PAGE 15 Casación n° 38047 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 38047 Acta N° 23 Bogotá, D.C., siete (07) de julio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 30 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por MARGARITA OSORIO GALLEGO.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada demandante convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 23 de septiembre de 2001, en su condición de cónyuge supérstite del afiliado Reinaldo Antonio García Gallego, más la indexación. Como apoyo de su pedimento indicó que contrajo matrimonio con el causante el 14 de enero de 1973 e hicieron vida marital hasta el momento del fallecimiento de su esposo ocurrido el 23 de septiembre de 2001 por causas de origen no profesional.

El Instituto negó la pensión debido a que el afiliado quien no era cotizante activo, no sufragó semana alguna en el año anterior a la muerte. Sin embargo, en toda su vida laboral aportó 379 semanas, por lo que se debe aplicar el Decreto 0758 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa. 2.- El Instituto en la respuesta al libelo aceptó unos hechos y frente a otros sostuvo que eran apreciaciones de la demandante.

Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la actora no cumplía con las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que era la norma aplicable, pues el afiliado no cotizó semana alguna en el año inmediatamente anterior a la muerte. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. 3.- Mediante sentencia de 7 de febrero de 2005, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto al pago de la pensión de sobrevivientes deprecada, a partir del 21 de septiembre de 2001, en cuantía de $286.000,oo.

Por mesadas causadas impuso la suma de $21’060.000,oo. Autorizó la compensación de lo pagado a la actora por concepto de indemnización sustitutiva. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Medellín al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por la entidad demandada, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que no obstante haber fallecido el causante en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no cumplir los requisitos consagrados en esa normatividad para efectos de la pensión de sobrevivientes, era procedente la concesión de ese beneficio en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que permite acudir al régimen anterior cuando durante su vigencia se reunieron las exigencias mínimas de número de cotizaciones.

Sostuvo que en el sub lite estaba demostrado que el causante falleció el 23 de septiembre de 2001, la condición de cónyuge supérstite de la reclamante y que el afiliado sufragó más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, lo que implica que sea viable la aplicación de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque íntegramente la del Juzgado y absuelva al Instituto demandado de todas las pretensiones del libelo inicial.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa “por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, los artículos 13, 36, 46 y 49 de la Ley 100 de 1.993, 6° y 25 al 28 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1.977, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 4° de la Ley 169 de 1896, y 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Esto condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 2°, 288 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 14 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1.887”. En el desarrollo dijo el censor que el Juzgador de segunda instancia concedió la pensión de sobrevivientes con fundamento en la supuesta jurisprudencia la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto del principio de la condición más beneficiosa, cuando la Corporación al analizar un caso similar en sentencia de 17 de junio de 2008, rad.

N° 32681 aseveró que: “( ) En sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon ( ).

Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta ( ) ley como tampoco por la Ley 860 ". Agregó que el régimen de transición es aplicable solamente para obtener la pensión de vejez, pero no la de sobrevivientes, ya que esta última se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento.

Acotó que “para la existencia de un régimen de transición se requiere de su consagración expresa en la ley, situación que no se presentó en la Ley 100 de 1.993. “Por lo tanto, no es admisible que la Rama Judicial asuma una competencia que está radicada en forma exclusiva en cabeza de otra rama del poder público, en este caso, de la Legislativa.

Y es que el Legislador no sólo goza de la facultad discrecional de crear o no regímenes de transición, sino que, además, es éste, y sólo éste, quien tiene la potestad legal para hacerlo. Es decir, es una materia sujeta a estricta reserva legal”. Más adelante expuso que “El principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas.

“Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras o simples expectativas, ya que esto causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros, cualquier país” y citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-168 de 20 de abril de 1995.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal dio por establecido que el causante quien falleció el 23 de septiembre de 2001 por causa de origen común y no era cotizante activo, no sufragó al Instituto 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, pero sí más de 300 antes del 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, consideraciones fácticas que se admiten dada la orientación jurídica del cargo.

Ante esta situación de hecho, el Tribunal con apoyo en jurisprudencia de la Sala donde se acude al principio de la condición más beneficiosa, confirmó la decisión del Juzgado que concedió la prestación de sobrevivientes deprecada en favor de la cónyuge del causante con base en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, porque el afiliado si bien no cotizó 26 semanas en el último año anterior a la muerte sí aportó más de las 300 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el Tribunal, pues del estudio que ha tenido oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute, ha dejado claro que cuando el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003 como es aquí el caso, y no cumple las exigencias de esa normatividad, son aplicables por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada Ley 100, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes.

Verbigracia en sentencia de 2 de marzo de 2006, con radicación 26178, reiterada entre otras, en las del 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones 25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado 29857, criterio que no hay razón para variar en esta oportunidad. Dijo la Sala textualmente en dicha ocasión: “… las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

“El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Por lo demás, se ha de advertir que la jurisprudencia que trae a colación el recurrente para respaldar su acusación por interpretación errónea, concretamente la sentencia de 17 de junio de 2008, rad.

N° 32681, de ninguna manera resulta aplicable a controversias como la del sub lite, pues allí se estaba resolviendo una solicitud de pensión de invalidez y no de sobrevivientes, y bajo una reglamentación distinta, por cuanto el estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003. Por lo dicho, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 30 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARGARITA OSORIO GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia