SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 38041 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 38041 Acta N° 45 Bogotá D. C, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 27 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por MARCIAL BONILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando obtener la declaratoria de que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su compañera permanente ROSALBA MENESES ROJAS, y como consecuencia de ello, se le condenara a reconocer y pagar a su favor las mesadas causadas a partir del 6 de mayo de 2003, junto con los reajustes de ley, las mesadas adicionales, los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte extra o ultra petita y a las costas.

Como sustento de las peticiones argumentó, en resumen, que convivió bajo el mismo techo durante veinte (20) años, con su compañera permanente Rosalba Meneses Rojas, de cuya unión nació un hijo que responde al nombre de Diego Bonilla Meneses, que para la fecha de presentación de la demanda cuenta con 26 años de edad; que ésta disfrutaba de una pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y falleció el 6 de mayo de 2003; que reclamó la pensión de sobrevivientes el 2 de julio de igual año, la cual le fue negada por el ISS mediante resolución No. 007909 del 23 de agosto de 2004, por no reunir los requisitos legales para acceder a ese derecho, decisión que fue recurrida y confirmada con la resolución No. 901439 del mismo año, donde se indicó que no se había aportado ninguna prueba de la convivencia y da plena validez a un concepto emitido por el área de trabajo social del ISS; y que en el trámite de la solicitud de pensión, sí se allegaron las declaraciones juradas de su hijo y vecinos, que certifican el requisito de la convivencia, incluso por un tiempo superior al que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, las que no tuvo en cuenta dicha entidad de seguridad social.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones incoadas; respecto de los hechos, admitió la condición de pensionada de la causante Rosalba Meneses Rojas, su fallecimiento, la convivencia del demandante con la compañera permanente según la documental aportada, la negativa del ISS de concederle a éste la pensión de sobrevivientes, el recurso interpuesto contra esa determinación y su confirmación, así como la prelación dada al concepto emitido por el área de trabajo social del ISS, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que se atenía a lo que resultara probado; propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas y la innominada o genérica.

En su defensa esgrimió en síntesis, que el actor no había acreditado ante el ISS el cumplimiento de los requisitos legales, para poder acceder a la prestación pensional reclamada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Cali, a través de la sentencia calendada 13 de marzo de 2007, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la parte demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con sentencia que data del 27 de agosto de 2008, confirmó íntegramente el fallo absolutorio de primer grado, y le impuso las costas de la alzada al recurrente. El ad-quem luego de referirse a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, conforme a lo regulado por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que pasó a transcribir, y al requisito allí contemplado de la con la causante hasta el momento de la muerte, por un término de cinco (5) años anteriores al deceso como mínimo, al igual que a la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 que examinó la constitucionalidad de algunas expresiones de la norma, abordó el estudio del caso concreto y del material probatorio recaudado, para luego concluir que el actor no había logrado demostrar la convivencia efectiva, permanente y estable para con la pensionada fallecida, si se tiene en cuenta que éste convivía con su cónyuge Carmen Ruth Campo de Bonilla, que desplazaba a la compañera así existiera un simultaneidad de relaciones, donde no es lógico entender que el accionante considere tener derecho a una pensión de una mujer, que de haberse convertido en su compañera supérstite no habría podido solicitar el mismo derecho.

En lo que atañe al recurso de casación, la Colegiatura textualmente sustentó la decisión en lo siguiente: “(….) Esta probado dentro del proceso lo siguiente: 1.-La señora Rosalba Meneses, falleció el 6 de mayo de 2003, momento en el cual gozaba de pensión de vejez que le fue otorgada por el l.S.S.. 2.- Posterior a la muerte de la señora Meneses, el señor Marcial Bonilla presentó solicitud de pensión de sobreviviente acreditando su condición de compañero permanente supérstite.

Dicha solicitud fue negada por la resolución No. 007909 de 2004, emitida por la entidad, el actor apeló dicho acto y por resolución No.901439 de 2004 la accionada mantuvo su decisión confirmando en todas sus partes la primera resolución, argumentando que no estaba probado el hecho de que el señor Bonilla cumpliera con los requisitos para acceder a dicha pensión. 3.

El accionante interpone demanda ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, fundamentando la acción en lo antes señalado, el I.S.S. en su contestación señala que su negativa se basa en el hecho de que revisado el expediente del actor, también pensionado por esta entidad, se encuentra que en 1996, cuando solicitó su pensión de vejez, al ser cuestionado sobre su estado civil señaló ser casado y puso como beneficiaria a su esposa la señora Carmen Ruth Campo.

Además, señala la accionada que en 2003, la encargada de la investigación de del I.S.S. realizó una visita a la señora Carmen Ruth Campo, quien no solo ratificó estar casada con el señor Bonilla, si no que aseguró que tenían mas de 50 años de convivencia ininterrumpida, a pesar de saber de la existencia de un hijo extramatrimonial de su esposo (folio 64).

Los señores Héctor Juan Quiñones, Luís Gonzaga, Evelio Guzmán y Moriel Rodas, en declaraciones obrantes en el proceso y visibles a folios 35 - 48 manifestaron que el actor y la causante tuvieron una convivencia ininterrumpida de mas de 20 años, de la cual nació un hijo, al mismo tenor se pronunciaron en declaraciones extra proceso aportadas por el actor Rubiela Meneses y Jesús Antonio Vargas Meneses hermana y sobrino de la causante (folio 4).

Consideró el juez de primera instancia que la incertidumbre generada por el informe de la funcionaria para la investigación de la convivencia y dependencia del I.S.S. en el que se resalta que el actor tiene como beneficiaria a su esposa en salud y pensión y que en visita realizada a esta, la señora Carmen Ruth Campo declaro tener “53 años de casada y 4 hijos mayores sin discapacidad alguna” con el señor Bonilla (folio 64), es suficiente para no conceder la pretensión del demandante, por no acreditar el lleno de los requisitos exigidos en la ley, por lo que absuelve al I.S.S. de todos los cargos y condena al actor en las costas del proceso.

Ante la duda generada por esta declaración, el despacho por medio del Auto No. 502 del 7 de julio de 2008 oficio a la señora Carmen Ruth Campo para que rindiera declaración que permitiera aclarar si en efecto convive o no con el actor, pero vencido el término concedido en el Auto la señora Campo no se presentó a rendir el testimonio. Analizadas las premisas anteriores, analiza la Sala las demás pruebas presentadas al proceso, tendientes a resolver el conflicto jurídico planteado, de donde no solo se extraen las mencionadas declaraciones sino que a su vez se encuentra estudio realizado por las funcionaria delegada para la investigación de convivencia y dependencia económica (fI. 62) de donde se encuentra que el actor no era el beneficiario de la causante, por su parte la entidad demandada demuestra que el actor en su expediente como cotizante al sistema de seguridad social había manifestado que era casado con la señora CARMEN RUTH CAMPO DE BONILLA a quien designó como su beneficiaria.

Las reglas de la experiencia nos muestran que cuando una persona ante la entidad de seguridad social declara que su beneficiario es su cónyuge es por que o solamente convive con la cónyuge o si tiene compañera permanente convive simultáneamente con ambas, lo que nos deja plenamente claro que en el caso bajo estudio el actor no logra demostrar bajo ninguna perspectiva la convivencia simultanea o efectiva con la causante.

Por otro en el caso de haber fallecido el señor al realizar esa declaración, la cónyuge desplazaría a la compañera permanente y por ende tampoco este tendría derecho a la pensión de sobreviviente de la compañera en la medida en que esa simultaneidad de relaciones muestra que no había una convivencia de carácter permanente y estable y es por esto que la prueba testimonial en su análisis critico no tiene el poder de convicción suficiente para acreditar el supuesto de hecho invocado por el demandante.

Por lo anterior esta Sala considera que la decisión del Juez de Instancia debe ser confirmada, pues existe dentro del proceso contradicciones respecto de las pruebas presentadas al plenario, lo cual lleva a la Sala a pensar que el actor al expresar que su beneficiaria era su cónyuge la señora CARMEN RUTH CAMPO DE BONILLA, en su fuero interno consideraba derechosa a su esposa y no a la mujer con la que aseguraba haber convivido 26 años, de tal manera que no se entendería por que considera tener derecho a la pensión de sobreviviente de una mujer que en caso de haberse convertido en su compañera supérstite, no habría podido solicitar el mismo derecho”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal que confirmó el fallo absolutorio del a quo, y en sede de instancia la Corte la revoque, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a todas y cada una de las súplicas de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica, el cual se despachará a continuación. VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, al no haber aplicado los artículos “177 del C.P.C., art. 27 Decreto 758 de 1.990, art. 18 Modificado por el art. 31 Parágrafo f0 num. 2° del C.P.T. y S.S., arts. 7° y 10° Decreto 1889 de 1.994 Reglamentario de la Ley 100; lo que lo llevo a no aplicar propiamente el artículo 47 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2.003”.

La censura propuso la sustentación del ataque, en los siguientes términos: “(…) En el transcurso del proceso no hubo discusión acerca del fallecimiento de la señora ROSALBA MENESES ROJAS, suceso acontecido en la Ciudad de Cali, el 6 de Mayo de 2.003, la parte demandada ISS al contestar la demanda acepto la convivencia del señor MARCIAL BONILLA con la fallecida hasta el momento de su deceso de acuerdo con los documentos allegados al proceso.

Al proceso se aportaron pruebas como la declaración extraproceso de los señores RUBIELA MENESES ROJAS Y JESUS ANTONIO VARGAS MENESES hermana y sobrino de la causante quienes el día 22 de Agosto de 2.003 bajo la gravedad del juramento afirmaron: MANIFESTAMOS:. Por otro lado se recepcionaron declaraciones como la de los señores: LUIS GONZAZA CASTAÑO EGAS, quien manifiesto que conoció al causante y a MARCIAL BONILLA desde hace unos 20 años y le consta que éstos vivieron juntos en el barrio San Pedro Claver, hasta el momento del fallecimiento de ésta, que de su convivencia procrearon un hijo de nombre DIEGO, con una edad aproximada de 25 a 30 años, siendo ellos dos quienes sostenían el hogar, pues ambos trabajaban.

Aduce que le consta lo anterior, toda vez que fue vecino. (Folio 41). LUIS EVELlO GUZMAN MONTOYA, declaro que conoció a ROSALBA MENESES ROJAS y a LUIS CARLOS GALLEGO, cuando llegó a vivir al bario San Pedro Claver, hace 15 años, y que de dicha unión procrearon un hijo de nombre DIEGO, que el actor y su compañera permanente convivieron en unión libre, que durante el tiempo que los conoció nunca se separaron, hasta el fallecimiento de la señora que fue aproximadamente tres años.

(Folio 43). JOSE MORIEL RODAS VILLEGAS, declaró que conoció al señor MARCIAL BONILLA y ROSALBA MENESES, por espacio de aproximadamente 10 años, por que iba a la casa de ellos en el barrio San Pedro en Cali, que dichos señores. Tanto las pruebas documentales allegadas como las testimoniales nunca fueron controvertidas por la parte demandada; y tanto el A quo como el Ad quem le dieron pleno valor probatorio a la denominada de fabricación exclusiva del ISS, prueba que además en ningún momento se dio la oportunidad de controvertir.

En el caso sub examine se logró demostrar la convivencia por más de 20 años entre mi poderdante señor MARCIAL BONILLA como compañero permanente supérstite de la causante ROSALBA MENESES ROJAS (q.e.p.d.), cosa que no fue vista en las instancias lo que llevo a los juzgadores a no dar estricta aplicación entre otros al artículo 47 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2.003 ”.

VII. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto el recurrente se equivocó de vía de violación, por virtud de que en su desarrollo se refiere a pruebas o cuestiones fácticas, ocupándose principalmente de las declaraciones extrajuicio, lo cual resulta ajeno por completo al sendero del puro derecho, siendo esa falencia insalvable y que por si sola conduce al rechazo de la acusación. VIII.

SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se contraen a lo siguiente: 1.- El recurrente denunció la falta de aplicación de las normas que integran la proposición jurídica, expresión que en casación laboral cuando el ataque se orienta por la senda del puro derecho como acá ocurre, se equiparan al concepto de la infracción directa, al cual se llega, cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración. En la sustentación del cargo el recurrente no se ocupó de explicar con claridad y precisión, en que consistió el supuesto error jurídico frente a los artículos acusados 177 del Código de Procedimiento Civil, 27 del Decreto 758 de 1990, 31 parágrafo 1° numeral 2° del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, y 7° - 10° del Decreto 1889 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993, es así que ni siquiera estas disposiciones se mencionan en el desarrollo del ataque.

Además, como algunos de los anteriores mandatos, corresponden a preceptos instrumentales o adjetivos, debió denunciarse la denominada, que consiste en la trasgresión de la disposición procedimental como un vehículo para arribar a la violación de la norma sustancial, lo cual en esta oportunidad no se acató. De otro lado, en la sustentación únicamente se trajo a colación el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, para sostener que el Juzgador, al negarle el derecho pensional al demandante como compañero permanente de la causante; pero sucede que vista la motivación del fallo censurado, el Tribunal si llamó a operar ese ordenamiento legal, es así que lo transcribió e hizo alusión a las expresiones de su texto que la Corte Constitucional examinó en sentencia C-1094 de 2003, así como al requisito de la convivencia entre compañeros permanentes allí contemplado, y por tanto no pudo incurrir en la infracción legal que el cargo denuncia, lo que significa que el recurrente se equivocó en la modalidad de violación con que debió haber orientado la acusación. 2.- Al estar encauzado el ataque por la vía directa, el recurrente tiene la carga de demostrar el quebrantamiento de la ley sustancial, por la presencia de yerros de índole jurídico, siendo preciso anotar que los fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia.

Al remitirse la Sala al desarrollo del cargo, como bien lo pone de presente la réplica, de manera inapropiada se alude en esencia a las pruebas obrantes en el proceso y a cuestiones meramente fácticas, para esgrimir que la convivencia efectiva del actor con la pensionada fallecida quedó plenamente demostrada con los dichos de los testigos y las documentales que no fueron desvirtuadas, lo cual es ajeno a la senda escogida.

Por consiguiente, el censor realizó una mixtura indebida de vías, al pretender controvertir aspectos meramente probatorios por el sendero directo, lo que constituye una inexactitud, por ser excluyentes estos dos géneros de violación de la ley sustancial, por razón de que la vía directa como se dijo conlleva a un error jurídico, mientras que la indirecta a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación como su análisis diferentes y por separado.

De entenderse que de acuerdo con la sustentación, el ataque lo es por la senda indirecta, se tiene que el censor no detalló cuál fue el desatino o error de hecho en que incurrió el Juez Colegiado, al apreciar o dejar de valorar alguna prueba calificada, y que lo hubiera llevado a concluir desde el punto de vista fáctico, que el accionante no logró probar la convivencia con su difunta compañera en los términos de ley.

Conviene recordar, que por la vía de los hechos, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada, lo cual en el sub lite no se cumple. 3.- La censura tampoco cumplió con la carga de controvertir todas las conclusiones esenciales contenidas en la sentencia del Tribunal, pues guardó silencio sobre la inferencia principal consistente en que el actor no había logrado demostrar la convivencia efectiva, permanente y estable para con la pensionada fallecida, porque éste convivía con su cónyuge Carmen Ruth Campo de Bonilla, que desplazaba a la compañera así existiera un simultaneidad de relaciones, donde no es lógico entender que el accionante considere tener derecho a una pensión de una mujer, que de haberse convertido en su compañera supérstite no habría podido solicitar el mismo derecho.

En efecto, el recurrente no menciona para nada la circunstancia de la existencia de la cónyuge del actor con quien se dice verdaderamente convivía, que haga perder el derecho a éste frente a la pensión que disfrutaba su extinta compañera. De tal modo que, ese razonamiento inatacado, independiente de su acierto, mantienen en pie la sentencia censurada, la cual goza de la presunción de legalidad que la caracteriza, siendo insuficiente cualquier acusación parcial que se realice. 4.- Por último, el recurrente presenta una argumentación demostrativa que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, lo cual lo prohíbe el artículo 91 del C. P. del T. y de la S.S. Así las cosas, dadas las limitaciones que exhibe el cargo, debe mantenerse la sentencia impugnada, y en definitiva no hay otro camino que desestimar el ataque.

De las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por MARCIAL BONILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso de casación a cargo del demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 7