CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 38064 STELLA TABORDA PEREAÑEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 38064 Acta No. 33 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de STELLA TABORDA PEREAÑEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de agosto de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante pidió se condene al ISS a “pagar la pensión a partir del 1º de abril de 2003 … en un monto de $2.712.126,75 o el mayor valor que resulte probado … a pagar una diferencia de mesada pensional por valor de $358.282,75 o el mayor valor que resulte, como las mesadas adicionales por haber reconocido la suma de $2.354.844 a partir del 1º de abril de 2003… a indexar o pagar intereses moratorios conforme el art- 141 de la Ley 100/93 sobre las sumas ordenadas pagar, desde la causación de cada una de ellas, debido a la pérdida del poder adquisitivo del dinero, hasta el día de su pago real” y las costas procesales.

Expuso que es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto nació el 31 de julio de 1938; que cotizó un total de 1369 semanas en diversas entidades del Estado, esto es, Departamento de Caldas, FER, CAJANAL y por último al ISS hasta el 30 de marzo de 2003, fecha en la que se produjo su retiro de la Fiscalía General de la Nación; por Resolución Nº 0695 de 2003 el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía de $2.353.844; pidió reliquidarla conforme con el artículo 7º del Decreto 546 de 1971, con la inclusión de la bonificación por servicios, pero se le negó mediante Resolución Nº 484 de 27 de diciembre de 2006; adujo que la liquidación de la pensión es deficiente, por cuanto debe aplicarse íntegramente la legislación previa a Ley 100 de 1993; que el Instituto “no dio aplicación al parágrafo 1º del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 pues la cuantía de la pensión fijada es ostensiblemente inferior a la que le corresponde, pues en este caso sería el 90% por haber laborado más de 1250 semanas del promedio de las últimas cien (100) semanas” (fls. 3 a 9).

En la contestación de la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; aceptó la expedición de las Resoluciones y de los demás hechos señaló que eran de “carácter procedimental”; formuló las excepciones de falta de prueba, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de la condena y la genérica (fls. 71 a 74).

El 24 de agosto de 2007, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín condenó al reajuste “por aplicación integral del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 por ser más favorable a su situación, lo cual significa que el I.B.L. corresponde al 75% del salario básico más el promedio de los factores salariales del último año de servicio contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”; fijó la mesada en $2.905.790, y el pago retroactivo en $38.197.508, negó el reconocimiento de intereses moratorios e impuso costas a la demandada (fls. 79 a 84).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y, mediante la sentencia cuestionada, el ad quem revocó la de primera instancia, y en su lugar, absolvió de todas las pretensiones. Fijó costas en la instancia inicial a la actora, y no las impuso por la alzada. Luego de advertir que la actora no satisfacía los requisitos de que trata el Decreto 546 de 1971, el Tribunal fijó su atención en el escrito introductorio, para concluir que la petición de la demanda era inequívoca en cuanto a la aspiración de la reliquidación pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985; no obstante, tras señalar que Taborda Peñearez era servidora pública en régimen de transición, consideró que el IBL de la pensión debía ser regulado por el artículo 36 de Ley 100 de 1993.

Transcribió, en extenso, las consideraciones que sobre ese punto había adoptado esa corporación judicial en un caso de similares contornos y en el que, por demás, se traía a colación la sentencia de esta Sala, radicado 23565 de 2005, para concluir que la liquidación que efectuó el Instituto de Seguros Sociales estaba ajustada a derecho. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, y que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con ese propósito formula un cargo que fue oportunamente replicado, según constancia secretarial obrante a folio 33 del cuaderno de la Corte. CARGO ÚNICO Lo enuncia así “VIOLACIÓN A LA LEY SUSTANCIAL POR APLICACIÓN INDEBIDA Y/0 NO APLICACIÓN DE LA MISMA”. Señaló que aun cuando no pidió en la demanda la aplicación de la Ley 33 de 1985, el juez contaba con la facultad de fallar ultra y extrapetita; que el Tribunal se apartó de la ley, en tanto por encontrarse la actora en régimen de transición debía regularse su situación conforme la citada normativa y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 “que indica en forma pormenorizada los factores para efectos de determinar el monto de las prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez”.

Advirtió que “en el contexto de la demanda precisamente se cita el artículo 7º del Decreto 546/71 porque al no tener los diez años en la Rama Judicial para una pensión especial, precisamente lo remite a las pensiones generales de los empleos del orden nacional y no son otras que las previstas en la Ley 6ª de 1945, 1848/1969 y Ley 33/85 entre otras”.

Señaló que “al no darse aplicación a la que en (sic) que se adecuan (sic) las hipótesis presentadas en el caso en comento hay una violación de la norma superior por la no aplicación de la debida, por ello que el fallador de segunda instancia incurrió en ese yerro, el que debe ser analizado y ampliado y corregido por la máxima autoridad de la justicia ordinaria, porque estamos frente a la situación de los ingresos de las personas de la tercera edad, donde no debemos escatimar la aplicación de la condición más beneficiosa y precisamente así se hizo dando dos opciones para que el juzgador con su sabiduría le imprimiera justicia como lo hizo en su momento”.

Se ocupó del tema de las potestades del Juez, para posteriormente argüir que el Tribunal desconoció el régimen de transición y que por tanto debió existir una “aplicación integral de la norma anterior a la Ley 100/93”. Indicó que no deben desconocerse normas supralegales “que protegen los derechos de las personas de la tercera edad, ordenan aplicar los principios de favorabilidad en materia laboral e irrenunciabilidad de las prestaciones sociales que tienen fuerza vinculante y criterios auxiliares como la equidad.

El fin de la constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo jurídico, luego dentro de la dialéctica constitucional caben no sólo las leyes formales sino todos los valores constitucionales y los principios”. Culminó su escrito señalando que “todo ronda alrededor de la aplicación de la norma de normas, que son las que imperan o convergen a la defensa del pensionado o mejor de la persona natural que entra en años, de la persona que gasto (sic) su fuerza laboral al servicio del Estado y la que compensación es liquidar su pensión de manera equilibrada, congruente y conforme a la ley que la regula, no desconociendo que es salario todo lo que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación a sus servicios, que todo ello conforme el Decreto 1848/69, 1045/78, son factores para determinar la base de la pensión o la prestación que es precisamente el punto central y así lo interpretó el juez de instancia, que ha debido ser avalado por el superior pero que desafortunadamente se equivocaron y que hoy en sede de casación ha de ser subsanada la violación directa de la ley por su no aplicación debida o en debida forma, pues cuando se desconoce hay violación de los derechos reclamados y debatidos por el usuario de la seguridad social en pensiones”.

LA RÉPLICA Señala que el planteamiento de la demanda es inadecuado y deficiente, en tanto la formulación del cargo es contradictoria, pues aduce la aplicación indebida y luego la falta de aplicación; que si se entendiera a esta última como infracción directa, serían en todo caso modalidades excluyentes; agrega que el cargo no contiene precepto legal alguno pues aun cuando se señalan diversas normas se mencionan de modo general, y los únicos preceptos que se indican con claridad son el artículo 7º del Decreto 546 de 1971, el 45 del Decreto 1045 de 1978 y el 36 de la Ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA Son notorios los desaciertos técnicos que se advierten en la formulación y desarrollo de la acusación, tal como lo precisa el opositor. 1º. Las dos modalidades a las que alude en el cargo, esto es, aplicación indebida y la “ no aplicación de la misma”, entendida esta última como infracción directa, son excluyentes, pues obedecen a diferente maneras de transgredir la ley, por lo que no se puede, sin incurrir en una deficiencia técnica insubsanable, agrupar en un mismo cargo y respecto de unas mismas normas, causales de quebranto normativo que por su diferente motivación son incompatibles y excluyentes.

En efecto la infracción directa, entendida en la exposición del recurrente como “no aplicación” de la ley, se predica del desconocimiento del juzgador de un precepto claro que aquel no aplica por ignorarlo o porque se rebela contra su mandato, mientras que la aplicación indebida exige que el funcionario haya acudido a la norma legal para resolver el litigio, pero le imprime unos efectos que no corresponden, porque los extendió o los limitó. 2º.

La censura conforma la proposición jurídica con Leyes y Decretos de manera general, sin señalar cual norma de las que los integran fue infringida por el ad quem, lo que imposibilita a la Corte determinar el eventual yerro, máxime cuando se ha reiterado su labor en sede de casación de confrontar la legalidad de la sentencia, conforme a las disposiciones que se denuncien.

Por demás a las únicas preceptivas específicas a las que se refirió la demanda fue al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y al 36 de Ley 100 de 1993, la primera para señalar los factores con el fin de determinar “el monto de las prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez”, y la última para decir que “el Tribunal no aplica la ley que corresponde, sino que se aparta de ella y comulga con lo dicho por el fondo (sic) demandado, donde desconoce la normatividad anterior a la ley 100/93, aplica esta cuando no tiene cabida, pues entonces seria como desconocer la existencia del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN previsto en el art. 36 de la ley en cita”, cuando, contrario a lo sostenido por la censura, el ad quem estimó que “examinada la calidad y condiciones de la demandante, se concluye que era servidora pública en régimen de transición, por lo cual le era aplicable el régimen contemplado en el artículo 36 de la Ley 100/1993 en cuanto al cálculo del IBL de la pensión”, lo que pone en evidencia el desacierto en la formulación de la denuncia. 3º.

Adicionalmente, el sentenciador de segundo grado fundó su determinación en el criterio jurisprudencial vertido por esta Corte en sentencia 23565 de 2005, incluida en una determinación de ese mismo órgano judicial, y se apoyó en la Resolución Nº 26320 de 2006, sin que el recurrente controvirtiera tales inferencias, pese a que le correspondía dicha tarea, en aras de quebrar la decisión que, huelga reiterarlo, se encuentra revestida de la presunción de legalidad y acierto.

El cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 21 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que STELLA TABORDA PEREAÑEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Se fijan agencias en cuantía de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000 M/CTE). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 10