21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 38059 Misael Urrea López vs La Nación- Ministerio de Cultura CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 38059 Acta No. 13 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil once (2011) l Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por MISAEL URREA LÓPEZ, a través de apoderado judicial, con el que confronta la sentencia proferida el 25 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario adelantado por el recurrente en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA.

ANTECEDENTES El accionante, quien laboró para la parte demandada como músico integrante de la Orquesta Sinfónica Nacional, cuyo cargo, al igual que el del resto de trabajadores oficiales que la integraban, fue suprimido mediante el Decreto 3210 de 27 de diciembre de 2002, y que, mediante el proceso ordinario laboral promovido en contra de aquélla reclama se condene a su reintegro o, subsidiariamente, a la reliquidación de prestaciones con base en el aumento salarial ordenado por laudo, no hecho para el año 2003, todo lo cual fue objeto de oposición por la pasiva procesal, controvierte la sentencia recurrida, mediante la cual el Tribunal confirmó la absolutoria de primer grado, proferida, el 28 de abril de 2008 por la señora Juez 19 Laboral del Circuito de Bogotá. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso por apelación del accionante, el ad quem confirmó la decisión absolutoria del a quo, mediante la sentencia ahora recurrida.

El Tribunal se ocupó de dilucidar lo correspondiente a la naturaleza jurídica de la vinculación laboral entre las partes. En desarrollo de lo cual adujo que la calidad de trabajador oficial no dependía de la voluntad de aquéllas sino de lo que dispusiera al respecto el legislador, por lo que, al trabajar para un ministerio, recaía sobre el demandante la presunción de ser empleado público y, al no acreditar estar dentro de la excepción legal que permitiría situarlo como trabajador oficial (ocuparse, conforme al mandato legislativo, de la construcción, conservación y sostenimiento de obras públicas), debía confirmarse, entonces la absolución de primera instancia, proferida ésta bajo la visión de no existir reintegro para los trabajadores oficiales, y no haber lugar a reliquidación alguna.

Argumentó así el ad quem: “RELACIÓN LABORAL Y SUS EXTREMOS La parte demandada aceptó el nexo contractual con la actora, el cargo de Músico de Banda "B" Código 7702 grado 07, desde el día 08 de febrero de 1999 y que fue desvinculada a partir del 31 de diciembre de 2002, difiriendo así del extremo final, por cuanto el cargo de Músico de Banda B, cumplido por la demandante, fue suprimido de la Planta de Personal del Ministerio de Cultura a partir del 31 de diciembre de 2002 en observancia a lo previsto en el artículo 1° del Decreto 3210 de 2002, y el hecho de estar en vacaciones es irrelevante para lo que se pretende en razón de la naturaleza del Decreto de carácter general que se antepone a cuestiones personales.

Resulta necesario acudir a las pruebas allegadas, para determinar la veracidad de los hechos planteados, siendo necesario la carga o deber de demostrar cada uno de ellos, en cuanto a las alegaciones de hecho enfrentadas, para tal efecto la Sala a analizar el acervo probatorio en virtud a lo establecido en los arts. 58 y 60 del C.P.L., en especial, contrato de trabajo No. 003 del 8 de febrero de 1999 (fl. 14-15), certificación del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura (fl. 16), comunicación 365-1682-2002 que termina el vinculo contractual (fl. 17), Resolución No. 0154 del 24 de enero de 2003 (fl. 18-19), copia de acción de tutela en contra de la accionada (fl. 29 a 61), fallo de sentencia de tutela (fl. 62 a 70 vto.), certificación del Ministerio de la Protección Social (fl. 71), resolución 000498 de febrero 4 de 2004 (fl. 72 y vto.), copia de una demanda de nulidad del Decreto 3210 de 2002 (fl. 76 a 84), Convención Colectiva de Trabajo 1995-1997 y su depósito (fl. 85 a 93 vto., 97), sentencias del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral (fl. 94-96, 121-127 vto., 249 a 254), Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 y su depósito (fl. 97 a 104 vto.), Laudo Arbitral 2002-2003 (fl. 105 a 109), estudio técnico-misional para la modificación de la planta de personal (fl. 110-120), registro civil de nacimiento (fl. 128 y 129), Decreto 0881 de 2003 (fl. 161 a 170), constancia laboral (fl. 244), resolución 2554 de 2001 (fl. 245 a 247), resolución No. 0388 de 2003 (fl. 248), resolución 0489 de, Obrero de 2007 (fl. 256 y 257) y certificación (fl. 262-266).

Es importante señalar por esta Sala de decisión, que la naturaleza o vinculación contractual, en el sector oficial no depende del querer de las partes, ni mucho menos son las convencionales colectivas de trabajo, pacto colectivo o reglamento de trabajo las que establecen la naturaleza de la vinculación, sino que corresponde al Legislador, quien define la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos de todos los diversos niveles de la administración, bien sea nacional, departamental o municipal, por tanto, no puede quedar a voluntad de los contratantes laborales ni de los operadores judiciales, determinar un aspecto de orden público absoluto, diferido constitucionalmente a tales autoridades, por esa razón mediante sentencia de constitucionalidad C-484 de 1995, se privó a los estatutos de los establecimientos públicos de la posibilidad de precisar que actividades eran susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales, y por lo tanto, se restringió considerablemente la posibilidad jurídica del contrato de trabajo en tales entidades del orden nacional; de modo que los únicos trabajadores oficiales legalmente contemplados son los que ocupen conforme al mandato imperativo del legislador la construcción, conservación y sostenimiento de las obras públicas, acorde con lo señalado por el art. 5° Decreto 3135 de 1968, a más de lo indicado por las normas que rigen para los servidores del orden Distrital y Municipal, esto es, el Régimen Político y Municipal Decreto No. 1333 de 1986;

Estatuto Orgánico de Bogotá Decreto No 1421 de 1993. Vistas así las cosas, resulta plenamente identificado el punto central a dilucidar en este asunto, que es muy concreto: Si el demandante tenía la calidad de trabajador oficial, como se aseveró en la demanda, o de empleado público, como se desprende de la documental arrimada al plenario, el cargo desempeñado el actor y sus funciones.

No fue objeto de controversia entre las partes, que el cargo que desarrolló el actor a la terminación de su vinculación con la demandada, correspondía al de Músico de Banda "B" de la Orquesta Sinfónica de Colombia, tal como fue alegado en los hechos de la demanda y evidenciado de las probanzas aportadas. Respecto de la calidad de la vinculación del trabajador, preciso es citar el contenido del art. 5 del Doto.

Legislativo 3135 de 1968, que preceptúa lo siguiente: "Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, son EMPLEADOS PÚBLICOS: Sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales". Como en el caso de autos se acredita que la demandada es LA NACIÓN MINSTERIO DE CULTURA, indiscutiblemente sopesa la regla general de ser empleado público y por tanto a éste conforme a lo señalado por el art. 177 del C.P.C. aplicable en laboral por reenvío le incumbía demostrar la excepción, ello es, su calidad de trabajador oficial, y para poderle inferir era necesario que en el caso de autos se hubiesen aportado pruebas que acreditaran que su actividad personal o prestación del servicio estaba encaminada a la construcción, mantenimiento y sostenimiento de obras públicas.

Al analizar la abundante prueba documental con que cuenta el expediente y ya relacionada con antelación, no fluye que el cargo de Músico de Banda "B" estuviese encaminado a la construcción y conservación de obras públicas; además, como lo ha advertido la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema la calidad de empleado publico o trabajador oficial no depende del acuerdo de las partes, por cuanto los mandatos imperativos del legislador no pueden ser objeto de negociación. En efecto entre las múltiples decisiones en igual sentido a lo expuesto, es del caso traer en mención la expuesta por la H. Magistrada Doctora ISAURA VARGAS DÍAZ, en sentencia de casación del 13 de febrero de 2002, radicación No. 16747, cuando señaló: "Ya ha tenido la oportunidad de manifestar esta Sala, que la facultad de fijar la categoría de los empleos públicos, aún antes de la expedición del decreto 1333 de 1986, es exclusiva del legislativo, en todos los órdenes territoriales.

Sólo pudiendo las Asambleas y Consejos, en lo que respecta a los departamentos y municipios y dentro de los cánones legales, regular la categoría de los empleos de los entes descentralizados territoriales a través de los estatutos de personal, pero no la categoría de los empleados vinculados directamente con el ente territorial como lo es el actor.

"En sentencia del 29 de enero de 1997, dijo esta Corporación en caso similar y que para el presente asunto resulta pertinente: "Bajo el régimen constitucional y legal vigente en 1986 solo el legislador podía establecer la categoría de los empleos públicos, así surge del artículo 76 de la Constitución de 1886 y así se desarrollo este mandato constitucional, como ocurrió con la expedición del artículo 1° de la Ley 6a de 1945 reglamentado por el artículo 4° del decreto 2127 del mismo año; el artículo 5° del Decreto Legislativo 3135 de 1968; y el propio artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 que igualmente tiene fuerza de ley por ser emanación de precisas facultades pro témpore cedidas por el Congreso al Ejecutivo".

"La facultad de fijar la categoría de los empleos públicos como facultad exclusiva del Congreso se refería todos los órdenes territoriales y desde luego a las entidades descentralizadas, (nacionales o regionales) Ni los departamentos a través de las Asambleas ni los Municipios por medio de los Concejos Municipales podían fijar la categoría de los empleos públicos.

En el orden municipal, así como en el orden Departamental, los Concejos Municipales y las Asambleas podían, sometidos a la ley, regular la categoría de los empleos de los entes descentralizados territoriales a través de los estatutos de personal, pero no la categoría de los empleados vinculados directamente con el ente territorial. Por fuera de lo anterior ni los Alcaldes ni sus funcionarios tenían tal atribución clasificatoria de los empleos públicos" (Rad. 9281) "De manera que no son el Concejo Municipal, ni el Alcalde, ni, mucho menos, la Convención Colectiva, las vías pertinentes para establecer la connotación del vínculo del actor con la administración municipal".

"De todas maneras, tampoco incurrió el tribunal en el error que le endilga la censura, al considerar que el Acuerdo No. 037 de 9 de diciembre de 1996 no regula ni pretendió clasificar a los servidores del municipio, porque efectivamente el acuerdo con su encabezamiento 'por medio del cual se establece la escala de remuneración salarial de los empleados de los municipios (sic) de Facatativa, para la vigencia fiscal de 1997' y su articulado, no se observa otra cosa diferente a la de que está destinado única y exclusivamente a fijar la escala salarial de los.servidores municipales.

Las menciones que en forma tangencial se hagan en dicho acto administrativo a los trabajadores oficiales, en nada socavan la conclusión del ad quem, porque, como se ha dicho, la calidad de trabajador oficial sólo surge de la ley y no de los actos administrativos que emita cualquier funcionario, así prediquen de un empleado la calidad de trabajador oficial.

(Sent. Noviembre 3 de 2000, Rad.14140)" "Habiendo determinado el legislador (artículo 292 Decreto 1333 de 1986) que 'los servidores municipales son empleados públicos, sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales', solo podía el actor acreditar su calidad de tal, mediante la demostración de que cumplía funciones de construcción o sostenimiento de obras públicas.

Demostración que precisamente echó de menos el Tribunal cuando afirma: 'De otra parte, bajo la hipótesis de que el actor hubiese desempeñado las funciones de conductor o aseador, como también se designa en otros documentos tal denominación por si misma, no acredita la calidad de trabajador oficial, pues como se dijo, en el presente caso el demandante tenía la carga de acreditar que las labores cumplidas estaban relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, y no aparece documento alguno que indique cuales eran las labores materiales que cumplía el actor'.

(Subrayas fuera de texto)". En igual sentido el H. Consejo de Estado, Sala Constitucional Administrativa, Rad. 1072 en sentencia de noviembre 02 de 1998, señaló la siguiente distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales: " " Y la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Casación No. 10213 de fecha 17 de febrero de 1998, con ponencia del H. Magistrado Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO, en un proceso similar al caso que nos ocupa precisó: "El proveído gravado absolvió a la entidad demandada porque no halló en el expediente los estatutos de ésta última, arguyendo que conforme al artículo 5° del decreto 3135 de 1968 era allí donde podía válidamente efectuarse la clasificación de trabajadores oficiales al servicio de tal instituto.

Consideró por tanto no demostrada procesalmente la vinculación por contrato de trabajo de la accionante quien desempeñó el cargo de Auxiliar de Servicios Generales dependiente de la gerencia del Fondo Nacional de Bienestar Social, establecimiento público representado legalmente por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio civil y adscrito a este último".

"La impugnación a su vez acusa esta deducción del Tribunal como un error de hecho pues considera que la clasificación de trabajadores oficiales efectuada por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, quien era el representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social, y contenida en la Resolución 380 del 1° de junio de 1982, no es otra cosa que un "estatuto" conforme a la acepción que sobre el término traen los diccionarios de editorial Sopeña de Barcelona y "Español de Antónimos y Sinónimos" editado por Aguilar".

"Como se ve, no obstante que la Sala de Instancia aludió a la sentencia No. C-484 de 1995 de la Corte Constitucional que declaró inexequible un aparte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, fundó su decisión precisamente en éste último, el cual preveía la posibilidad de que los establecimientos públicos precisaran en sus estatutos las actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas por contrato de trabajo.

Pero la censura no se ocupa de ello, sino que por el contrario centra sus reparos en el significado que el fallo del Tribunal da a la palabra "estatuto", para argumentar que la resolución 380 de 1982 expedida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil (folio 240-244), es un estatuto, y por tanto suficiente para definir la condición de trabajadores oficiales de quienes allí se encuentran así clasificados, como es el caso de la actora".

"El Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, expidió la resolución en referencia en su condición de representante legal del Fondo Nacional de Bienestar Social e invocando para ello las atribuciones que le confiere el artículo 64 del decreto extraordinario 147 de 1976. Esta última norma faculta al Fondo para determinar "la organización y el funcionamiento de cada uno de los empleados oficiales, centros recreativos y vacacionales y programas especiales, la forma de prestación de sus servicios y las condiciones para pertenecer a ellos, la cuantía del respectivo fondo rotatorio, las normas a que deberán sujetarse los usuarios de sus servicios, el monto de las cuotas institucionales y personales de sus afiliados y, en general todas las disposiciones necesarias para agilizar su adecuado funcionamiento", pero de ninguna manera deriva de allí la potestad para efectuar la clasificación de las actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores oficiales, atribución que, por cierto, tampoco hubiera sido posible toda vez que, conforme al numeral 10 del artículo 76 de la Constitución vigente para ese entonces, y al artículo 125 de la actual, se trata de una facultad indelegable del legislativo.

De ahí que deba entenderse que "los estatutos" a que se refería la última parte del primer inciso del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, no podían ser otros que los básicos de la entidad, aquellos emanados del poder competente y que le dieron origen al establecimiento; distintos de los estatutos internos que pueden darse las entidades descentralizadas para establecer su organización y el desarrollo de sus funciones y objetivos, conforme al decreto 3130 de 1968".

"Acorde con lo anterior, la antigua Sección Primera de ésta Sala, en sentencia del 25 de noviembre de 1993, expresó": " en el asunto bajo examen se requiere de consistente prueba ad sustantiam actus, en que en los estatutos del establecimiento público debe consagrarse la clasificación del oficio desempeñado por el actor, como de trabajador oficial.

Esta solemnidad emana del artículo 5° del decreto 3135 de 1968 y tiene que ver con servidores de establecimientos públicos, que no desempeñan labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, porque de acuerdo con la norma en referencia, por regla general los servidores de éstos establecimientos están vinculados mediante relación legal y reglamentaria y no por contrato de trabajo ".

"Entonces no es ni el reconocimiento que los mas altos directivos de la entidad hagan respecto de la naturaleza de la vinculación del accionante, ni la decisión de la gerencia, ni el contrato de trabajo por sí solo, sino los ESTATUTOS acompañados del contrato de trabajo, el único medio idóneo para acreditar la calidad de trabajador oficial en este caso pues, tal naturaleza la determina la ley y no la voluntad de las partes; de ahí que tampoco podrían tenerse como prueba de confesión las referencias al actor como trabajador oficial, que aparecen en los documentos ".

"De acuerdo con lo anterior no puede decirse que el ad quem incurrió en error cuando calificó de legal y reglamentaria la relación que unió a la promotora del juicio con el establecimiento demandado, ya que no otra cosa podía deducir por regla general, ante la falta de prueba respecto de la vinculación por contrato de trabajo que, en este caso, era excepcional".

Al no haberse demostrado por el actor a quien le incumbía la carga probatoria de la excepción de trabajador oficial acorde con los argumentos ya expuestos a -lo largo de esta providencia, no queda más a la Sala que confirmar la absolución a la demandada, de todas y cada una de las súplicas de la demanda por motivos diferentes a los del a quo; advirtiendo que dicha decisión no produce efectos de cosa juzgada para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para reclamar los correspondientes derechos, pues la causa o motivo de estudio en esta jurisdicción lo es por cuando no acreditó la calidad de trabajador oficial, más no se estudio los efectos de la presunción legal de empleado público que sopesa sobre el demandante y para lo cual esta jurisdicción carece de competencia. COSTAS Se confirman las de primera instancia a cargo de la parte demandante y las de alzada igualmente serán a su cargo por el resultado de la instancia y ser único apelante.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea así: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE, la Sentencia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Laboral y en sede de Instancia REVOQUE el fallo de segunda instancia de fecha 25 de julio de 2008 y se acceda a las pretensiones de la Demanda.” Con tal propósito presenta un cargo, orientado por vía indirecta, el cual fue replicado.

CARGO ÚNICO Sustentado de la siguiente manera: “CAPITULO V.- MOTIVOS DE LA CASACIÓN CARGO ÚNICO. Acuso la Sentencia por la causal Primera de Casación contemplada en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el Artículo 7° de la Ley 16 de 1969 por VIOLACIÓN INDIRECTA en la modalidad de ERRORES DE HECHO en la valoración y apreciación de las pruebas.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Honorable Tribunal como fundamento de su falto sostiene: ‘.. Al no haberse demostrado por el actor a quien le incumbía la carga probatoria de la excepción de trabajador oficial acorde con los argumentos ya expuestos a lo largo de esta providencia, no queda más a la Sala que confirmar la absolución a la demandada, de todas y cada una de las súplicas de la demanda por motivos diferentes a los del A quo; advirtiendo que dicha decisión no produce efectos de cosa juzgada para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para reclamar los correspondientes derechos, pues la causa empleado público que sopesa sobre el demandante y para lo cual esta jurisdicción carece de competencia ’(folios 12 y 13 de fallo).

Y con esa consideración, negó las pretensiones de la demanda confirmando la Sentencia (sic) del Juez de Primera Instancia (sic) que no accedió a las pretensiones principales ni subsidiarias de la misma, pero por motivos diferentes a los del a quo, pues en primera instancia nunca fue objeto de controversia la calidad de trabajador oficial del demandante.

Enfatiza el honorable Tribunal que: ‘ Como en el caso de autos se acredita que la demandada es la NACIÓN MINISTERIO DE CULTURA, indiscutiblemente sopesa la regla general de ser empleado público y por tanto a éste conforme a lo señalado por el art. 177 del C.P.C. aplicable en laboral por reenvío le incumbía demostrar la excepción, ello es, su calidad de trabajador oficial, y para poderle inferir era necesario que en el caso de autos se hubiesen aportado pruebas que acreditaran que su actividad personal o prestación del servicio estaba encaminada a le construcción, mantenimiento y sostenimiento de obras públicas.

Al analizar la abundante prueba documental con que cuenta el expediente y ya relacionada con antelación, no fluye que el cargo de Músico de Banda "B" estuviese encaminado a la construcción y conservación de obras públicas; además, como lo ha advertido la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de te Corte Suprema la calidad de empleado público o trabajador oficial no depende del acuerdo de las partes, por cuanto los mandatos imperativos del legislador no pueden ser objeto de negociación…’ (Pág. 8 fallo).

Como se observa en el párrafo trascrito cuando se refiere al cargo ni siquiera concuerda con el cargo del demandante, si bien es Músico se desempeñaba en la Orquesta Sinfónica de Colombia y no en la Banda como equivocadamente se afirma, de donde se deduce que para éste (sic) Honorable Magistrado existe un formato para todas las demandas sin importar si al demandante le aplica o no. A causa de la equivocada apreciación de las pruebas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Laboral, dio por no acreditada la condición dé Trabajador Oficial del demandante estando demostrada dicha condición dentro del plenario.

El error de hecho en la valoración de la prueba es manifiesto y evidente, ya que en el trámite procesal aparecen documentos auténticos que prueban la calidad de Trabajador Oficial, los cuales no fueron controvertidos por la demandada, documentos que me permito enumerar: a. Contrato individual de Trabajo No. 003 del 8 de febrero de 1999, donde consta que el cargo a desempeñar y las funciones de mi mandante son de Músico Corno Clase "B*, (Folio 14 ). b. Resolución 154 de Enero 24 de 2003, por medio de la cual se reconoce y se ordena el pago de una indemnización, acto que se presume legal de acuerdo al Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, ya que no ha sido ni suspendido ni anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, (Folio 18 y 219 ). c. Constancia de fecha noviembre 28 de 2005, suscrita por GRACIELA CECILIA RETAMOSO LLAMAS, en la que certifica el tiempo laborado y el último sueldo devengado.

(Folio 223). d. Oficio 365-1682-2002, de fecha Diciembre 30 de 2002 suscrito por la Ministra de Cultura, MARÍA CONSUELO ARAUJO CASTRO, en donde le comunica a mi mandante que fueron suprimidos 142 cargos de la planta de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura y por tanto se le da por terminado al mismo el Contrato de Trabajo. Del mismo modo, expresamente le indica a mi defendido que de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, éste tiene derecho a ser indemnizado, (folio 17). e. Certificación de fecha mayo 2 de 2006 suscrita por los señores JOSÉ ALBERTO ARROYO y RAFAEL ALBERTO PÉREZ, Tesorero y Secretario respectivamente del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura, en donde hacen constar que mi representado, se encuentra a Paz y Salvo como afiliado de esa organización sindical.

(Folio 16). f. Reclamación Administrativa y adición a la Reclamación Administrativa, dirigidas al Ministerio de Cultura, en fechas Diciembre 20 de 2005 y octubre 26 de 2006. (Folios 20, 25). g. Escrito de respuesta a la Reclamación Administrativa, No. 365-0033 - 2006, de fecha 11 de enero de 2006, suscrito por la Jefe de Oficina Jurídica del Ministerio dé Cultura MARÍA TERESEA CABARICÓ ALMARIO.

(Folios 23 y 24). h. Respuesta al escrito de Adición a la Reclamación Administrativa. No. 365-1419-20006, de fecha noviembre 9 de 2006, suscrita por la Secretaria General MAFÜA BEATRIZ CANAL ACERO. (Fofo 27). I. Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura. (Folio 85). f. Fotocopia autentica (sic) oficio 112966 calendado diciembre 16 de 2002, procedente del Ministerio de Hacienda, a través de la cual la Dirección General del Presupuestó Publicó Nacional, emite concepto favorable de viabilidad presupuestal a la creación de 16 cargos de trabajadores oficiales.

La cual fue aportada al proceso por parte de la demandada. k. En el hecho 6 de la demanda se enunció el contenido del Artículo (sic) 72 de la Ley 397 de 1997, que da cuenta del tipo de vínculo del demandante. (Folio 5). f. Fotocopia Estudio Técnico (folios 110 111 182 –sic-) m. Fotocopia oficio suscrito por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública donde consta la Justificación de la supresión de 142 cargos de Trabajadores Oficiales.

(Foto 260). El Honorable Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá D.C, Sala Laboral no tiene en cuenta que en la relación jurídico-procesal la demandada NO controvirtió la calidad de Trabajador Oficial; por lo contrario, mediante los documentos aportados al proceso se prueba que siempre se le reconoció, se le remuneró y se le indemnizó a mi mandante como Trabajador Oficial, aplicando la Convención Colectiva para reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales en su vida laboral.

Si el Demandante hubiese tenido la calidad de empleado público jamás habría gozado de los beneficios de la Convención Colectiva, por lo que el Honorable Tribunal incurre en ERROR DE HECHO y en la violación de la Ley sustancial materializada en el desconocimiento de la calidad de Trabajador Oficial. Al desconocer la calidad de trabajador Oficial a motu propio (sic) el Juzgador de Segunda Instancia, de contera desconoce el Artículo 53 de la Constitución Política, en el aparte "Primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales", por cuanto estando probado dentro del proceso la calidad de trabajador oficial de mi mandante, estatus que fue reconocido por la entidad demandada a través de los diferentes actos administrativos los cuales tienen presunción de legalidad, y el juez de primera instancia claramente en el fallo expresa que la "existencia de la relación laboral no fue objeto de controversia, ni tampoco la calidad de trabajador oficial del demandante" pero inexplicablemente el Juez de Segunda Instancia los omite, clasificando como empleado público al actor sin fundamento alguno, siendo que mi representado nunca fue empleado público sino trabajador oficial con ello también (sic), el Juzgador de Segunda Instancia viola el debido proceso consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Política, pues la Sentencia no es congruente con la demanda, los hechos, la contestación y el fallo de primera instancia, ésta se limita a afirmar que el actor no demostró la excepción de trabajador oficial cuando como se indica en el proceso, de una parte, está dada por ministerio de la Ley (sic), Artículo 72 de la Ley 397 de 1997 y de otra tal calidad nunca fue objeto de controversia, como se insiste, la calidad de trabajador oficial fue reconocida al pagarte la indemnización de la Convención Colectiva, mediante Acto Administrativo resolución 154 del 24 de enero de 2003.

El error de hecho en que incurre el Honorable Tribunal Superior es protuberante, manifiesto y ostensible porque oculta lo que sin ambages expresa el abundante material probatorio que es nada más y nada menos la calidad de Trabajador Oficial reconocida repetimos, por la parte demandada. Establecer que respecto del demandante no se probó la condición de trabajador oficial como lo sostiene el Honorable Tribunal Superior de Bogotá en su fallo impugnado, es tanto como establecer que la entidad demandada obró en contravía de los preceptos legales que protegen el patrimonio público al haberte reconocido y pagado los salarios y prestaciones sociales durante toda su vida laboral y la indemnización correspondiente en la condición de Trabajador Oficial naturaleza que claramente tiene mi mandarte por determinación de la ley.

Al Juez Colegiado de Segunda Instancia le correspondía era el análisis tanto de la sentencia de primera instancia con los fundamentos de la apelación para determinar si tenía o no derecho a lo pedido en la demanda, más (sic) no retrotraer la actuación procesal para desconocer la situación táctica ya establecida y que no era materia de controversia en la segunda instancia. Además, le decisión del Juez (sic) de segunda instancia, plantea un hecho nuevo por cuanto en el trámite del proceso siempre se demostró, comprobó y aceptó la calidad de Trabajador Oficial (sic) del demandante por parte de la entidad demandada incluso del juez de primera instancia y la sentencia proferida por el Honorable Tribunal de Bogotá infringe el artículo 29 de la Constitución Política del debido proceso, por lo que se torna incongruente repito al no estar en consonancia con los hechos y la pretensiones contenidas en la demanda, ni con la respuesta dada por la entidad demandada, todo ello, obrante en las debidas oportunidades procesales.

Al respecto, y en situación similar, la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia calendada el 20 de febrero del año 2007, producida dentro del proceso radicado con el número 27806, adelantado por Jorge Eliécer Acosta Colmenares y Otros contra el Departamento del Meta con Ponencia del Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez, fijo el siguiente criterio: ‘Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo de de acusación, el fundamento esencial de la decisión de segundo grado estribó en que los actores no demostraron su condición dé trabajadores Oficiales, como era su carga probatoria, pues, a juicio del Tribunal, no era suficiente con demostrar el cargo desempeñado, ni la dependencia donde se laboró, ni el contrato de trabajo, sino que les era indispensable a éstos demostrar las labores desempeñadas en la construcción y sostenimiento de obras públicas.

No obstante, como lo señala la censura, no observó el ad quem que la cuestión atinente a la calidad de trabajadores oficiales que ostentaron los actores no era materia que se discutiera en el proceso, pues la demandada al dar contestación a la demanda inicial del proceso, reconoció tal calidad en vanos apartes. Es suficiente el análisis de la anterior pieza procesal para determinar con firmeza, que la calidad de trabajadores oficiales afirmada por los demandantes estaba por fuera del debate, por lo que los jueces de instancia no podían entrar a controvertirlo sin entrar en incongruencia, pues lo debatido era totalmente diferente, únicamente el reintegro convencional a lo cual debieron haber limitado su análisis.

Como lo advierte la censura, ya en varias oportunidades esta Sala se ha pronunciado en casos similares al presente, en donde se ha manifestado que no es posible a los jueces, a menos que adviertan colusión o fraude, entrar a reexaminar los puntos sobre los que existe acuerdo entre los contendientes por no ser objeto de su decisión. Es bueno por esto transcribir en lo pertinente lo dicho por esta Sala en la sentencia del 12 de agosto de 1997, (Rad.9872) que trae a colación el censor, que es enteramente aplicable al caso: "...

Aún más, por fuera de ese marco de la relación procesal, que es el del cargo, todas las pruebas demuestran que hubo contrato de trabajo, como se observa en el mismo contrato individual que celebraron las partes y en la manera como fue ejecutado y terminado. Cuando la parte demandada no discute la afirmación del actor sobre su condición de trabajador oficial, el juez laboral que desconozca este hecho por su propia iniciativa sin que advierta fraude o colusión, viola principios fundamentales del debido proceso.

No significa lo anterior que el solo acuerdo de las partes determine la naturaleza jurídica de la relación pues elle deviene de la ley, como reiteradamente se ha señalado, sino que en la medida que sea un hecho indiscutido legítimamente el de la existencia del vinculo contractual, ello queda por fuera de los aspectos sometidos al debate probatorio " Si el Honorable Tribunal Superior no hubiese incurrido en los errores de hecho que han quedado demostrados, se hubiese pronunciado sobre el fondo de la controversia el cual se circunscribe al reintegro del demandante al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de similares o superiores condiciones con el consecuente pago de salarios y prestaciones o en su defecto haber procedido al análisis de las pretensiones subsidiarias de la demanda.

Como no procedió de tal manera, el Honorable Tribunal incurrió en violación de las normas sustanciales señaladas en el encabezamiento de la censura y por tanto la Sentencia (sic) debe acceder en sede de instancia a las pretensiones de te demanda. En los anteriores términos dejo sustentado el recurso de casación.” LA RÉPLICA Alega, en síntesis, que el cargo es inestimable por deficiencias técnicas, al no concretar en qué consistió la errada valoración probatoria atribuida al ad quem.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Inicialmente es de advertir que el cargo, en su introducción, carece de proposición jurídica, ya que, en ella, solo se mencionan las normas atinentes al recurso extraordinario y no las atinentes a los derechos perseguidos. Sin embargo, como en el desarrollo de la acusación se aludió a normas de estirpe constitucional como a la Ley 397 de 1997, se tendrá por cumplido, así sea de manera precaria, el requisito legal.

Resulta patente que las motivaciones del ad quem no fueron de índole fáctica sino que, con estribo en alusiones de tal raigambre, expuso consideraciones jurídicas. Es así que, si bien, tuvo en cuenta medios de instrucción que registraban la calidad de trabajador oficial del demandante, estimó que, tal carácter, no podía devenir del simple acuerdo de voluntad entre las partes, o de lo pactado en convenciones colectivas de trabajo, pactos colectivos o reglamentos de trabajo, sino que correspondía al legislador definir la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos de todos los órdenes, y que, por ello era que se había privado a los estatutos de los establecimientos públicos, por sentencia C -484 de 1995, de la posibilidad de precisar qué actividades eran susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales puesto que era aquélla la que regulaba la existencia o no de tal circunstancia. El Tribunal tuvo en cuenta lo previsto por el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en cuanto a que las personas que presten sus servicios a los ministerios son empleados públicos, por lo que, al considerar que la demandada era la Nación – Ministerio de Cultura le competía al actor acreditar que correspondía a la excepción legal en lo atinente a que su actividad estaba orientada a la construcción, mantenimiento o sostenimiento de obras públicas, lo cual no encontró acreditado, dado el cargo de músico que desempeñaba aquél. Y, para consolidar su percepción, citó apartes de sentencias de esta Sala, por lo que concluyó que el actor no estaba situado en la excepción legal sino que pesaba sobre él la presunción legal de ser empleado público.

Consideró, pues, que solo podían tener la calidad de trabajadores oficiales en los ministerios las personas que se dedicaran a la construcción, sostenimiento o mantenimiento de obras públicas. De allí que, mal podía, entonces encauzarse el ataque por el sendero fáctico por el cual se optó, ya que, al actuar de esa errática manera se permitió que permanecieran huérfanas de la insoslayable confrontación las reales columnas argumentales en que el Tribunal cimentó su decisión. Es de reiterar, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. De otro lado, si no existieron, a juicio de la censura, las necesarias congruencia y consonancia entre el fallo con la demanda o con la materia de la apelación, entonces debía plantearse la confutación por vía de violación de medio, lo cual tampoco se hizo.

Y, por último, si se estimaba que el ad quem no había tomado en cuenta que la calidad de trabajador oficial del accionante devenía de una previsión legal (Ley 397 de 1977), entonces debía de haberse orientado el cargo por la vía directa en la modalidad de infracción directa. Es de advertir, que, de todas formas, de prosperar la solicitud de casación de la decisión de segundo grado, a la misma conclusión confirmatoria de la de primera instancia arribaría la Corte, porque, el reintegro de los trabajadores oficiales no está legalmente previsto, y, acá, convencionalmente, o por otro medio extralegal, tampoco lo estaba, y, en cuanto a reliquidación prestacional derivada de presunto incremento salarial convencional para el año 2003, producto de lo dispuesto en laudo arbitral, se observaría que la supresión del cargo tuvo efectos desde el 30 de diciembre de 2002, amén de que no se acreditó la ejecutoria del laudo arbitral arrimado a autos (fl. 109 reverso).

El cargo, en consecuencia, no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo, ante la presencia de réplica, de la parte accionante. Se fija, como agencias en derecho, la suma de $2.800.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario adelantado por MISAEL URREA LÓPEZ contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE CULTURA.

Costas, conforme a lo motivado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 23