregó que mediante proceso 2007-7017 de fecha 14 de junio de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la nulidad de la Ordenanza 21 de 1946 por ser contraria a la Constitución Política.

SE CONSIDERA Corresponde determinar si el actor tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 6° de la Ordenanza Departamental 21 de 1946. Según la vía escogida, no es motivo de controversia que el demandante laboró para el Departamento de Cundinamarca, por un lapso superior a 19 años, del 4 de enero de 1977 al 6 de agosto de 1996, fecha en la que fue despedido, sin justa causa.

En orden a lo discutido, es claro que el Tribunal para negar la pensión ordenanzal hizo suyos los argumentos del a quo, relacionados con la pérdida de vigencia de la disposición que la contemplaba, por expreso mandato de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, estimó la inviabilidad de su reconocimiento. En tal sentido, no pudo equivocarse el ad quem al resolver el asunto, pues para la fecha de retiro del actor, esto es el 6 de agosto de 1996, la disposición territorial había dejado de tener vigencia. El artículo 6º de la Ordenanza 21 de 1946 dispuso que: " Los empleados y obreros del Departamento de Cundinamarca que hubieren prestado o presten sus servicios al Departamento por un tiempo no menor de doce años sin llegar a dieciséis, tendrán derecho a pensión de jubilación por valor del cuarenta (40%) por ciento del promedio del sueldo o jornal devengado por dicho empleado u obrero en el último año de servicio, y los empleados u obreros departamentales que hubieren servido o sirvan a Cundinamarca por un tiempo no menor de dieciséis años sin llegar a veinte, tendrán derecho a pensión de jubilación por valor del cincuenta (50%) por ciento del promedio del sueldo o jornal devengado por el respectivo empleado u obrero en el último año de servicio, siempre que dichos lapsos se cumplan con posterioridad a la vigencia de esta ordenanza.

Para tener derecho a esta gracia es necesario que el empleado u obrero correspondiente haya cumplido cincuenta años de edad, estando al servicio del Departamento o que sea retirado del cargo o trabajo por causas distintas de separación voluntaria o mala conducta comprobada. Estas prestaciones las pagará el Departamento." Sin embargo tal disposición debe entenderse, íntegramente, con el contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que así reza: “SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley”. (La expresión en corchetes fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997. El resalto no corresponde al texto). En ese orden, la postura del ad quem, respecto de la derogatoria de la disposición fue acertada, y aunque no se detuvo a explicar con precisión el caso concreto, ello no implica la comisión de la infracción. En efecto, esta Corte ya tuvo la oportunidad de definir lo relativo a la entrada en vigencia del artículo atrás transcrito.

En sentencia de 5 de octubre de 2006, radicado 28469 consignó: “La competencia para definir la entrada en vigencia de la ley la tiene en Colombia el Congreso de la República, dado que es a dicho organismo a quien compete hacer las leyes de acuerdo con el artículo 150 de la Constitución Política de 1991, pues se trata de un aspecto que es inherente a la función legislativa que se ubica dentro de la llamada “cláusula general de competencia legislativa”.

“La verdad es, que así como decide sobre el contenido de la ley y no existiendo norma constitucional que señale el momento en que ella deba comenzar a regir, lo lógico es que sea el mismo legislador el que tenga esa función como inherente. Debe tenerse en cuenta que quien tiene la competencia legislativa decide sobre la oportunidad, los contenidos, el alcance e incluso la permanencia en el tiempo de la legislación. Excepcionalmente el Presidente de la República puede dictar estatutos que tengan fuerza de ley, cuando el Congreso de la República le conceda facultades extraordinarias en los casos en que ello sea procedente de conformidad con el numeral 10 del citado precepto superior.

“Así las cosas, en el primer caso, el Congreso debe señalar la fecha en la que la ley empiece su vigencia. En el segundo, también puede hacerlo el Presidente a menos que el Congreso le haya impuesto limitaciones sobre el particular o le haya señalado expresamente la fecha de vigencia, pues en materia de facultades extraordinarias, el Presidente está sujeto a lo que disponga la ley de facultades.

“En uno u otro evento, la ley, como cualquiera otra decisión de una autoridad pública, debe ser publicada para que sea conocida por sus destinatarios. La publicación de la ley se hace a través de la promulgación que consiste en la inserción de su texto en el Diario Oficial, acorde con las preceptivas de los artículos 165-b, 189-10 de la Carta Política y 52 de la Ley 4ª de 1913.

“Mas cuando la ley no precisa la fecha de su entrada en vigencia, el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913 conocida como el Código de Régimen Político y Municipal la dispone: La ley no obliga sino en virtud de su promulgación y su observancia comienza dos meses después de su promulgación. “De acuerdo con el artículo 53 de dicha ley, la regla anterior no se aplica en los siguientes casos: “1.

Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. 2. Cuando por causa de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de algunos o algunos Municipios con la capital, y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que cese la incomunicación y se restablezcan los comunicaciones”.

“Ahora, las citadas disposiciones regulan, en general, la entrada en vigencia de una ley en su extensión. Pero también cobija los casos en los cuales la entrada en vigencia no es total sino parcial para ciertos casos, de ahí que nada ilícito resulte cuando se dispone que una parte de la ley o una disposición expresa de su articulado rija desde una determinada fecha y otras en una distinta, pues ello es también incumbencia del legislador.

“La Ley 100 de 1993, entre muchas otras, es un claro ejemplo de lo último expresado, ya que varias de sus disposiciones tienen distintas fechas de entrada en vigencia. En efecto, el artículo 289 señaló en términos generales que la ley entraría en vigencia desde su publicación, caso que está comprendido dentro de lo regulado por el numeral 1. del artículo 53 de la Ley 4ª de 1913.

Como la publicación se hizo en el Diario Oficial número 41448 del 23 de diciembre de 1993, bien puede decirse que desde éste día la ley empezó a regir. “A su turno, el artículo 151 estableció que el Sistema General de Pensiones implementado por la Ley 100 entraría a regir el 1º de abril de 1994 para los trabajadores particulares y para los servidores públicos del orden nacional.

Su parágrafo ordenó que ese Sistema para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital empezaría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, o en la fecha dispuesta con anterioridad por la respectiva autoridad gubernamental. Este caso también lo comprende el numeral 1 del artículo 53 de la Ley 4ª de 1913. “Ahora, como la Ley 100 de 1993 fue sancionada el 23 de diciembre de ese mismo año y ese día fue igualmente publicada, la vigencia del precitado artículo 146 empezó en esa fecha, la misma del artículo 288, y no en otra distinta.

(negrilla fuera de texto) Avala lo anterior lo siguiente: Los artículos 151 y 146 regulan situaciones diferentes, aunque estén relacionados. El segundo alude al régimen pensional extralegal establecido por disposiciones departamentales o municipales, mientras que el primero se refiere al sistema general de pensiones y su entrada en vigencia para los distintos sectores de servidores públicos y privados, todo lo cual posibilita entender que el sistema extralegal de pensiones para los servidores públicos municipales y departamentales creado por disposiciones del mismo ámbito territorial estuvo en vigencia hasta el 23 de diciembre de 1993 para quienes ya habían cumplido los requisitos y hasta el 23 de diciembre de 1995, para quienes hubieran cumplido los requisitos de acuerdo con el inciso 2º del artículo 146, cuya expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes” fue declarada inexequible en la sentencia C-410 de 1997, y que el sistema legal de pensiones para esa clase de servidores que imperaba para entonces, extendió su vigencia a más tardar hasta el 30 de junio de 1995, o con anterioridad a esta fecha --posterior al 1º de abril de 1994--, si la respectiva autoridad gubernamental así lo hubiera dispuesto, pues en uno u otro caso, ese sistema legal quedaba reemplazado por el nuevo implementado por la Ley 100.

“Precisamente por regular situaciones diferentes, no se puede admitir el planteamiento de la censura. Hay una disposición especial que comprende una situación particular, y hay otra, de la misma naturaleza, que cobija una situación idéntica. En estos casos, cada una de ellas tiene su propia autonomía y así fue reconocido y legislado por quien tenía la competencia para ello.

“Inclusive, la Corte Constitucional ha sido del anterior criterio y así lo dejó sentado en la sentencia C-410 de 1997, que justamente decidió la exequibilidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y cuyos apartes pertinentes son del siguiente tenor: “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

“Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993) …Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas.

Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993. Así entonces, el derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley.

Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador.

Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad…”.

(Las negrillas no son del texto)”. Así, surge diáfano que, aun cuando en el sub lite, se demostró que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993) el actor contaba 16 años, 11 meses y 19 días de servicio, lo que conforme a la citada ordenanza le permitiría ser beneficiario de la pensión pretendida, lo cierto es que para la fecha en la que se produjo su desvinculación sin justa causa, esto es el 6 de agosto de 1996, la disposición territorial había dejado de tener vigencia, por expreso mandato del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tal como se vio.

Para reafirmar lo atrás expuesto, no debe olvidarse que el citado artículo 6° de la Ordenanza 21 de 1946 exigía, para la causación de la pensión, o el cumplimiento de los 50 años al servicio del departamento, o haber sido retirado del cargo “por causas distintas de la separación voluntaria o mala conducta comprobada”. Esto es que supeditaba el reconocimiento de ese derecho a la ocurrencia de alguno de tales eventos, y como aquí el despido sin justa causa aconteció el 6 de agosto de 1996, cuando tal normativa ya no tenía vigor, no podía ser beneficiario de la misma.

No pudo entonces incurrir el Tribunal en la infracción denunciada pues, ciertamente, entendió que no era posible acceder a lo pretendido por haber quedado sin efecto la citada disposición, en consecuencia el cargo no prospera Costas en el recurso a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de junio de 2008, en el proceso promovido por DANIEL ARDILA URBANO contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Costas a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de $ 2.500.000.oo. Por secretaría liquídense las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNNECO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2