CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 38039 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 38039 Acta No. 08 Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 14 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que GERARDO YUSTI VICTORIA promovió contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Gerardo Yusti Victoria demandó al Banco Popular, a fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 20 de mayo de 2003, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, a la cual considera tener derecho por haber prestado sus servicios del 20 de marzo de 1970 al 12 de agosto de 1997 y estar cobijado por la Ley 33 de 1985; pretende también el pago de los intereses moratorios.

El banco demandado contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas por el demandante y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, prescripción y cosa juzgada. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, actuando en descongestión del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, profirió sentencia el 12 de julio de 2006, por medio de la cual absolvió al banco demandado de todas las pretensiones formuladas por el accionante; este último impugnó la decisión. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, “condenar al Banco Popular S.A. a que reconozca y pague pensión de jubilación al señor Gerardo Yusti Victoria, a partir del 20 de mayo de 2003, fecha en la que el actor cumplió sus 55 años de edad, con las mesadas adicionales de junio y diciembre hasta agosto de 2007 (…) teniendo en cuenta que el valor de la pensión para el año 2007, es de $1.178.353,15, el cual debe incrementarse anualmente”.

Lo absolvió de las demás pretensiones. Ello por cuanto consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, por lo mismo, le era aplicable el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al paso que advirtió asistirle razón también respecto a la indexación de la que denominó primera mesada pensional.

II. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el banco demandado, aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. En subsidio, y en el caso de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión al demandante, aspira a que la Corte case la sentencia impugnada y que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión se liquide con el 75% del promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca a favor de aquél la pensión de vejez, quedando en cabeza del banco, únicamente, la obligación de pagar el mayor valor que llegare a existir entre una y otra.

Con esa finalidad, propuso dos cargos; sólo el primero de ellos fue replicado. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo, y 1 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 20 de mayo de 2003.

Asevera que, al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostuvo que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares.

Asimilación ésta que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946. Estimó el recurrente que, habiendo cumplido el demandante el requisito de la edad, estando afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. OPOSICIÓN Sostiene el opositor que la solicitud que hace el censor desconoce la reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte en torno al tema.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. CARGO SEGUNDO: Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, el ente recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley. Al respecto, cita el salvamento de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21460.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del Artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044. De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello no prospera.

Por último, es importante precisar que no es del caso pronunciarse en relación con la solicitud que la apoderada judicial del opositor hace a folio 36 del cuaderno de la Corte, para que esta Sala, una vez constituida en sede de instancia, se “pronuncie sobre el error aritmético en que en su fallo incurrió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al tomar como salario promedio base de liquidación a actualizar, la suma de $733.857 cuando el valor real resultó en $1’056.325,27 que corresponde al promedio salarial del último año de servicios del Sr. Yusti Victoria consignado en la liquidación definitiva de prestaciones que obra en el expediente”, pues no es esta la instancia procesal para efectuar correcciones como la solicitada, que ha debido plantearse ante el juez de la segunda instancia. Aparte de ello, la parte demandante mediante escrito visible a folio 6 del cuaderno anexo desistió del recurso extraordinario, disposición del derecho que fue aceptado por esta Sala, por auto del pasado 11 de marzo de 2009.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 14 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que GERARDO YUSTI VICTORIA promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en casación, a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 38039 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 2