CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente • ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 38056 Acta No. 02 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del HOSPITAL DE LA MISERICORDIA, contra la sentencia de 16 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LILIA ACERO QUIÑONEZ contra el recurrente.

ANTECEDENTES La demandante solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando en la fecha en que fue despedida o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, auxilios y prestaciones sociales legales y/o convencionales, excepto el auxilio de cesantía, causados y dejados de percibir; declarar para todos los 21 lc,C /mina 'á' ficli(r)re» Rad.

No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ efectos legales, la no solución de continuidad en la prestación de los servicios. En forma subsidiaria, reclamó el pago de la indemnización plena de perjuicios por despido injusto con la respectiva indexación, descontando las sumas pagadas por indemnización por despido injusto; el pago de la indemnización plena de perjuicios por razón a que no se le afilió al Instituto de Seguros Sociales, desde la iniciación del contrato de trabajo hasta diciembre de 1988; en forma subsidiaria, solicitó condenar a la demandada a reconocer y pagar al Instituto de Seguros Sociales, todos los aportes insolutos por concepto de Invalidez, Vejez y Muerte, de conformidad con la liquidación que haga esa entidad de seguridad social y que corresponde al período que va desde la iniciación del contrato hasta el momento en que fue afiliada, además, el pago de las costas procesales.

Adujo que ingresó a trabajar en el Hospital de la Misericordia el día 15 de diciembre de 1980; el cargo que desempañaba al momento del despido era el de auxiliar de servicios generales y su salario promedio de $639.028,00; la demandada no la afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el inicio del contrato de trabajo, sino en diciembre de 1988; el 9 de agosto de 2002, la empleadora dio por 2 6z/e. Pep,e/ 16fre-eVreeee Rad.

No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ terminado el contrato de trabajo sin justa causa; siempre le hizo los descuentos sindicales para ANTHOC, a la cual se encontraba afiliada; por la falta de aportes al ISS, para efectos de atender los riesgos de I.V.M., se le han generado graves perjuicios económicos, en razón a que no podrá obtener la pensión de vejez, y en caso de que se reconociera, los porcentajes bajos reflejarían la omisión de la afiliación desde el comienzo del contrato de trabajo y hasta 1988.

El Hospital de la Misericordia se opuso a las pretensiones incoadas; aceptó la relación contractual laboral, el extremo final, el despido sin justa causa y el cargo desempeñado, pero negó el extremo inicial del vínculo, pues adujo que fue el 1° de julio de 1982 y que el salario promedio mensual era de $639.026,00. Propuso las excepciones de prescripción de los derechos incoados, prescripción de la acción de reintegro, pago, compensación, carencia de fundamento fáctico y legal de la pretensión de reintegro, petición antes de tiempo y buena fe (folios 29 a 34).

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., por sentencia de 15 de agosto de 2007, condenó a la demandada a reintegrar a la actora al cargo que desempañaba al momento del despido, con el 23 Rad. No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ pago de los salarios que percibía desde el 9 de agosto de 2002, los aumentos legales o convencionales, auxilios y prestaciones sociales legales y/o convencionales compatibles.

Impuso costas a la demandada (folios 150 a 158). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación que interpuso la parte demandada, el ad quem mediante sentencia de 16 de mayo de 2008, confirmó la de primer grado y, autorizó a aquella, para que descuente lo cancelado por concepto de indemnización por despido injusto y cesantía definitiva (folios 168 a 174).

El ad quem dio por demostrado que la actora estuvo vinculada a la demandada en virtud de un contrato de trabajo a término fijo desde el 15 de diciembre de 1980, el cual se prorrogó sin solución de continuidad hasta el 30 de junio de 1982; que a partir del 1° de julio de ese año, las partes suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido que se prolongó hasta el 9 de agosto de 2002, el cual terminó unilateralmente el empleador y, que el último cargo desempeñado fue el de auxiliar de servicios generales con una 4 (--4474, Tór'‘„,..4„ Rad.

No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ asignación básica de $436.180,00 y un promedio mensual de $639.028,00. Las anteriores situaciones fácticas las obtuvo de la documental incorporada al expediente en la "carpeta de anexo 2", folios 12, 19, 20 y 35. Una vez citó lo previsto en el parágrafo del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y el numeral 5° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, concluyó que como la fecha del ingreso de la actora fue el 15 de diciembre de 1980, contaba más de 10 años de servicio para cuando entró en vigencia la primera de las normativas señaladas, por lo que consideró que se daban los presupuestos para ordenar el reintegro pretendido, advirtiendo que no existía en el proceso prueba que condujera a determinar el acogimiento de la demandante al régimen establecido en la citada Ley 50 de 1990, pues por el contrario evidenció de la liquidación de prestaciones, que la demandada tuvo en cuenta todo el tiempo de servicios.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procede a resolver. Pretende con el recurso extraordinario que se CASE TOTALMENTE la sentencia 25 Rad. No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ impugnada y, actuando en sede subsiguiente de instancia, revoque la sentencia del a-quo, para que en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Lo planteó así: "la sentencia recurrida en casación viola, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el parágrafo transitorio del artículo 6° de la ley 50 de 1990 y el artículo 8° numeral 5° del decreto ley 2351 de 1965.

La violación que imputo a la sentencia impugnada ocurrió como consecuencia de manifiesto y ostensible error de hecho en que incurrió el ad quem, por errónea apreciación de la documental visible a folio 20 y vto. del cuaderno de anexos, contentivo de la hoja de vida de la actora. "El error de hecho evidente, en que incurrió el Tribunal, es el siguiente: "Haber tenido demostrado, que la actora " al momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, contaba con más de 10 años de servicio, toda 26 We."7‘-a P-6;:6:„,L; 74;,9;,/í,,•„2„4/%4,„„ Rad.

No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS. LILIA ACERO QUIÑONEZ vez que no existió solución de continuidad entre el contrato de trabajo inicial y los demás que rigieron el vínculo laboral, error ostensible, como se demostrará enseguida, que llevó al ad-quem a concluir equivocadamente que: "En consecuencia se dan los presupuestos para ordenar el reintegro deprecado, por lo que ha de confirmarse la sentencia apelada " (fi. 173 del cdno. Principal) cuando se encuentra debidamente acreditado que la actora no completó 10 arios de servicios continuos para el I° de enero de 1991, fecha a partir de la cual entró en vigencia la referida Ley 50 de 1990".

En la demostración del cargo advierte textualmente: "el error manifiesto y ostensible que endilgo a la sentencia del Tribunal, consiste en haber concluido que desde la fecha de ingreso -15 de diciembre de 1980- hasta el momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990 -enero 1° de 1991- la actora había prestado más de 10 años de servicios continuos.

En palabras del Ad -quem, que " no existió solución de continuidad entre el contrato de trabajo inicial y los demás que rigieron el vínculo laboral ", error de bulto, apreciable prima facie del examen de la documental estimada equivocadamente por el fallador de segunda instancia, "que contiene el contrato individual de trabajo a término fijo inicial y los demás que rigieron el vínculo laboral, celebrados a partir del 15 de diciembre de 1980, en cuyo reverso visible a folio 20 vuelto, del cuaderno de anexos, se observa, de manera clara e inequívoca, que la actora prestó servicios a 29 Rad.

No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ término fijo por el período comprendido del 15 de diciembre de 1980 al 2 de enero de 1981, en reemplazo de las vacaciones de Flor Elba Eslava. Que posteriormente, firma contrato a término fijo entre el 5 y el 18 de enero de 1981, en reemplazo de Sixta Elena Sánchez, lo cual pone en evidencia que no prestó servicios los días 3 y 4 del indicado mes de enero.

Más adelante, firma contrato a término fijo por el período comprendido entre el 11 y el 29 de marzo de 1981, en reemplazo de las vacaciones de Rosa Acosta. El 31 de marzo de 1981 firma contrato a término fijo por el período comprendido entre el 31 de marzo y el 19 de abril de 1981, de donde emana con toda claridad también que el día 30 del referido mes de marzo no prestó servicios, hechos que demuestran que la pretensión de reintegro no podía prosperar toda vez que con la documental aludida -apreciada erróneamente por el ad-quem- se demuestra de manera irrefutable que no se satisface el requisito de los 10 o más años continuos de servicios al empleador, al momento de entrar en vigencia la mencionada Ley 50 de 1990, porque es incuestionable que la no prestación de servicios en tales días interrumpe la continuidad exigida en las normas legales aplicadas indebidamente, que se singularizaron en la formulación del cargo".

LA RÉPLICA Adujo que a pesar de haberse suscrito el primer contrato de trabajo a partir del 15 de diciembre de 1980 hasta el 2 de enero de 1981, 28 rd1:12) 9:41 Gra a di Joirneia Rad. No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ nunca se dio por terminado, ya que se hizo efectiva la prórroga tácita establecida en la Ley, ante la ausencia del aviso de terminación, pues considera que "los días 3 (sábado) y 4 (domingo) de enero de 1981", transcurrieron dentro de la relación laboral que existió en forma ininterrumpida, lo mismo que el 30 de marzo del mismo ario, ya que no aparece documento alguno que acredite los pagos hechos por la demandada que lleven a inferir la terminación del contrato en esas fechas.

Destacó además, que la certificación del folio 11 del cuaderno principal, expedida por la demandada, coincide con la realidad en cuanto se acredita que el vínculo comenzó el 15 de abril de 1980 y se mantuvo hasta el 30 de junio de 1982, y que a partir de allí se suscribió el contrato de trabajo a término indefinido que reposa a folio 81 del expediente.

SE CONSIDERA El punto que genera controversia en el recurso, se limita a determinar si para el 1° de enero de 1991, fecha en que entró a regir la Ley 50 de 1990, la demandante tenía o no cumplidos los 10 arios continuos de servicios a la demandada, para de esa forma acceder al reintegro pretendido con arreglo en lo dispuesto por el parágrafo del artículo 6° de la citada Ley, pues a juicio del recurrente no 21 (4,:ufo (7,/,,„ 30 4,;(e Rad.

No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS. LILIA ACERO QUIÑONEZ existió solución de continuidad entre el contrato inicial y los demás que rigieron el vínculo laboral. Para el Tribunal la demandante fue vinculada mediante contrato a término fijo el 15 de diciembre de 1980, habiendo suscrito prorrogas "sin solución de continuidad por períodos" hasta el 30 de junio de 1982.

Así mismo indicó, que a partir del 1° de julio las partes suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido, el cual tuvo vigencia hasta el 9 de agosto de 2002, inferencia que soportó en la documental incorporada al expediente "en la carpeta de anexo 2" - "el anverso de los folios 19 y 20 de dicha carpeta" - "folios 35 del cuaderno principal", la carta de terminación unilateral del contrato de trabajo y la liquidación definitiva de prestaciones de folio 12.

Del examen a los medios de prueba que tuvo en cuenta el ad quem, se tiene objetivamente lo siguiente: Que las partes suscribieron sendos contratos de trabajo a término fijo así: "del 15 de diciembre de 1980 al 2 de enero de 1981, del 5 al 18 de enero de 1981, del 19 de enero al 4 de febrero de 1981, del 5 al 22 de febrero de 1981, del 23 de febrero al 10 de marzo de 1981, del 11 al 29 de marzo de 1981, del 31 de marzo al 19 de abril de 1981, del 20 de abril al 31 de mayo de 1981, del I° de junio al 31 de julio de 1981"; se siguió prorrogando hasta el 30 de junio de 1982, pero a partir del 1° de julio de esa misma anualidad, se firmó 10 c‘.

(K4;„4, CK:tto,C41,z„z 4,1":44,(2a Rad. No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ un contrato de trabajo a término indefinido que se prologó hasta el 11 de agosto de 2002. Ahora bien, conforme a lo destacado, es cierto que de la documental que obra a folio 20 del expediente, emerge que durante los días 3 - 4 de enero y 30 de marzo de 1981, la actora no prestó los servicios a la demandada, situación que conduce a inferir, que en efecto el Tribunal incurrió en la equivocación que le endilga el recurrente respecto de la no solución de continuidad del contrato de trabajo, pues si en aquellas fechas no estuvo vigente relación laboral alguna, mal puede concluirse que el contrato fue ininterrumpido; en este punto debe precisarse que aun si se considerara que el 4 de enero de 1981, es de asueto descanso en materia laboral por ser un día domingo, ese mismo argumento no puede sostenerse respecto del 3 de enero y del 30 de marzo de ese mismo año, ya que corresponden a un sábado y a un lunes, respectivamente.

En tal virtud, se configura el desviado juicio estimativo que denuncia el recurrente, así como los desaciertos fácticos que se relaciona en el cargo, toda vez que la citada prueba demuestra una situación contraria a la inferida por el Tribunal, esto 31 11 9ie"/Zn• (C/),„4 Rad. No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ es, que los servicios ejecutados por el demandante no fueron ininterrumpidos.

Conviene destacar que el artículo 4° del Decreto 2351 de 1965, vigente para el momento en que se desarrolló la relación laboral objeto de estudio, permitía la celebración de contratos de trabajo a término fijo inferiores a 1 ario para reemplazo de personal en vacaciones, que fue lo que sucedió aquí durante la primera fase del vínculo contractual, por lo que resulta admisible estimar que los servicios prestados por la demandante hubieran sido interrumpidos.

Por lo visto el cargo prospera. En instancia debe advertir la Corte, que si el servicio que prestó la actora entre el 15 de diciembre de 1980 y el 1° de abril de 1981 sufrió 2 interrupciones, tal como se dejó visto en sede de casación, sería a partir de ésta última fecha cuando debe contabilizarse el tiempo de labores sin solución de continuidad, para los efectos de determinar si se cumple con la exigencia de que trata el parágrafo del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, a fin de establecer la viabilidad del reintegro de la trabajadora pedido en la demanda inicial. 32,. 12 Rad.

No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ Conforme a lo anterior, desde el 1° de abril de 1981 al 1° de enero de 1991, fecha en que entró a regir la Ley 50 de 1990, la actora no alcanzó a cumplir los 10 arios de servicios continuos para el empleador y, en consecuencia, no le asistía el derecho a pretender el reintegro al amparo del artículo 8° numeral 5° del Decreto 2351 de 1965, el cual continuó vigente para quienes "tuvieren 10 o más años al servicio continuo del empleador", supuesto fáctico que no se satisfizo en el sub judice.

Las motivaciones que anteceden son suficientes para negar el reintegro reclamado como pretensión principal. Las pretensiones subsidiarías, relacionadas con la indemnización plena de perjuicios (daño emergente y lucro cesante) por despido injusto y la falta de afiliación al Instituto de Seguros Sociales desde la iniciación del contrato de trabajo, tampoco tienen vocación de éxito, por cuanto la actora no demostró en el curso del proceso cuáles fueron, en qué consistieron y el monto de los mismos.

De igual forma, a folio 12 del expediente obra la liquidación definitiva de prestaciones que se le realizó a la demandante, en la que se da 33 13 Rad. No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS. LILIA ACERO QUIÑONEZ cuenta del pago de $17.232.401, por concepto de indemnización, sin que exista prueba que conduzca a inferir un perjuicio. Frente a la solicitud de condena subsidiaria por concepto de los aportes al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el momento de iniciación del contrato de trabajo y hasta cuando se efectuó la afiliación, debe advertirse que la demandada en el escrito de contestación al libelo introductor, aceptó que la trabajadora solo fue afiliada a dicho Instituto a partir del mes de abril de 1988, lo cual constituye confesión por apoderado, en los términos del artículo 197 del C.P.C. Ahora bien, si el extremo inicial del contrato de trabajo se produjo el 15 de diciembre de 1980, es claro que el empleador incumplió con su obligación de afiliar a la demandante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde esta fecha hasta el mes de abril de 1988, en perjuicio de la trabajadora, quien ve reducidas las semanas de cotización que eventualmente le pueden dar derecho a las prestaciones económicas derivas del sistema de seguridad social.

En tal virtud, se impone condenar a la demandada a cancelar al Instituto de Seguros Sociales, el valor de los aportes que se han causado entre el 15 de diciembre de 1980 y el mes de marzo de 34 14 fr, a, a Í. Rad. No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ 1988, reduciendo los 2 días de interrupción a que se hizo referencia y teniendo en cuenta para ello los salarios que devengó la demandante en ese interregno. Por lo visto, se revocará la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la demandada a reintegrar a la actora al cargo que desempeñaba, para en su lugar, absolverla de las pretensiones principales incoadas.

Así mismo, se condenará al HOSPITAL DE LA MISERICORDIA a cancelar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a favor de la demandante, los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre el 15 de diciembre de 1980 y el mes de marzo de 1988, teniendo en cuenta los 2 días de interrupción, en los porcentajes previstos legalmente y con los salarios devengados.

En lo demás se absolverá. Las costas en las instancias a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en el recurso de casación ante la prosperidad del cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida el 16 de mayo de 2008, por el Tribunal Superior del -15 15 tZfrd.de.". at, Rad.

No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS. LILIA ACERO QUIÑONES Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por LILIA ACERO QUIÑONEZ contra el HOSPITAL DE LA MISERICORDIA. En sede instancia, se REVOCA la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la demandada a reintegrar a la actora al cargo que desempeñaba, para en su lugar, absolverla de las pretensiones principales incoadas.

Así mismo, se CONDENA al HOSPITAL DE LA MISERICORDIA a cancelar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a favor de la demandante, los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre el 15 de diciembre de 1980 y el mes de marzo de 1988, en los porcentajes previstos legalmente y teniendo en cuenta los salarios devengados. En lo demás se absuelve.

Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. Sin lugar a ellas en el recurso de casación ante la prosperidad del cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. 3G FT SY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN 16 niter'C'»"•,- Se deja constancia que e,“^.ha Sogob, DC 2 4 MAYO a•• no Se deja constar ri- e ov.Y¿»,íz..z; cl (,4'4„.4 iJ Rad. No. 38056 HOSPITAL DE LA MISERICORDIA VS LILIA ACERO QUIÑONEZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO L1/4. \I LUA. BRIEI, MI' • NDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA M>SartirE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17