República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 38055 GILBERTO ENRIQUE VITOLA MÁRQUEZ Vs BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.38055 Acta No. 20 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió GILBERTO ENRIQUE VITOLA MÁRQUEZ.

ANTECEDENTES GILBERTO ENRIQUE VITOLA MÁRQUEZ demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. EN LIQUIDACIÓN, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se declaren y paguen el aumento salarial equivalente al Índice de Precios al Consumidor a partir del 1 de enero de 2002; la reliquidación de cesantías e intereses de cesantías, teniendo en cuenta el tiempo servido y el último salario promedio realmente devengado; el reajuste en el pago de la prima de antigüedad desde el 1º de enero de 2002; el reajuste en el pago de las primas legal y extralegal de vacaciones; el reajuste del valor de la indemnización convencional por despido unilateral e injusto; el reajuste en el valor de la mesada pensional otorgada por la entidad a partir del 23 de febrero de 2002; el pago del auxilio convencional de alimentación, dejado de pagar desde mayo de 2001 hasta el 22 de febrero de 2002; la indemnización moratoria por falta de pago; la indexación; lo ultra y extra petita y las costas procesales y agencias en derecho (folio 25).

En sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó para la entidad demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido del 15 de febrero de 1982 hasta el 22 de febrero de 2002; que el último salario devengado fue $1.074.514,46, que desempeñó el cargo de Técnico de Manejo Operativo VI; que desde el 1º de enero de 2002 el demandado se negó a incrementarle el salario de acuerdo al IPC; que el 23 de febrero de 2002, el BCH le reconoció una pensión extralegal establecida en el artículo 94 y siguientes del Reglamento Interno de Trabajo, pero no le realizó el incremento del IPC sobre el último salario promedio mensual devengado; que a partir del 1 de mayo de 2001, la entidad demandada de manera unilateral y sin justificación legal alguna, le suspendió al actor el pago del auxilio de alimentación, con el argumento de que gozaba de licencia remunerada; por último que agotó la vía gubernativa.

El BANCO, al contestar la demanda (folios 41 a 51), se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó los extremos de la relación laboral, modalidad del contrato, cargo desempeñado, y salario; aclaró que la suma de $697.797 sirvió de base para liquidar las cesantías, y que no estaba obligado a incrementar el salario del trabajador de acuerdo con el IPC, debido a que el salario del demandante no era el mínimo mensual; negó los hechos restantes y de otros dijo atenerse a lo probado en el proceso.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de febrero de 2005, absolvió al Banco Central Hipotecario en Liquidación, de todas las pretensiones formuladas y condenó en costas a la parte demandante (folios 388 a 394).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia del 9 de mayo de 2008 (folios 407 a 426), revocó la decisión del a-quo y condenó al Banco a pagarle al actor: 1. “Por concepto de AUXILIO CONVENCIONAL DE ALIMENTACIÓN: QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS MIL ($552.619,74), correspondientes al período causado entre Mayo 01 de 2001 y Febrero 22 de 2002. 2.

Por concepto de INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: OCHOCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS MIL ($803.514,73).

SEGUNDO. REAJUSTAR el valor de las mesadas pensionales correspondientes a la pensión de jubilación reconocida por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN al señor GILBERTO ENRIQUE VITOLA MÁRQUEZ desde Febrero 23 de 2002, fijando el valor mensual de la pensión en la cuantía mensual de SEISCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS MIL.

($603.658,40).Por lo tanto, deberá pagar la diferencia entre lo pagado y la suma aquí determinada.

TERCERO. INDEXAR las anteriores condenas, aplicando para ello la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia, desde el momento en que se hizo exigible cada una de las obligaciones hasta el momento en que se verifique su pago.”

CUARTO. Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada.” Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada sostuvo: Incremento salarial “Al respecto, corresponde a la Sala precisar que no existe norma en el ordenamiento legal que contemple los aumentos de salario, ya que en el artículo 132 del CST se consagra la libertad de estipulación del salario, bajo las estipulaciones allí descritas, entre las partes y solo por excepción en el artículo 148 del Código Sustantivo de Trabajo, consagra que la fijación del salario mínimo que modifica automáticamente los contratos de trabajo en que se halle estipulado un salario inferior, de modo que no obliga al incremento porcentual determinado por el Gobierno Nacional con respecto a los trabajadores que devengan más del salario mínimo legal vigente.

“Si bien no puede desconocerse que el artículo 53 de la Constitución Política consagró entre los principios mínimos protectores al trabajo, el de percibir "la remuneración mínima vital y móvil a la cantidad y calidad del trabajo"; en ese sentido fijar un salario que no compense los aumentos del índice de precios al consumidor, lo cierto, es que no se establece norma legal que desarrolle este principio de manera concreta, para todos los empleados del sector privado, como públicos por lo tanto, queda a cargo de las partes de la relación laboral acordar su valor, ya sea individual o colectivamente, ya que ello solo se establece a los empleos del sector oficial,(empleados-públicos) en que la ley autoriza al gobierno nacional para fijar y aumentar de -Sic- los mismos.

“Por ende los trabajadores que no pertenecen a la órbita del sector oficial no existe norma que regule la materia, pero a estos se les permite la negociación individual o colectiva… con su empleador. “Si bien, en relación con el salario como elemento esencial del contrato de trabajo, el empleador estaría obligado a su reajuste por lo menos una vez al año, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional… “(…) y existiendo un principio constitucional en cabeza de todos los trabajadores a mantener el poder adquisitivo de sus salarios y, por ende, a que se realicen ajustes anuales en proporción igual o superior a la inflación causada, esto es, al aumento del IPC en el año inmediatamente anterior, sin que éste sea el único parámetro que pueda ser tenido en cuenta.

Sin embargo, en el caso concreto el reajuste que está solicitando lo es del 1 de enero de 2002 al 22 de febrero de 2002, es decir, por menos de dos meses en los cuales no se acredita la desvaloración de dicho salario y como se repite la ley no ha regulado este aspecto para todos los trabajadores tal como se precisó anteriormente. “Por lo anterior no procede la pretensión y por ende se debe confirmar la absolución que despacho el a qua en relación con este ítem…

4. DEL AUXILIO DE ALIMENTACIÓN Y DE LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA A folios 90 a 109 del cuaderno principal aparece copia de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO CELEBRADA ENTRE EL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO Y LA ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ASTRABAN-, suscrita el13 de Noviembre de 1998, en cuya cláusula duodécima se consagra el auxilio de alimentación reclamado por el actor… (…) Encontrándose probado que el demandante era beneficiario de la convención colectiva enunciada, dada su vinculación con la ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ASTRABAN (fl.15) Y que, por la misma razón, la entidad demandada reconoció y pagó a su favor las sumas correspondientes al auxilio de alimentación (fl. 44 en relación con el hecho 14 de la demanda, 160 a 163 y 265 a 266), pasa la Sala a analizar la justificación patronal para suspender el cumplimiento de esta obligación a partir del 01 de Mayo de 2001.

5. SUSPENSIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONVENCIONALES A CARGO DEL DEMANDADO “El problema jurídico en la presente litis consiste en establecer si asiste razón al juzgador de primera instancia al considerar que la falta de prueba sobre la jornada en que laboraba el actor impedía condenar a la entidad demandada a reconocer el auxilio de alimentación cuyo pago fue suspendido, no obstante haber sido reconocido este derecho en cabeza del accionante, anteriormente.

“En este punto, la apelante expresa su discrepancia considerando que la primera instancia abordó indebidamente la cuestión, restando valor probatorio a las documentales que obran en el expediente, así como a lo manifestado por la entidad demandada, en el sentido de reconocer que el demandante percibía las sumas correspondientes al auxilio de alimentación hasta el momento en que su pago fue suspendido unilateralmente (fl. 265).

“Aduce el demandado a su favor que, con ocasión del trámite liquidatorio, se concedió licencia remunerada al actor atendiendo lo estipulado en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo; como consecuencia de ello no había prestación personal del servicio y ésta constituía requisito para el pago de la prestación convencional. “Encuentra la Sala, una vez examinados los documentos que conforman el expediente, que no obra soporte acerca de la notificación al demandante del reconocimiento de la mencionada licencia ni se encuentran otros escritos relacionados con la duración de ésta.

Conforme con lo anterior, asiste razón a la recurrente toda vez que el problema jurídico no se refería a debatir el derecho al auxilio de alimentación en cabeza del demandante, como incorrectamente lo abordó el juez de primera instancia, pues éste ya le había sido reconocido por su empleador. Habiéndose demostrado de manera suficiente que el demandante era titular del derecho en disputa, correspondía a la parte demandada demostrar que le asistía justificación para suspender el pago de una prestación extralegal derivada de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1998.

“Como se hizo mención anteriormente, la cuestión versaba acerca de la legitimidad de la suspensión en el pago del auxilio mencionado, encontrándose que el empleador no podía sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones de origen convencional salvo en caso de que el trabajador dejara de encontrarse en el supuesto de hecho descrito en la cláusula duodécima de la Convención. En el presente caso no obra prueba acerca de la licencia remunerada que el demandado argumenta haber concedido al trabajador, y si bien se adujo que fue por la inexistencia del cargo que el trabajador ocupaba, y que por ello lo ponía en las condiciones del artículo 140 del CST, lo cierto, no resulta aceptable dicho argumento, pues precisamente el mismo artículo 140 del CST, establece la obligación al patrono de pagar los salarios, de modo lo indicado por el banco encartado tal raciocinio carece de sustento legal.

“ D e lo anterior, se concluye que el trabajador tiene derecho al reconocimiento del auxilio de alimentación en la suma mensual de $56.776,00 desde el 01 de Mayo de 2001 hasta el 22 de Febrero de 2002, fecha de terminación de la relación laboral entre las partes. “Por tanto, debe el empleador pagar al accionante la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS MIL ($552.619,74), por concepto del auxilio de alimentación dejado de pagar durante el período indicado.

6. REAJUSTE DE LAS SUMAS PAGADAS AL TRABAJADOR Respecto de esta pretensión la primera instancia señaló que "(… ) Los reajustes por cesantía, intereses a la cesantía, prima de antigüedad, prima legal y extralegal de vacaciones, indemnización por despido injusto, mesada pensional, corren la misma suerte que la anterior, ya que tienen el mismo fundamento.

Así las cosas, se Absuelve (...)". “La sala considera que, efectivamente, el reconocimiento de los derechos al reajuste salarial y al pago del auxilio de alimentación incide directa y necesariamente en el derecho al reajuste de las prestaciones pagadas al demandante, toda vez que se variaría la base salarial sobre la cual éstas fueron calculadas.

Por tanto, habiéndose accedido parcialmente a las pretensiones deberá condenarse a la entidad demandada a reliquidar y pagar al demandante las sumas correspondientes a cesantías, intereses de cesantías, prima de antigüedad y las primas legal y extralegal de vacaciones, incluyendo como factor salarial el auxilio de alimentación convencional.

Siendo el salario promedio devengado la suma de $1.074.514,46 (fl.11 ), es preciso adicionar a ésta lo correspondiente al auxilio de alimentación, fijado en la cuantía de $56.776,oo. De esta manera, el salario promedio será la suma de $1.131.290,46 y, con base en éste, se reajustarán las prestaciones sociales causadas a partir de 2001, toda vez que aparece prueba del pago de las causadas con anterioridad (fl.160 a 161).

El Tribunal después de realizar los cálculos necesarios obtuvo las siguientes cifras para los siguientes conceptos: Cesantías: (…) SUBTOTAL POR CONCEPTO DE INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS $138.697,26 Compensación de vacaciones (…) SUBTOTAL POR CONCEPTO DE VACACIONES $648.920,78 Prima de antigüedad “La cláusula trigésima cuarta de la Convención colectiva de trabajo celebrada el 16 de Febrero de 1990 entre el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO Y la ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ASTRABAN-, consagra la prima de antigüedad como prestación extralegal a cargo del empleador… “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, la prima extralegal de antigüedad consiste en un porcentaje sobre el salario básico mensual devengado, proporcional al tiempo de servicios.

Ya que fue negada la pretensión relacionada con el incremento del salario a razón del lPC es también improcedente el reajuste de esta prestación pues su base no fue de ninguna manera modificada, por las razones expuestas frente al aumento del guarismo aludido. TOTAL POR CONCEPTO DE PRESTACIONES SOCIALES LEGALES Y EXTRALEGALES: DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS MIL ($2.734.380,38).

“Observándose las sumas reconocidas en la liquidación final de prestaciones sociales (fI. 83 Y 163) por los conceptos anteriormente determinados, se tiene que fueron pagados al trabajador $3.855.404,00. Así pues, al ser lo pagado mayor que lo obtenido de la reliquidación efectuada por la sala y, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, debe darse prevalencia a la suma reconocida por la demandada por resultar más beneficiosa al trabajador.

“8. INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA La cláusula vigésima primera de la Convención colectiva de trabajo celebrada el 04 de Enero de 1992 entre el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO Y la ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ASTRABAN-, consagra la indemnización por despido sin justa… “(…) Por tanto, el demandado debía pagar al trabajador, por este concepto, lo correspondiente a 954,94 días de salario, teniendo en cuenta que el trabajador laboró al servicio del demandado desde Febrero 15 de 1982 hasta Febrero 22 de 2002.

“Teniendo como salario devengado la suma de $1.131.290,46, la indemnización a que tenía derecho el trabajador corresponde a TREINTA Y SEIS MILLONES DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS MIL ($36.010.483,73). “A la suma anterior le serán compensados los valores ya pagados al trabajador por parte del demandado, quedando como saldo a favor de aquel la suma de OCHOCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS MIL ($803.514,73), teniendo en cuenta que al momento de la liquidación le fueron cancelados $35.206.969,00 (fI. 83 Y 163).

“9. RELlQUlDACIÓN DE LA PENSIÓN RECONOCIDA AL ACCIONANTE “Pide la parte actora se reajuste el valor de las mesadas pensionales que le han sido pagadas de conformidad con la pensión extralegal que le fuera reconocida por el demandado desde Febrero 23 de 2002, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 94 a 99 del Reglamento interno de trabajo del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN (fI. 133 a 152).

“Establecido que el auxilio convencional de alimentación constituía factor salarial, de modo que debía incluirse en el salario promedio reconocido al trabajador, es necesario reliquidar la prestación pues ha sido alterada la base sobre la cual se estableció ésta. Aplicando los porcentajes fijados en la disposición convencional para el tiempo laborado por el accionante, se tiene que el monto mensual de su pensión sería la suma de SEISCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS MIL.

($603.658,40). Toda vez que el demandado reconoció a su extrabajador una pensión mensual de $558.229,60 (fI. 164 a 185) desde Febrero 23 de 2002 debe reconocer la diferencia no pagada, con sus respectivos incrementos y reajustes legales. “Siendo la suma de $45.428,80 la diferencia entre lo que debió pagarse y lo efectivamente reconocido. Negó la indexación moratoria y continuó: 1O.

DE LA INDEXACIÓN “De acuerdo con lo solicitado en las pretensiones de la demanda, y para aplicar el principio de congruencia en la decisión judicial proferida, se considera que al no prosperar la condena al pago de la indemnización moratoria, es viable conceder la actualización de las sumas a que se condenó al demandado en atención a que la pérdida del poder adquisitivo del dinero es un hecho real y cierto, cuya carga no puede imponerse al demandante.

(…) Con base en lo anterior se deberá fijar la indexación a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.” “11. EXCEPCIONES “Toda vez que no fueron evaluadas por la primera instancia y, ante la prosperidad de la pretensión de reconocimiento del auxilio de alimentación convencional cuyo pago fue suspendido desde Mayo 01 de 2001 hasta Febrero 22 de 2002, se debe evaluar la viabilidad de las mismas únicamente en cuanto al reconocimiento concedido.

Fueron propuestas como tales las de COSA JUZGADA, PRESCRIPCIÓN, FALTA DE CAUSA, PAGO, COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA Y COMPENSACIÓN, las cuales no tienen vocación de prosperidad por las siguientes razones: “En cuanto a las excepciones de PAGO, COMPENSACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, se tiene que la entidad demandada reconoció haber suspendido el pago del auxilio de alimentación al demandante, cuya consagración se hallaba en la cláusula duodécima de la convención colectiva de trabajo, dejando así sin sustento la excepción de inexistencia de la obligación. “En cuanto a la excepción de COSA JUZGADA, con fundamento en las sentencias de Abril 01 de 2004 proferida por el Juzgado tercero laboral del circuito de Bogotá D. C., de Mayo 05 de 2004 proferida por el Juzgado quinto laboral del circuito de Bogotá D. C. y de Julio 24 de 2002 emitida por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde se declaró la improcedencia de las pretensiones de la demanda.

No obstante, desconoce el demandado que, a fin de que prospere la excepción cosa juzgada, es preciso predicar la identidad entre las partes, los hechos y las pretensiones de la presente litis con respecto de aquellas contenidas en la providencia que se esgrime como juzgamiento previo. Al no satisfacerse este requisito en ninguna de las sentencias citadas esta excepción no puede prosperar.

“La excepción de PRESCRIPCIÓN tampoco prospera pues dentro del expediente se encuentra escrito de agotamiento de la reclamación administrativa (f1. 16 a 18) recibido por la entidad demandada el 18 de Junio de 2004, interrumpiendo la prescripción. Sumado a ello, la acción ante la jurisdicción fue presentada el 29 de Julio de 2004, de modo que no se configura el término de tres (3) años dispuesto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “… “CASE la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, confirme la providencia de primera instancia.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un solo cargo, que fue replicado. ÚNICO CARGO Textualmente reza: “ La sentencia viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 3, 4, 19, 64, 104, 107, 108, 467, 468 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282 de 1989, artículo 1º numeral 135, como consecuencia de los siguientes manifiestos errores, así: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la reliquidación de las prestaciones sociales se hizo consistir en la falta del incremento salarial a partir del 1º de enero de 2002. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de alimentación, previsto en la cláusula duodécima de la convención colectiva de trabajo, únicamente se consagró para el período de vigencia del acuerdo colectivo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el período de vigencia de la convención colectiva de trabajo fue de dos años, contados a partir del 1 de diciembre de 1998. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de alimentación previsto en la cláusula duodécima de la convención colectiva de trabajo tenía efectos salariales. Pruebas erróneamente apreciadas: -Demanda (fl.24 a 30). -Convención colectiva de trabajo (fl.90 a 109).

En cuanto a la demanda, indicó que el actor alegó la falta de aplicación del reajuste salarial a partir del 1º de enero de 2002 y por ende pidió la reliquidación de las prestaciones enunciadas en los literales que contienen ese supuesto. En consecuencia, consideró que el Tribunal no tenía justificación para ordenar la reliquidación solicitada, puesto que “… consideró que el derecho al incremento salarial no era procedente, luego, en ese mismo sentido debió proceder frente a los reajustes ordenados, pues tales aspiraciones se montaron sobre la prosperidad del reajuste salarial.” Frente a la convención colectiva de trabajo dijo que el Tribunal no observó que en el artículo 5 de dicho documento (folio 91), se estableció una vigencia de dos años contados a partir del 1º de diciembre de 1998, de donde, se infiere que su aplicación perduró hasta el 30 de noviembre de 2000.

De tal forma que para la fecha de finalización del contrato, esto es, 22 de febrero de 2002, el acuerdo convencional ya había causado sus efectos. Del mismo modo, consideró que el ad quem no tuvo en cuenta que la cláusula 12 de la convención colectiva, evidencia que el auxilio de alimentación operó para el mismo período de la vigencia (folios 96 y 97).

Además de que le derivó efectos salariales que la convención no contempló para el auxilio de alimentación. LA RÉPLICA Destaca que la reliquidación de prestaciones sociales fue realizada por el efecto salarial que tenía el auxilio de alimentación y no con el reajuste salarial solicitado a partir del 1º de enero de 2002. Agregó que el reconocimiento y pago de dicho auxilio fue realizado base en la “…ilegalidad de la suspensión en el pago del derecho convencional, por la inexistencia de la prueba acerca de la licencia remunerada y en la estridente violación del artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo…” De igual forma, expresó que la proposición jurídica del cargo estuvo sustentada en normas sobre las cuales no se apoyó la decisión del Tribunal.

Ahora bien en cuanto al argumento según el cual la convención que concedió el auxilio de alimentación no esta vigente para la fecha de finalización del contrato, indicó que según el artículo 5 del Decreto 020 de 2001, que dispuso la disolución y liquidación del banco, quedó prohibido celebrar pactos o convenciones colectivas, de tal manera que se debe aplicar el artículo 478 del CST que consagra la prórroga, por períodos sucesivos de 6 meses en 6 meses, de la convención colectiva cuando en los 60 días anteriores a la expiración de su término, ninguna de las partes hubiere hecho manifestación escrita de darla por terminado.

Situación esta conocida por el demandado. SE CONSIDERA Procede la Corte a estudiar las pruebas denunciadas en el cargo como mal apreciadas por el Tribunal. La censura alega que en el escrito de la demanda (fl.24 a 30), se pidió el reajuste salarial a partir del 1º de enero de 2002 y que a pesar de que el Tribunal consideró que el mismo no era procedente, ordenó los demás reajustes solicitados, cuando esta solicitud estaba supeditada a la prosperidad del reajuste salarial.

A este respecto la Corte considera que el Tribunal no se equivocó en su raciocinio al valorar dicha prueba, puesto que concedió los reajustes solicitados, no con base en el reajuste salarial, sino con relación al pago del auxilio de alimentación, que tuvo su soporte en que la demandada suspendió el contrato de trabajo del actor, sin que existiera prueba en el expediente de tal situación y, por el contrario, en contravía del artículo 140 del CST, según coligió: “… la cuestión versaba acerca de la legitimidad de la suspensión en el pago del auxilio mencionado, encontrándose que el empleador no podía sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones de origen convencional salvo en caso de que el trabajador dejara de encontrarse en el supuesto de hecho descrito en la cláusula duodécima de la Convención. En el presente caso no obra prueba acerca de la licencia remunerada que el demandado argumenta haber concedido al trabajador, y si bien se adujo que fue por la inexistencia del cargo que el trabajador ocupaba, y que por ello lo ponía en las condiciones del artículo 140 del CST, lo cierto, no resulta aceptable dicho argumento, pues precisamente el mismo artículo 140 del CST, establece la obligación al patrono de pagar los salarios, de modo lo indicado por el banco encartado tal raciocinio carece de sustento legal.” Ahora bien, en cuanto a la Convención colectiva de trabajo (vigente del 1 de diciembre de 1998 hasta el 1 de diciembre de 2000 - fl.90 a 109), que refiere la censura no regía al momento de la terminación del contrato y que, por lo tanto, no era posible conceder el auxilio de alimentación solicitado, la Sala observa que, tal como lo afirma la réplica, en el Decreto 020 del 12 de enero de 2001, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el artículo 5º (fl.112) se prohibió realizar actividades que implicaran la celebración de convenciones colectivas, por lo que al no denunciar ninguna de las partes la convención, se debe entender como prorrogada, en los términos del artículo 478 del CST.

Por consiguiente, es claro que, la cláusula 12º que prevé el auxilio de alimentación, se encontraba vigente para el 22 de febrero de 2002, fecha de la terminación del contrato. Ahora bien, la consideración del ad quem, de fijarle efectos salariales al auxilio de alimentación, no da origen a un error evidente de hecho, si se tiene en cuenta que a este respecto sostuvo: “La Sala considera que, efectivamente, el reconocimiento de los derechos al reajuste salarial y al pago del auxilio de alimentación incide directa y necesariamente en el derecho al reajuste de las prestaciones pagadas al demandante, toda vez que se variaría la base salarial sobre la cual estas fueron calculadas.

Por tanto, habiéndose accedido parcialmente a las pretensiones deberá condenarse a la entidad demandada a reliquidar y pagar al demandante las sumas correspondientes a cesantías, intereses de cesantías, prima de antigüedad y las primas legal y extralegal de vacaciones, incluyendo como factor salarial el auxilio de alimentación convencional”.

Por las consideraciones expuestas, se hace evidente el acierto del fallador de alzada en el caso sub judice. Así las cosas, no prospera el cargo. Las costas del recurso son a cargo de la parte impugnante, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2008, dentro del proceso promovido por GILBERTO ENRIQUE VITOLA MÁRQUEZ contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, que se liquidarán por secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.500.000, OO.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 19