Proceso nº 38050 Rad. 38050. Segunda Instancia Jaime Giovanni Cháves Ordóñez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 38050 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 062 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012) V I S T O S La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor y el procesado Jaime Giovanni Cháves Ordóñez, contra la decisión del 21 de noviembre de 2011, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, que lo condenó por el delito de abuso de función pública.

H E C H O S Fueron sintetizados por el juzgador a quo de la siguiente manera: “ La doctora Clara Inés Casas de Matta, Directora Seccional de Fiscalías de Popayán, Cauca, mediante oficio No. 2947 del 15 de noviembre de 2008, dirigido al entonces Director Seccional de Fiscalías, doctor Luis Germán Ortega Rivero, puso en conocimiento la ocurrencia de unos hechos en el municipio de Rosas, el 12 de noviembre de 2008, al interior de la captadora ilegal de dinero D.R.F.E., en los cuales se involucró el doctor Jaime Giovanni Cháves Ordóñez, entonces Fiscal Seccional, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán y Coordinador de la Unidad de Reacción Inmediata de esa localidad.

“El referido documento dio cuenta que el doctor Chávez Ordóñez, el 12 de noviembre de 2008, comunicó a la doctora Casas de Matta la finalización de su turno y la disposición para trabajar en caso necesario, atendiendo la delicada situación de orden público que se presentaba en el municipio de Rosas, con ocasión del desplome de la ilegal captadora de dinero D.R.F.E. “Que hacia las 3:00 de la tarde del día que se viene mencionando, se programó un Consejo de Seguridad con ocasión de la difícil situación referida, con la asistencia del Alcalde Encargado de Popayán, al que se ordenó convocar al doctor Jaime Giovanni Cháves Ordóñez, en su calidad de Coordinador de la Unidad de Reacción Inmediata de esa ciudad, quien vía telefónica comunicó la imposibilidad de asistir debido a que había tenido la imperiosa necesidad de trasladarse a la ciudad de Cali (Valle del Cauca), a llevar a su nieta que sería sometida a una intervención quirúrgica.

“El Consejo de Seguridad se prolongó hasta las 6 de la tarde de ese día, se decretó el toque de queda para tratar de conjurar el caos y la Directora Seccional de Fiscalías se trasladó a la sede locativa de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación en Popayán, acompañada de algunos fiscales, personal de la dirección y el Procurador Judicial, Samir Jalilie, con el propósito de coordinar la recepción de denuncias de las personas afectadas con la caída de D.R.F.E. “La doctora Casas de Matta agregó que hacia las 10:00 de la noche del citado 12 de noviembre de 2008, recibió una llamada desde el municipio de Rosas (Cauca), a través de la cual, se le informó de la gravedad de la situación en esa localidad, empeorada a última hora por la falta de recursos para cancelar las acreencias de los inversionistas, circunstancia generada al parecer por la ilegal intervención de los miembros del C.T.I. y la Policía Nacional, quienes se habrían aprovechado de sus cargos para apropiarse del dinero y, luego, abandonar el recinto, desde la captadora ilegal, en un vehículo de color blanco.

“La denunciante agregó que la fuente dio cuenta que los empleados del C.T.I. portaban carné y cachuchas con el logotipo de la Fiscalía General de la Nación y estaban acompañados por un fiscal al que individualizó como 'el fiscal de gafitas’, identificado por el nombre de Jaime Giovanni Cháves Ordóñez. “Posteriormente, hacia la media noche, según la doctora Casas de Matta, el doctor Cháves Ordóñez hizo arribo a la sede de la URI en Popayán y expresamente reconoció ante ella que estaba en el municipio de Rosas, adelantando un operativo al interior de la ilegal captadora de dinero D.R.F.E. con resultado positivo, pues había logrado repartir tres mil cuatrocientos millones de pesos ($3.400.000.000.00) a los inversionistas de la colapsada firma, sin exhibir, en ese momento, el acta levantada durante el procedimiento ”.

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia presentada contra el procesado y luego de la correspondiente investigación, la Fiscalía General de la Nación, el 9 de marzo de 2011, presentó escrito de acusación contra Jaime Giovanni Cháves Ordóñez por el delito de abuso de función pública. Cumplidas las formalidades propias del juicio, el 21 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior de Popayán condenó al doctor Jaime Giovanni Cháves Ordóñez a las penas principales de 26 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de abuso de función pública.

Así mismo, le concedió la prisión domiciliara como sustitutiva de la prisión. Por lo anterior, el defensor y el sentenciado interpusieron recurso de apelación. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL La Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Popayán indica que el doctor Jaime Giovanni Cháves Ordóñez, en su calidad de Fiscal Tercero Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección Seccional de Fiscalías, realizó en el municipio de Rosas (Cauca) funciones diversas de las que legalmente le correspondían, según lo establecido en los artículos 6°, 12, 123, 230 y 250 de la Constitución Política, 114 de la Ley 906 de 2004 y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Después de referirse a las declaraciones de María Consuelo Hormaza, Leiter Zalatiel Quiñones Preciado y Clara Inés Casas de Matta, manifiesta que ese 12 de noviembre de 2008, en el municipio de Rosas, el acusado incumplió el principio de legalidad pública, usurpó y violó los deberes que le surgían por la competencia constitucional y legal -dada su vastísima experiencia y conocimiento en el cargo-, al ingresar a las instalaciones de D.R.F.E y desobedecer el toque de queda.

Además, “ porque continuó con la disposición e intervención de los bienes de la captadora, concretamente de los dineros, manifestándole a la directora que venía de Rosas de hacer un operativo excelente, reclamando al mismo tiempo y delante de ella el acta y vociferando que la gente era desagradecida, porque acabamos de ayudar a repartir 3.400 millones de pesos …”.

Así mismo, considera que de los hechos, “sin contra-indicio”, se llega a la consumación por parte de Cháves Ordóñez del delito atribuido, dado que quebrantó el ejercicio del cargo público, atentó contra los intereses generales de la administración pública, despojó con conocimiento un acto funcional de otras instancias administrativas y la relación que tenía con el Estado.

Para el Tribunal, el procesado se excedió en sus funciones utilizando el cargo de fiscal para ingresar a “ Proyecciones D.R.F.E.” a recuperar su inversión personal y familiar, y no como lo manifestó que fue “ meramente de particular para el cobro de sus acreencias, siendo en consecuencia acorralado con su pregonada inocencia por la prueba de cargo convincente y explícita, que lo muestra invocando su cargo de fiscal …”.

Por lo expuesto, sostiene que hay certeza de la ocurrencia de la conducta punible, la responsabilidad penal y el dolo de Cháves Ordóñez, razón por la cual lo condena como autor del delito de abuso de función pública y a la pena anteriormente enunciada. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión, el defensor y el procesado interpusieron recurso de apelación sustentado bajo las siguientes premisas: 1.

La defensa aduce que la fiscalía en el escrito de acusación, la teoría del caso y los alegatos de conclusión solicitó la condena de Cháves Ordóñez por encontrar estructurada la mencionada conducta punible, al haber presuntamente usurpado las funciones del alcalde y al dar órdenes a la autoridad de policía en el manejo y control del orden público, situaciones diametralmente diferentes a la que fueron objeto de condena, “ al estimarse que actualizó el tipo penal al atropellar e incumplir el toque de queda y contribuir en el manejo de los recursos existentes en la captadora ilegal ”.

Comenta que es palpable la falta de congruencia del Tribunal, dado que el ente acusador no cumplió con su solicitud acusatoria y “v aloró como medio de prueba documental un acta que no fue solicitada por la Fiscalía y obviamente tampoco fue ordenada…y fuera de eso no cumplió con la regla de la mejor evidencia”, lo que conllevó a la vulneración del debido proceso, variando los cargos que sí “encontraban eco probatorio ”.

Después de referirse a los artículos 344.4, 357, 426, 429, 433, 434 y 448 del Código de Procedimiento Penal, de citar una jurisprudencia de la Sala, de transcribir apartes de la audiencia preparatoria y de mencionar los testimonios de Leiter Zalatiel Quiñones, Clara Inés Casas de Matta y Camacho Sarmiento, dice que su defendido fue condenado porque se consideró que abusó de su cargo de fiscal al contribuir, sin que nadie lo requiriera, a la conservación del orden público en la población de Rosas, imputación que no se pudo comprobar en el juicio oral.

A continuación pasa a señalar unas presuntas falencias ocurridas en el debate oral, para luego reiterar que el fallo transgredió el imperativo legal de la congruencia, valoró prueba indiciaria que no reunía los requisitos constitucionales y legales, complementado con prueba testimonial que fue objeto de impugnación. Además, sostiene que se incurrió en error al tenerse como testigo directo a una persona que debía ser considerada como prueba de referencia, y al relacionarse una serie de conceptos que se consideraron como indicios, sin explicarse si eran graves, leves o levísimos, contingentes o necesarios.

Por lo expuesto, solicita a la Corte revocar la sentencia condenatoria y, por lo mismo, absolver a su representado. 2. A su vez, el procesado, después de referirse al concepto de conocimiento más allá de toda duda razonable, a la valoración probatoria, al principio de congruencia, a la autenticidad de documentos, al testigo directo y hacer reflexiones personales al respecto, sostiene que su presencia en el municipio de Rosas, desde tempranas horas del 12 de noviembre de 2008, fue en calidad de particular, en orden a “ recuperar la inversión que había hecho meses atrás en la empresa D.R.F.E.”.

Comenta en extenso las presuntas contradicciones del testimonio de Quiñones Preciado, Comandante de la Estación de Policía de Rosas, calificándolo de equivocado, mentiroso, dubitativo y acomodado, porque “la plena autoridad y dominio sobre todos los aconteceres suscitados en Rosas, era de su resorte y de nadie más, así llegue quien llegase…”.

Sostiene que su presencia en el municipio “no produjo el desastre denotado, que ni siquiera sutilmente lo motivó y que mi actuar no estuvo prevalido de ideas criminosas encaminadas a obtener apropiación o pago debido o indebido de dinero alguno, de ser así y de haber utilizado mi cargo arbitrariamente o haberme prevalido de él habría obtenido el pago de 6 recibos que quedaron acéfalos y que fueron introducidos al juicio por la defensa técnica”.

Manifiesta que “como gran conclusión de este acápite debemos citar: “El orden público siempre estuvo alterado en la ciudad de Rosas durante todo el día 12 de noviembre de 2008, por motivos ligados a la caída de las empresas captadoras de dinero, D.R.F.E., entre ellas. “El toque de queda se cumplió sólo hasta después de las 22:30 horas, instante en que las autoridades competentes fueron notificadas.

“La lectura del toque de queda no trascendió de manera concluyente en la mengua de la crisis vívida en Rosas. “No impartí ningún tipo de órdenes a la Policía Local, por ello mal pude realizar funciones ligadas con la vigencia del orden público, la tutela de la seguridad, la vida e integridad de las personas, función que siempre estuvo arrogada a la autoridad competente, como ella misma lo corrobora.

“No vulneré el toque de queda porque no estaba en el lugar, se implementó hasta después de las 22:30 horas, y porque en la práctica su implementación fue sumamente compleja dada la magnitud de la crisis y lo numeroso de las personas presentes. “Resulta particularmente especial que tanto el señor JHONNATAN BURBANO POLO como LEITER QUIÑONEZ hubiesen declarado que no escucharon el decreto de toque de queda, ello permite inferir, ora que los dos mienten, ora que hubo razones exógenas que impidieron la escucha.

Digamos que la sana crítica nos permite colegir que en situaciones tan complejas de orden público como las vividas, en donde los ánimos están caldeados y la aglomeración de la gente es profunda, resulta entendible que ello ocurra…”. A reglón seguido, señala que “ desde una perspectiva objetiva Quiñones Preciado es claro cuando sostiene: que el orden público de Rosas el día de los hechos estuvo alterado por la presencia de 4000 o 5000 personas, que no le consta personalmente lo que sucedió en el interior de la firma D.R.F.E. porque estuvo en la parte exterior, que le consta sí que se pagó a un número plural de inversionistas, que fue notificado de la existencia de un decreto de toque de queda a eso de las 22:30 horas, que no le consta por orden de quién explícitamente le fue enviada el acta y menos quién fue la persona que lo llevó y que finalmente reinó el caos cuando el dinero se agotó”.

En aras de sacar avante su pretensión absolutoria, pasa a realizar una serie de reflexiones sobre cada uno de los siguientes testimonios: Ricardo Díaz Mondragón, Marco Antonio Rojas Carvajal, Diana Cruz Cruz, Milton Marino Osorio Pulgarín, Janier Benavides, César Augusto Nope, Joaquín Camacho, Jhonatan Burbano Polo y Clara Inés Casas de Matta, todos tendientes a demostrar inconsistencias en la declaración de Quiñones Preciado y que el orden público, el 12 de noviembre de 2008, se hallaba alterado.

Reitera que nunca estuvo “ en contubernio, asociación o acuerdo con los integrantes del C.T.I., estuve en ese lugar por razones personales y no funcionales”, que no coordinó, actuó ni solicitó apoyo particular, que siempre estuvo al mando del orden público el Comandante de la Policía de esa localidad, que el día de los hechos estaba en compensatorio y habilitado para hacer cualquier actividad personal, que cuando se dijo “ llegó un fiscal ” se le hizo una asociación equivocada con el C.T.I. y que no existe prueba directa que permita establecer que de alguna manera tuvo participación en el manejo de los recursos depositados en la captadora D.R.F.E. Aduce que cuando dijo que había sido un operativo excelente, aludió al realizado por el C.T.I. como protagonista y no se refirió a él. En cuanto a los indicios del Tribunal, esto es, antecedente (compromiso de asesoría a la Directora), oportunidad (interior D.R.F.E), manifestaciones posteriores (dar cuenta del operativo), móvil delictivo y mala justificación (inversión en D.R.F.E. y explicación inventada), no los comparte, dado que son la “ pauta para derivar mi responsabilidad penal”.

En lo que enunció como “ una causal de justificación del hecho”, dice que “… aún habiendo yo adelantado el procedimiento judicial, si fuera cierto y estuviera demostrado, dadas las circunstancias vividas en Rosas-C, el día 12 de noviembre de 2008, no debería tener relevancia penal dicha conducta porque si la revuelta ponía en peligro la vida del administrador y los demás empleados del la firma D.R.F.E., incluso de otros ciudadanos presentes, bien podía intervenir como cualquier asociado inmerso en un sistema social, democrático y de derecho como el nuestro, en desarrollo de los principios de dignidad y solidaridad humana, para evitar el linchamiento o in sucesos personales que lamentar.

El doctor Fernando Velásquez al referirse a este tema lo define como un Estado de necesidad y de él deriva la ley una causal de irresponsabilidad penal”, o un error indirecto de prohibición, porque estaba obrando en estado de necesidad ante la confrontación de dos bienes jurídicos, la vida de los funcionarios de D.R.F.E., y el patrimonio económico.

Por lo expuesto, depreca a la Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a su favor. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES 1. La fiscalía solicita confirmar la decisión impugnada, por cuanto la providencia del Tribunal comporta un completo análisis fáctico, jurídico y probatorio en orden a sustentar el fallo condenatorio.

Acota que difiere del valor probatorio que le dio el Tribunal al “ acta voluntaria de inspección ”, dado que su autenticidad sí se acreditó en el desarrollo del juicio y, por consiguiente, debió ser valorada como prueba documental y no como indicio. Asevera que el testimonio de Leiter Zalatiel Quiñones Preciado sale avante a cualquier censura o crítica, como es “ …la llegada del acusado y su comitiva de sabuesos, del ingreso a la sede de la ilegal captadora, del fin perseguido y de la condición en la que aquél lo hizo”.

Agrega que si no estaba permitido a nadie el ingreso a la empresa colapsada, como elemental lógica se concluye que el procesado lo hizo prevalido de su condición de Fiscal de la República. Después de criticar los argumentos expuestos por el recurrente respecto de la prueba de carácter testimonial y del toque de queda, dice que si éste no se enteró, fue “ porque no le convenía oír” y de adrede no atendió la orden, arrogándose una facultad que no tenía, esto es, la de preservar el orden público.

Afirma que el testimonio de Casas de Matta se presenta inexpugnable y se pregunta si le asiste algún interés para declarar en contra de su amigo, en cuanto a que éste “aceptó que había intervenido en la repartición de una importante suma de dinero entre los inversionista, de lo cual se levantó un acta que ella conoció 4 días después”. Recuerda que el procesado, en el desesperado afán de zafarse de la amplia “red probatoria ” en su contra, trajo al juicio oral, público y concentrado las versiones de Diana Díaz Cruz y Milton Osorio Pulgarín, quienes lejos de contribuir con su tesis defensiva, coadyuvaron la de la fiscalía; la primera dijo que escuchó la orden de toque de queda que no pudo oír Cháves pese a que se encontraba en el mismo sitio, y el segundo porque no ayudó a la seguridad de la comunidad, sino en contubernio con el fiscal decidieron aprovecharse de su calidad de servidores públicos para hacer efectivas sus acreencias.

En cuanto a los 6 recibos de inversiones familiares, incorporadas al debate oral y que el acusado adujo no cobrar, éstos eran de la oficina captadora en Santander de Quilichao, los cuales no podían hacerse efectivos en la localidad de Rosas. Expresa que no existe ninguna duda acerca de los acontecimientos relevantes ni en la selección del tipo penal, concluyendo que la Fiscalía General de la Nación acreditó, más allá de toda duda razonable, que Cháves Ordóñez, el 12 de noviembre de 2008, desbordó su marco funcional, por lo que solicita a la Corte desechar las argumentaciones de los recurrentes y confirmar el fallo de primera instancia. 2.

El Ministerio Público afirma que los hechos y el tipo penal descrito en la acusación, encuadran en el marco de movilidad relativo a la congruencia, razón por la cual esta crítica carece de fundamento. Manifiesta que cualquier actividad realizada al interior de la captadora por Cháves Ordóñez, estuvo supeditada al ejercicio de su condición de fiscal, por lo que le permitió el ingreso al establecimiento, incurriendo así en la conducta reprochable.

Dice que la totalidad de las pruebas allegadas al juicio cumplen los presupuestos legales, y considera que no le asiste fundamento a la critica aducida por parte de la defensa respecto al acta, pues el valor que el Tribunal le dio no lo es por considerarla un documento probatorio autónomo, pues el hecho demostrado llegó a través de varios métodos especialmente los testimoniales, incluido el rendido por el acusado.

Argumenta que las versiones juramentadas de Quiñónez Preciado y Casas de Matta se constituyen en pruebas de cargo de carácter directo, en tanto dieron a conocer momentos concomitantes y posteriores al hecho, los que analizados en conjunto con el rendido por el acusado y las demás traídas al juicio, evidencian, más allá de toda duda razonable, la existencia de la conducta y la responsabilidad de Cháves Ordóñez.

Por lo expuesto, aduce que las pretensiones de los recurrentes carecen de fundamento y, en consecuencia, debe confirmarse la decisión recurrida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación, conforme a lo reglado en el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicial dentro de proceso adelantado contra un Fiscal Seccional, por delito cometido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. 2.

En virtud a los principios de limitación y no reforma en peor, la Corporación centrará su atención a la revisión de los aspectos impugnados y, como consecuencia obvia, a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único. 3.

El estudio de los aspectos que han delimitado este asunto, lleva a la Sala a concluir que es necesario confirmar la decisión de primera instancia, pues se advierte que en verdad concurre la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable. Es cierto que, conforme el aforismo popular que dice “ humano es errar ”, pueden tolerarse y entenderse ciertos comportamientos de los funcionarios judiciales, incluso su loable pretensión. Sin embargo, el cúmulo, entidad y connotación de las circunstancias que rodean su accionar, como se advierte en el comportamiento del ahora sentenciado, que decidió usurpar funciones amparado en su condición de fiscal, a fin de obtener un resarcimiento particular e ilegal de los dineros que había dejado en una captadora ilegal, lleva a colegir, antes que una misión altruista y noble, que el funcionario judicial sabía y conocía que con su actuar, como se dijo, usurpaba facultades y competencias de otra de las ramas del poder público, llevando la suya, la judicial, a desvanecerse ante unos fines para los cuales no está destinada.

Precisamente, el legislador penal creó la figura del delito de abuso de función pública, circunscribiéndola al hecho de que el servidor público, desbordando las facultades derivadas de su cargo, asume y desempeña funciones diferentes a las otorgadas por la Constitución, la ley o los reglamentos. Tal delineamiento jurídico posee su apoyo constitucional en disposiciones como el artículo 6º de la Carta Política, cuando señala que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y “ por omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas ”; así como también en el artículo 121 de la misma obra, al consagrar que “ Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley ”, seguido del artículo 122 al preceptuar que “ No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ”.

Estos preceptos llevan a la conclusión que con el fin de evitar la arbitrariedad de los servidores públicos, dentro de nuestro Estado existe una rigurosa asignación de funciones, las cuales se erigen en presupuesto del Estado de derecho, en la medida en que todas las autoridades encuentran una estricta misión y destinación de facultades, las cuales no les es permitido desbordar o usurpar, so pena de incurrir en infracción severa de la ley.

Por tanto, además de la condición de servidor público de quien realiza la conducta y del desempeño de funciones ajenas a su cargo, para que se configure el punible de abuso de función pública, es preciso que quien de esa manera actúa tenga conocimiento de la ajenidad de las funciones cuyo ejercicio acomete y de la antijuridicidad de su proceder, así que con conocimiento y voluntad quiere infringir la ley penal. 4.

Los motivos de inconformidad que plantea el defensor y procesado son: i) que la sentencia dictada en primera instancia no está en consonancia con los cargos atribuidos por la Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación, ii) que la prueba indiciaria sobre la cual se fundó el juicio de responsabilidad no reúne los requisitos constitucionales y legales, en orden a su validez y iii) que de las probanzas incorporadas al juicio oral, público y concentrado no emerge el grado de conocimiento más allá de toda duda razonable, a fin de proferir fallo de condena, habida cuenta que los testimonios no fueron claros, en cuanto a la participación de Cháves Ordóñez en el delito por el cual fue condenado. 5.

De manera que la Corte procederá a desatar la impugnación, así: 5.1. En primer término, resolverá el reproche formulado contra el fallo de primera instancia, consistente en que la sentencia del Tribunal no respetó el principio de congruencia, en tanto no hay una armonía fáctica y jurídica entre la decisión de condena y el escrito de acusación. Así, resulta pertinente recordar que, según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, “ el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena ”, lo cual supone que en la acusación deben ser precisados los aspectos fácticos y jurídicos de la conducta punible por la que se procede, señalando su respectiva calificación jurídica, postulado conocido en nuestro medio como principio de congruencia, también denominado como de correlación. Como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte, el desconocimiento de este apotegma, aún en vigencia de estatutos procesales precedentes, no solo comporta vulneración de la estructura del proceso, sino que además afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pasivo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia.

Por consiguiente, la incongruencia, entendida desde la doble perspectiva de garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación o a través de preacuerdos y negociaciones celebrados con la Fiscalía, o ya con las conductas punibles atribuidas en el acto complejo de acusación. En el sistema acusatorio introducido con la Ley 906 de 2004, dicha imputación es mixta, esto es, fáctica y jurídica, “porque sólo de esta manera podría garantizarse el derecho de defensa y el principio acusatorio, el cual tiene entre sus proyecciones esenciales la comunicación de la acusación al procesado, la que no puede quedar reducida a la simple notificación sobre la existencia del pliego de cargos formulado en su contra, sino que es perentorio informar por el delegado de la Fiscalía sobre la denominación de las conductas imputadas en forma precisa que se le permita la plena comprensión en rededor de sus alcances y consecuencias, garantía que no se logra, sino a través de la conexión entre las imputaciones fáctica y jurídica”.

En tales condiciones, en cuanto al primer concepto, es decir, la imputación fáctica, se contrae al deber de precisar los hechos constitutivos de la conducta típica objeto de investigación, valga aclarar, el conjunto de circunstancias espacio temporales y modales que la configuran; mientras el de imputación jurídica se relaciona con la determinación, también clara y concreta, del delito cometido, o especie delictiva que se atribuye.

En torno al punto en discusión, la Corte ha dicho: “ Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado, atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación. “La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas.

Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, ( ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad ”.

También ha especificado la Sala sobre esta temática que: “ No obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa ”.

En consecuencia, se ha expuesto más recientemente que “ en el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes ”.

De tal manera, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta en favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes.

De acuerdo con la anterior reseña jurisprudencial, la Sala procederá a verificar si efectivamente la sentencia no está en consonancia con los cargos atribuidos al procesado en el escrito de acusación, como lo predica la defensa. Así, es claro que en la citada pieza procesal se le imputó al doctor Cháves Ordóñez el siguiente acontecer fáctico: a) Para el 12 de noviembre de 2008, contra la captadora ilegal de dinero Proyecciones D.R.F.E. no había investigación de índole penal, razón por la cual el procesado no estaba investido de la función de realizar diligencia de inspección. b) El doctor Cháves Ordóñez, dada su condición de fiscal, desde el punto de vista constitucional y legal tampoco estaba investido de la función de conservación del orden público, pues la misma estaba en cabeza del Gobierno Nacional y del alcalde municipal de Rosas.

De ahí que su permanencia en la sede de la captadora ilegal, con posterioridad a la lectura del Decreto 113 de 2008, mediante el cual se ordenó el toque de queda en la cabecera municipal y se dispuso el retiro de las personas que se hallaban aglomeradas frente las instalaciones de D.R.F.E, se erigió en un acto arbitrario, máxime cuando el mismo estuvo ungido en devolver dineros a los inversionistas y a recuperar parte de sus emolumentos y el de su familia, pasando por alto el mandato de la autoridad local. c) Finalmente, por su condición de fiscal, tampoco era de su resorte intervenir a esa captadora de recursos, en tanto esa función era propia de la autoridad administrativa.

Los anteriores hechos fueron adecuados típicamente por el Delegado de la Fiscal General de la Nación, en el artículo 428 del Código Penal, que prevé la conducta punible de abuso de función pública. Por su parte, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, en armonía con los anteriores cargos, profirió sentencia de primera instancia, condenando al procesado, habida cuenta que abusó de su cargo, “ al extralimitarse y, por ende, asumir una labor que no le correspondía, puesto que su accionar intencional no se ceñía a los postulados de los artículos 250 de la C.N., 113 y 114, numerales 1° y 3°, de la Ley 906 de 2004, tal como lo reiteró el Órgano de Acusación y el Procurador Delegado, porque esa función le era ajena al susodicho Fiscal, por circunscribirse en el Gobierno Nacional y en lo Local al Alcalde la ‘conservación del orden público’, y al Presidente de la República como Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa ‘La inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público” (artículos 189.4 y 24 de la C. N.; artículo 91.b, numeral 1° y 2°.b, de la Ley 136 de 1994), habida cuenta que Proyecciones D.R.F.E. era captadora de recursos del público, y aquél, con otros miembros del CTI, se arrogó esa función, el 12 de noviembre de 2008, siendo que ‘Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley’ (artículo 121 de la Constitución Política).

En consecuencia, resulta fácil advertir que no existe la denunciada ausencia de consonancia frente al supuesto factico imputado en el escrito de acusación. Es más, los hechos fueron declarados como ciertos por las partes que intervinieron en el juicio oral, público y concentrado, en tanto realizaron estipulaciones probatorias, en torno a los anteriores supuestos.

De igual manera, también se erige en una verdad incontrastable que la imputación jurídica considerada en la sentencia de instancia es armónica con la atribuida en el escrito de acusación, dado que se concluyó en el grado de conocimiento de más allá de toda duda razonable que el comportamiento del doctor Cháves Ordóñez encajaba en la descripción típica del punible de abuso de función pública, al punto que lo condenó como autor de dicho comportamiento ilícito a las penas referenciadas en el acápite de la actuación procesal; por tanto, la Corporación no advierte la invocada violación del principio de congruencia. De otro lado, se avizora que la inconformidad del recurrente consiste en cuestionar que el juzgador valoró prueba de carácter documental e indiciaria de manera equivocada; en cuanto a la primera, porque no fue solicitada por la Fiscalía y, por ende, ordenada en el trámite del juicio oral; mientras que en la segunda pregona que su construcción no respetó los cánones constitucionales y legales.

Con el fin de poner en evidencia la alegada irregularidad, así mismo critica que se hubiese considerado un testimonio como directo, cuando, en su criterio, debió ser catalogado como prueba de referencia. Es decir, todas esas hipótesis sólo atañen al análisis individual y mancomunado que realizó el Tribunal basado en el conjunto probatorio aportado al juicio oral, público y concentrado, aspectos que en manera alguna pueden tener la fuerza jurídica necesaria para demostrar una transgresión al principio de congruencia, en la medida en que tales aspectos únicamente incumben al razonamiento que hace el fallador en orden a establecer si de la actividad probatoria desplegada en el proceso se demuestra, en el grado de conocimiento requerido, tanto la existencia del hecho como el compromiso penal del acusado.

Es verdad, el Tribunal en sus consideraciones refirió que el doctor Cháves Ordóñez incumplió la orden de toque de queda decretada por el Alcalde Municipal de Rosas, derivada de la situación de orden público por la quiebra de la ilegal captadora; sin embargo, esa expresión no debe ser apreciada de manera insular, en tanto que la misma fue tenida en cuenta como parte de las múltiples irregularidades de orden legal como social que avasalló el procesado, a fin de recuperar la inversión que éste y su familia habían hecho en D.R.F.E., pasando por alto el mandato emitido por la autoridad municipal.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que ninguno de los argumentos expuestos por la defensa y el procesado, demuestran la presunta transgresión del principio de congruencia. 5.2. Respecto a las demás criticas de orden probatorio que realizan el defensor y el procesado, en torno a su valoración, la Corporación lo resolverá, así: 5.2.1.

En primer lugar, valga reseñar que las pruebas incorporadas en el trámite del juicio oral, ponen de manifiesto que el 12 de noviembre de 2008, el doctor Cháves Ordóñez, quien fungía como Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata de Popayán, se desplazó al municipio de Rosas (Cauca) con el fin de recuperar sus dineros y los de su familia, los cuales habían invertido en la empresa Proyecciones D.R.F.E. Es decir, amparado en su condición de servidor público, adscrito a la administración de justicia, en aras de dar visos de legalidad a su actuación, apoyado por miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación con sede en Popayán, realizó diligencia de Inspección a la sede de la captadora ilegal, la cual se cumplió entre las 9 de la mañana y las 9 de la noche de ese día, acto procesal que tenía como objeto, según se desprende del acta que se elaboró posteriormente, el de “ garantizar la seguridad de los empleados de la empresa, verificar la existencia de recursos en el lugar y coadyuvar en su pago ”.

De la conducta irregular del funcionario se tuvo conocimiento a través de la denuncia presentada por la Doctora Clara Inés Casas de Matta, Directora Seccional de Fiscalías de Popayán, quien adujo que el acusado no obstante estar en un día compensatorio y al requerirse su presencia por la grave situación de orden público que se vivía en el municipio de Rosas, y de manifestar que se hallaba en la ciudad de Cali, ulteriormente, hacía la media noche de ese día, Cháves Ordoñez, reconoció ante ella que estaba en el multicitado municipio, adelantando un operativo a la ilegal captadora de dinero, en la cual repartió una suma equivalente a 3.400 millones a los inversionistas de la colapsada firma, sin exhibir el acta levantada en el procedimiento. 5.2.2.

La defensa argumenta que el juzgador incurrió en un error de apreciación probatoria, habida cuenta que valoró un medio de prueba de carácter documental, el acta voluntaria de inspección, sin haber sido solicitada por la fiscalía y ordenada por el juez colegiado, derivando de la misma indicios en contra del acusado en torno a su compromiso penal frente a los cargos imputados por el ente acusador.

Con relación a este punto, la Corte, en decisión del 7 de septiembre de 2011, dentro del radicado No.36983, textualmente anotó: “Teniendo en cuenta los anteriores derroteros, es evidente que en este supuesto el testimonio del Detective del DAS, señor Martínez Torres, fue solicitado por la fiscalía, entre otras cosas, para incorporar el acta voluntaria de inspección, pedido al que accedió la Corporación. Además, ese elemento de juicio fue anunciado con el escrito de acusación y descubierto conforme al trámite legal.

“En esa medida, la Sala observa que no le asiste razón a la defensa para oponerse a la introducción de la citada acta, basado en el argumento de que la misma debió ser deprecada como prueba de carácter documental y no como lo hizo la fiscalía, habida cuenta que si esa era su inquietud, así debió manifestarlo en la correspondiente audiencia preparatoria, en tanto es en ese estadio procesal donde opera y se resuelven las plurales inquietudes, esto es, la admisibilidad del medio de convicción que se pretende hacer valer en el juicio oral, público y concentrado.

“De otro lado, en cuanto a la discusión, según la cual, el escrito se incorporó en copia informal, adviértase que ese aspecto será objeto de valoración por parte del juzgador al momento de proferir el fallo de mérito, pues también es en ese estadio procesal donde se calificará si el documento cumplió con los presupuestos legales, relativas al proceso de producción y aducción establecido en la norma procesal con relación a su validez, y si el mismo tiene la fuerza persuasiva suficiente para dar por demostrado un hecho, conforme a la teoría del caso de la parte interviniente que lo solicitó. “En consecuencia, como quiera que el juzgador de primera instancia ordenó el testimonio del detective del DAS para introducir la mencionada acta, situación que ocurrió en el debate, no se entiende entonces el reclamo del recurrente, máxime cuando en la etapa de la audiencia preparatoria no mostró ninguna inconformidad al respecto”.

En tales condiciones, carece de veracidad la censura que la defensa hace contra la citada acta, pues el fiscal, en la audiencia preparatoria solicitó el testimonio de Martínez Torres, a fin de incorporar la anunciada acta. Además, como lo destaca la Corporación de primera instancia, la existencia de dicho instrumento se estableció igualmente “ por exhibición al testigo- intendente Lieter Zalatiel Quiñones Preciado, que aunque elaborada días después, sí la reconoció, dando fe de su intervención en la misma con su firma y rúbrica a pedido del fiscal Cháves…, testigo que ofrece convicción”. 5.2.3.

En lo atinente al reproche que hace el recurrente, consistente en que la prueba de indicios no reúne los presupuestos legales para su admisibilidad y posterior valoración, tampoco tiene vocación de éxito por los siguientes aspectos: Ante todo recuérdese que el indicio surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido.

Así, pues, la actividad del juez consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando. Dicho de otro modo: “…Todo indicio se configura a través de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado a demostrar, el que a través de un proceso de inferencia lógica permite deducir la autoría, responsabilidad o las circunstancias en que se ejecutó la conducta punible ”.

Todo ello para significar que la atribución de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relación con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral. Así, entonces, lo que únicamente cuestiona el procesado es que, en su criterio, de la prueba indiciaria no emerge el grado de conocimiento más allá de toda duda razonable, en orden a inferir su compromiso penal frente al acontecer fáctico atribuido, alegando que una de ellas se edificó con base en una prueba incorporada ilegalmente a la actuación. En cuanto a su última afirmación, en torno a que uno de los indicios se construyó a partir del acta donde presuntamente se dejó constancia de la inspección judicial que el acusado elaboró días después con los demás miembros del Cuerpo Técnico de Investigación que participaron en ese ficticio operativo, no tiene fundamento, en razón a que la mencionada acta no fue introducida de manera ilegal al trámite del juicio oral, público y concentrado, habida cuenta que, como en precedencia se reseñó, la misma fue allegada con los presupuestos legales.

Es verdad que el sentenciador de primer grado indicó que el documento no fue objeto de una debida autenticidad, puesto que el acusado no lo reconoció. Empero, igualmente fue claro en plasmar que su existencia fue acreditada a través del testigo Quiñones Preciado, deponente que dio fe no solo de haber participado en los hechos consignados en el instrumento, sino que también reconoció su firma, la cual fue signada a pedido del procesado.

Por tanto, frente al mencionado documento huelga reiterar, una vez más, que su incorporación al trámite fue acorde con el debido proceso probatorio. Ahora bien, que no se esté de acuerdo con la credibilidad que se derivó del instrumento, es otra situación que en manera alguna atañe al proceso de producción e incorporación del medio de conocimiento, sino al grado de persuasión. Valga insistir en que el mérito dado a ese elemento de juicio tuvo fundamento en que en su elaboración participó un servidor público, como fue el Comandante de la Policía de Rosas, cuyo testimonio aunado con el de la Directora Seccional de Fiscalías, permitió al juzgador arribar a la conclusión que el fundamento del documento no era otro que el de dar visos de legalidad a una actuación judicial hecha al margen de la ley.

De otro lado, los indicios calificados como de antecedentes, de oportunidad o presencia física en el lugar de los hechos, de referencia al delito y de móvil delictivo y de mala justificación, fueron elaborados a partir de las explicaciones suministradas por Quiñones Preciado y por la Doctora Casas de Matta, deponentes que tuvieron conocimiento directo de la intervención de Cháves Ordóñez en el acontecer fáctico por el cual se le está juzgando.

A nivel de ejemplo. Véase: De acuerdo con los registros que obran en el diligenciamiento, se advierte que el procesado realizó estipulaciones probatorias de la siguiente manera: “ Estipulación Probatoria Nro. 1: Plena identidad: Fiscalía, Defensa y Acusado, aceptan como un hecho probado la plena identidad del Dr. JAIME GIOVANNI CHÁVES ORDÓÑEZ, identificado con la c.c. 10.543.464 de Popayán. A dicho acuerdo probatorio anexan la fotocopia de la tarjeta decadactilar del acusado.

(minuto 41:11) “Estipulación Probatoria Nro. 2: Condición de servidor público del acusado. La Fiscalía, Defensor y Acusado, acuerdan aceptar como un hecho probado que el acusado Dr. JAIME GIOVANNI CHÁVES ORDÓÑEZ, el 12 de Noviembre de 2008, desempeñaba el cargo de Fiscal 3° Seccional adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, Cauca.

Se anexa el acta de posesión Nro. 213 de 1.995 y la Resolución No. 0538 de 2007 y certificación del 5 de Diciembre de 2008 suscrita por MARÍA CONSUELO HORMAZA, Analista de Personal de la Fiscalía General de la Nación, con los que se demuestra la asunción del cargo, traslado del acusado como Fiscal Seccional ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, Cauca y desempeño de las funciones en la data de los sucesos.

(minuto 42:48). “ Estipulación Probatoria Nro. 3: Presencia del acusado en la sede de D.R.F.E. el 12 de Noviembre de 2008, en el Municipio de Rosas Cauca. La Fiscalía, Defensor y Acusado, acuerdan aceptar como un hecho probado que el acusado el 12 de noviembre de 2008, estuvo en el Municipio de Rosas - Cauca desde las 9:00 de la mañana hasta las 9:00 de la noche aproximadamente, que ingresó a la sede de la ilegal captadora de dinero D.R.F.E.; que ese día se encontraba disfrutando de compensatorio porque había entregado turno a las 9:00 de la mañana y no estaba comisionado por ninguna autoridad de la Fiscalía General de la Nación, para practicar diligencias en aquella oficina.

Este hecho se acredita con la propia voz del acusado que lo acepta como cierto. (minuto 44:31) “ Estipulación Probatoria Nro. 4: Existencia del Decreto 113 de 2008. La Fiscalía, Defensa y Acusado, acuerdan aceptar como un hecho probado que el Doctor ROBERTO JOSÉ DÍAZ LÓPEZ, Alcalde Municipal de Rosas Cauca, mediante Decreto 113 del 12 de Noviembre de 2008, impuso el toque de queda en ese Municipio en esta fecha.

Se anexa fotocopia del Decreto 113 del 12 de noviembre de 2008. (minuto 46:05)”. Las anteriores estipulaciones probatorias el fallador las confrontó con los testimonios que rindieron Clara Inés Casas de Matta, Directora Seccional del Fiscalías de Popayán, Leiter Zalatiel Quiñones Preciado, Comandante de Policía de Rosas (Cauca) y Jesús Ricardo Díaz Mondragón, abogado, quienes reseñaron de manera “ seria, clara, detallada y completa ” la existencia del hecho y la responsabilidad de Cháves Ordóñez, con relación al delito atribuido en el escrito de acusación. En efecto, la doctora Casas de Matta en su intervención en el juicio oral describió de manera puntual el comportamiento del acusado durante el 12 de noviembre de 2008, destacando cómo en horas de la mañana el doctor Chaves Ordoñez, de manera inusual, insistió en ponerse a su disposición, en orden a participar en el asunto derivado de la quiebra de la ilegal captadora de dinero.

Sin embargo, en horas de la tarde, cuando sí fue requerido por la Directora Seccional, adujo su imposibilidad de prestar su colaboración, dado que se encontraba en la ciudad de Cali cuando en realidad estaba en el municipio de Rosas. Recuerda la deponente que en horas de la noche, aproximadamente sobre las 9 y media, entró una llamada a su celular, informándole que la situación en Rosas se hallaba desbordada y que un grupo de funcionarios del C.T.I, con los correspondientes distintivos, ingresaron a la sede de Proyecciones D.R.F.E, aduciendo que iban a practicar un operativo con la coordinación del Jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de Popayán, esto es, “ el fiscal de gafitas”.

Hallándose Casas de Matta en la sede de la URI de Popayán, siendo aproximadamente las 11 de la noche, entró el acusado, su asistente y varios funcionarios del C.T.I uniformados, motivo por el cual lo requirió acerca del lugar donde estaban, aduciendo éste que venían de Rosas de realizar un operativo “ excelente ”, en el cual había repartido la suma equivalente a 3400 millones de pesos, acontecer que constaba en un acta, instrumento que fue conocido por ella 3 o 4 días después. La testigo fue clara en manifestar que el acusado, en calidad de fiscal, “no tenía absolutamente nada que hacer en Rosas ” y que ante el requerimiento de su estadía en ese municipio, mostró inconformidad, anotando “ que la gente si era desagradecida ”.

Con relación al testimonio de Lieter Zalatiel Quiñones Preciado, Comandante de la estación de Policía de Rosas, el sentenciador resaltó que éste tuvo conocimiento directo de los actos irregulares que Cháves Ordóñez desarrolló en aquél municipio, al punto que una vez fue informado de la llegada de un fiscal, se desplazó a la sede de la ilegal captadora, en la que el acusado le manifestó que con el ánimo de minimizar el orden público llegaba a realizar un procedimiento en D.R.F.E. Así mismo, indicó que una vez ingresó el señor fiscal al establecimiento, sobre las 7 y media de la noche, aproximadamente 30 minutos después, el Teniente Burbano lo llamó aduciendo que se había llegado a un acuerdo con el fiscal, los funcionarios de C.T.I y el cajero principal de esa entidad, en cuanto a que realizarían un arqueo y luego entregarían la totalidad de los dineros, a fin de controlar la alteración de orden público derivada de la quiebra de la ilegal captadora, para lo cual se entregó a cada inversionista aproximadamente la suma de un millón de pesos.

Reconoce que días después el propio acusado le solicitó que firmara la mencionada acta, la cual le fue enviada posteriormente con un funcionario al parecer del C.T.I., reconociendo en el acto púbico su firma. En lo que atañe al testimonio de José Ricardo Díaz Mondragón, abogado litigante, advierte que supo de la llegada de un fiscal al municipio y de miembros del C.T.I., situación que dio tranquilidad a la población, puesto que le manifestó el Comandante de la Policía de Rosas que la situación estaba controlada por “ la fiscalía, es decir que había llegado el fiscal con sus funcionarios…y que esto estaba en manos del fiscal de apellido Cháves”.

De tal manera que, de acuerdo con lo estipulado por la fiscalía y la defensa y las explicaciones ofrecidas por los anteriores deponentes, resulta fácil concluir: a. Que el acusado doctor Jaime Giovanni Chaves Ordóñez, para el 12 de noviembre de 2008, se hallaba en el municipio de Rosas. b. Que amparado en su condición de fiscal y apoyado por miembros del C.T.I., realizó una diligencia que fue denominada acta de inspección voluntaria, sin estar facultado para ella. c. Que igualmente cobijado por su condición de fiscal y sin tener funciones, en orden a intervenir la quebrada entidad, realizó un arqueo y procedió a entregar a cada uno de los inversionistas que se encontraban en el lugar urgidos por en recuperar la inversión, aproximadamente la suma de un millón de pesos.

Por tanto, el anterior acontecer evidencia de manera nítida que el acusado abusó de la función pública, derivada de su condición de fiscal, en tanto arbitrariamente realizó diligencia de carácter judicial sin estar investido para ello, y usurpó funciones de otras autoridades, al intervenir la captadora ilegal y proceder luego a repartir los dineros que se hallaban en ese lugar.

Ahora bien, con relación a los otros motivos de inconformidad, consistentes en que los testimonios de las personas anteriormente relacionadas incurrieron en contradicciones, lo cual en sentir de la defensa conduce a predicar la ausencia del grado de conocimiento de más allá de toda duda razonable, de verdad que la Sala no lo advierte en la connotación que se presenta, por cuanto en los puntos fundamentales sobre los cuales se basó la acusación, los deponentes fueron contestes en describir los hechos irregulares realizados por el doctor Chaves Ordóñez.

Que los testigos hayan incurrido en errores al suministrar datos sobre cuestiones accesorias, ello no desdice de su relato y, menos, que estén faltando a la verdad. Por ejemplo, no se advierte en el testimonio que rindió la doctora Casas de Matta un ánimo perturbado tendiente a afectar la situación procesal del acusado; todo lo contrario, su relato es claro en explicar cómo en su condición de Directora Seccional de Fiscalías de Popayán conoció de los actos irregulares que desarrollaba el acusado en el municipio de Rosas, al punto que se desplazó a la sede la URI de esa ciudad, a fin de requerirlo por su ilícito proceder.

En igual sentido debe decirse de los demás deponentes que tuvieron contacto con el procesado el multicitado 12 de noviembre de 2008. A más de lo anterior, valga reiterar que la versión de Chaves Ordoñez en el juicio oral, ratificó su presencia en Rosas y su estadía en la sede de D.R.F.E, reconociendo que a él se le devolvió, de los 10 millones invertidos, más o menos 7 millones.

Igualmente, el acusado estipuló el hecho, según el cual, no estaba comisionado por ninguna autoridad de la Fiscalía General de la Nación, a fin de realizar diligencia en aquella oficina. En fin, la actividad probatoria desplegada en el juicio indica que Cháves Ordóñez abusó de su cargo, realizando actuaciones procesales de las cuales no estaba investido y usurpando funciones de otras autoridades, cuando decidió intervenir y entregar los dineros que se hallaban en la citada entidad.

Así mismo, tampoco se puede predicar que el comportamiento del procesado no fue doloso. En efecto, en lo atinente al tipo subjetivo, advertimos que el artículo 21 de la Ley 599 de 2000 tiene como formas de culpabilidad el dolo, la culpa y la preterintensión y, por tanto, es en la tipicidad donde impera demostrar alguna de las referidas formas de conducta, junto con los demás elementos de la norma para dar plena vigencia al principio de legalidad.

El artículo 21 del estatuto penal dispone la punibilidad de la culpa y la preterintención sólo en los casos expresamente señalados por la ley. Sin dificultad se concluye que los tipos penales de la parte especial del Código Penal corresponden a conductas dolosas, salvo que el legislador expresamente haya previsto que sean culposas o preterintencionales; de ahí que no se discuta que el delito de abuso de función pública suponga una conducta dolosa, en cuanto el tipo penal no alude a ninguna de las otras dos formas comportamentales.

El dolo es entendido como el conocimiento que tiene el agente tanto de la tipicidad del comportamiento como de su antijuridicidad, pese a lo cual quiere su realización; sobre el particular ha precisado la Sala que el dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia integral del hecho típico, del significado de los elementos del tipo y de sus circunstancias, del resultado de la conducta y de la cadena causal, así como de la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo, necesita la demostración de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un sentido antijurídico.

Además de la condición de servidor público de quien realiza la conducta y del desempeño de funciones ajenas a su cargo, para que se configure el delito de abuso de función pública es preciso que quien así actúa tenga conocimiento de la ajenidad de las funciones cuyo ejercicio acomete y de la antijuridicidad de su proceder. En la versión rendida por el doctor Cháves Ordóñez a lo largo de esta actuación, se encuentran una serie de revelaciones que no pueden dejarse pasar por alto, pues ellas mismas llevan a la conclusión que resulta inconcebible e injustificado que pudiera pensar que él como fiscal tuviera la autoridad para devolver dineros de la ilegal captadora y rescatar el orden público en el municipio de Rosas.

Ello eventualmente pudiera ser digno de tangencial aceptación, de no ser porque se trata de un funcionario judicial, lógicamente abogado de profesión, sumado a su larga trayectoria de más de 17 años en el sector público, pues ha desempeñó varios cargos dentro de la Fiscalía General de la Nación, es decir, con amplia experiencia en la rama judicial que le imponía el conocimiento y la responsabilidad de su actuar el día 12 de noviembre de 2008.

Lo anterior permite una evidente e ineludible conclusión: que el doctor Cháves Ordóñez sabía y conocía que con la injerencia en D.R.F.E., como servidor público, estaba abusando de su cargo al realizar funciones públicas ajenas a las que le correspondían y, además, no había sido designado para tal fin, sino que en busca de recuperar su inversión personal y familiar avasalló el resorte exclusivo del ejecutivo.

En tales condiciones, resulta inaceptable que un funcionario con esa experiencia profesional, pueda asegurar que “… no debería tener relevancia penal dicha conducta porque si la revuelta ponía en peligro la vida del administrador y los demás empleados del la firma D.R.F.E, incluso de otros ciudadanos presentes, bien podía intervenir como cualquier asociado inmerso en un sistema social, democrático y de derecho como el nuestro, en desarrollo de los principios de dignidad y solidaridad humana, para evitar el linchamiento o in sucesos personales que lamentar...”, cuando esta demostrado que su comportamiento no tuvo génesis en un acto altruista, sino en uno egoísta, desacreditando a los funcionarios de la administración de justicia. En consecuencia, ninguno de los argumentos expuestos por la defensa, técnica y material, logran desvirtuar las razones fácticas y jurídicas contendidas en la sentencia impugnada.

De ahí que se confirmará el fallo condenatorio proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Penal. OTRAS DECISIONES La Corporación advierte que no hay claridad sobre el destino final del dinero que se encontraba en la sede de la captadora ilegal y que el procesado y demás servidores públicos entregaron a unos presuntos “ inversionistas”, así como tampoco se averiguó acerca de la confección y la veracidad de lo consignado en el documento llamado “ acta voluntaria de inspección ”, razón por la cual se expedirá copia de todo lo actuado con destino a la Dirección Nacional de Fiscalías, a fin de que disponga lo pertinente, con el objeto de que se investiguen esos puntuales aspectos.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la providencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, el 21 de noviembre de 2011, que condenó al doctor Jaime Giovanni Cháves Ordóñez por el delito de abuso de función pública, de acuerdo con las razones expuestas. 2.

Por Secretaria de la Sala, expídanse las copias ordenadas en el cuerpo de esta providencia. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Así, por ejemplo, recibe esa denominación en “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Teresa Armenta Deu, señalando que “la sentencia no puede condenar por un hecho punible distinto del que fue objeto de acusación, ni a sujeto diferente de aquel a quien se imputó y posteriormente se acusó, según la delimitación formal de la acusación en los escritos de calificación o acusación…”.

Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 56-57. � L. 906 de 2004, artículos 293 y 348 a 354. � Artículo 337, ibídem. � Sentencia del 28 de febrero de 2007, rad. 26087. � Sentencias de 24 de abril y 29 de octubre de 2003, rads. 17346 y 19138, respectivamente. � Sentencia del 25 de abril de 2007, rad. 26309 � Sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26488. � Sentencia del 28 de noviembre de 2007, rad. 27518. � Sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26468 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 5 de octubre de 2006, radicación 25582. � En el mismo sentido pero respecto del proceso civil Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 3 de marzo de 1984.