38034(07-09-10) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 38034 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación No. 38034 Acta No. 32 Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso SILVIO HURTADO FRANCO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 22 de agosto 2008, y su providencia complementaria de 30 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Silvio Hurtado Franco demandó al Instituto de Seguros Sociales para que “REFORME LA RESOLUCION NRO. 6105 DEL 28 de agosto de 2002, a fin de que: A) se tenga (sic) en cuenta como salario base para la liquidación de la pensión del trabajador demandante las sumas que efectivamente recibió mensualmente durante el último año anterior al reconocimiento de la pensión, para lo cual se incluirán las 19 mesadas antes mencionadas en el hecho cuarto de esta demanda B) Se tenga (sic) en cuenta para determinar el número de semanas cotizadas, las siguientes mesadas que el MUNICIPIO DE PALMIRA no pagó oportunamente y que hoy por hoy ya ha hecho ha (sic) hecho (sic) acuerdo y plan de pagos con el Ministerio de Hacienda: AÑO DE 1999, MESES DE MAYO, JUNIO, ADICIONAL DE JUNIO, JULIO, AGOSTO Y DICIEMBRE.

AÑO DE 2000, MESES ENERO, FEBRERO, MARZO, ABRIL, MAYO, JUNIO, ADICIONAL DE JUNIO, JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DICIEMBRE. 2º) ORDENAR QUE SE LE RELIQUIDEN AL DEMANDANTE LAS MESADAS QUE HE (sic) RECIBIDO Y SE LES INCREMENTE (sic) LOS DINEROS CORRESPONDIENTES AL NUEVO VALOR DE LA PENSIÓN SEGÚN LA RESOLUCIÓN REFORMADA 3º) Los pagos que ustedes ordenen efectuar a favor del demandante deberán incluir los intereses por mora que hayan generado y todo tipo de sobreprecio o indemnización que sea necesario para evitar que se le vulneren al pensionado los derechos laborales.” Afirmó que fue servidor público de EMPRESAS MUNICIPALES DE PALMIRA, entidad que pasó a llamarse INSTITUTO FINANCIERO Y DE FOMENTO PARA EL DESARROLLO MUNICIPAL Y DE SERVICIOS PÚBLICOS “INFIPAL”, el cual fue disuelto y liquidado; que la Secretaría de Servicios Administrativos del MUNICIPIO DE PALMIRA ordenó pagar a todos los pensionados de INFIPAL las mesadas de mayo, junio y adicional, julio, agosto y diciembre de 1999, y de enero a diciembre de 2000, según Resolución No. 424 de 4 de marzo de 2002; que al producirse el pago INFIPAL fue liquidado y sus activos y pasivos absorbidos por el MUNICIPIO DE PALMIRA, el cual se abstuvo de pagar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte de las citadas pensiones; que mediante Resolución No. 6105 de 28 de agosto de 2002 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció la pensión de invalidez; que el empleador no había pagado las cotizaciones de los meses citados, por lo cual la pensión de invalidez que le fue reconocida no tomó en cuenta los aportes que el MUNICIPIO DE PALMIRA no pagó, ni los que como empleador debía cancelar; que esa omisión del Municipio de Palmira implicó que el monto de su pensión no correspondiera al valor al que realmente tenía derecho, y que el Instituto de Seguros Sociales, en la resolución referida, al determinar el salario base para liquidar su mesada pensional por vejez, no tuvo en cuenta las semanas cotizadas pero no pagadas por el empleador, durante el período de 19 meses que el empleador dejó de girar al Instituto de Seguros Sociales; que éste nunca hizo uso de sus facultades de cobro coactivo a INFIPAL y al MUNICIPIO DE PALMIRA, se acogió a la Ley 550 de 1999 y acordó pagos con el Ministerio de Hacienda; que al demandado, en la programación de pagos, se le reconocieron 1.552’892.832 votos, como acreedor de cuotas patronales, por lo que no existe mora de ellas porque el demandado recibió los votos precitados y entró en la programación de pagos referida.

La demanda se tuvo por no contestada (folios 65 a 67). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 28 de septiembre de 2006, declaró que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a Silvio Hurtado Franco, a partir de 12 de mayo de 2001, es de $636.273,oo mensuales, y lo condenó a pagar como reajuste de su mesada $106.138,oo, con los aumentos anuales, desde esa misma fecha.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada y en providencia complementaria, la modificó para establecer la pensión de vejez en monto de $673.676,42 mensuales, a partir del 12 de mayo de 2001, y condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a Silvio Hurtado Franco la diferencia del valor reajustado, que a 30 de agosto de 2008 asciende a $17’679.114,94, debiendo reconocer una mesada, a partir de 1 de septiembre de ese año, en monto de $1’009.265,32.

Esto dijo el ad quem: “Hay acuerdo entre las partes sobre el régimen de transición aplicable al demandante, correspondiente al Acuerdo 049 de 1990. En aplicación del artículo 36 se dispuso en primera instancia que tratándose de un empleado del orden municipal, la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 fue el 30 de junio de 1995, por lo que para el 12 de mayo de 2001 habían transcurrido 5 años, 6 meses y 12 días (fl. 301) “1.

El demandante considera que el periodo para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez es el comprendido entre el 30 de Junio de 1995 y el 1 de Mayo de 2001, es decir 5 años, 10 meses y 12 días. Ahora bien, el señor SILVIO HURTADO BLANCO cumplió 60 años en mayo 12 de 2001 y se reconoció la pensión de vejez (Resolución 6105 de 2002, folio 92).

Fecha de nacimiento que figura en el registro civil de nacimiento de folio 213 el que certifica el 12 de mayo de 1941. Siendo esto así, el periodo tenido en cuenta por el juzgado es el correcto, aunque la operación aritmética no coincide pues tal y como lo advierte el apelante, aunque mencionando un periodo diferente corresponde a 5 años, 10 meses y 12 días, para un total de 2112 días no 1992, como se efectuó en la apelación. “2.

Un segundo aspecto del recurso lo constituye la observación sobre la fórmula empleada por el juzgado, la cual arroja un resultado diferente a la operación que efectúa el demandante y a lo que denomina “operación manual” que hace la H. Corte Suprema de Justicia. Al respecto de este tema la Sala adoptará el sistema empleado por la H. Corte Suprema de Justicia que se describe en detalle en la sentencia 29470 de abril 20 de 2007 y que se transcribe in extenso: “…” “Según este derrotero: Total de días 2112 CumpliC 12-05-2001 SALARIO Días S Salario Indexado IBL Desde Hasta Valor 01/01/2002 31/03/2002 $ 875.358 90 $ 875.358,00 $ 37.302,19 01/01/2001 31/12/2001 $ 813.192 360 $ 813.192,00 $ 138.612,27 01/01/2000 31/12/2000 $ 747.726 360 $ 813.168,28 $ 138.608,23 01/01/1999 31/12/1999 $ 648.543 360 $ 770.404,23 $ 131.318,90 01/10/1998 31/10/1998 $ 586.583 30 $ 813.166,00 $ 11.550,65 01/05/1998 31/05/1998 $ 586.583 30 $ 813.166,00 $ 11.550,65 01/02/1998 28/02/1998 $ 586.583 30 $ 813.166,00 $ 11.550,65 01/01/1997 31/12/1997 $ 498.456 360 $ 813.234,28 $ 138.619,48 01/03/1996 31/12/1996 $ 409.814 360 $ 813.261,03 $ 138.624,04 01/01/1996 28/02/1996 $ 409.650 59 $ 812.935,57 $ 22.709,85 01/02/1995 31/12/1995 $ 342.918 73 $ 813.078,43 $ 28.103,56 TOTALES 0 IBL $ 771.248,30 % PENSION 90% VR.

PENSION $ 694.123,47 “Precisado este valor procede la Sala a establecer la diferencia en las mesadas recibidas por el demandante, conforme se reclama en la demanda: Fechas Pensión reconocida Reajuste anual Pensión reclamada diferencia mesadas Valor 12/05/2001 530.135,00 $ 694.123,47 $ 163.988,47 4,36 $ 714.989,71 2002 570.690,33 7,65% $ 747.223,91 $ 176.533,58 14 $ 2.471.470,17 2003 610.581,58 6,99% $ 799.454,86 $ 188.873,28 14 $ 2.644.225,94 2004 650.208,33 6,49% $ 851.339,48 $ 201.131,16 14 $ 2.815.836,20 2005 685.969,78 5,50% $ 898.163,15 $ 212.193,37 14 $ 2.970.708,19 2006 719.239,32 4,85% $ 941.724,07 $ 222.484,75 14 $ 3.114.786,49 2007 751.461,24 4,48% $ 983.913,31 $ 232.452,07 14 $ 3.254.328,93 31/08/2008 794.219,38 5,69% $1.039.897,97 $ 245.678,59 9 $ 2.211.107,30 total $20.197.451,94 Luego, en providencia complementaria, explicó: “Verificada la fórmula empleada por la Sala, se observa un error en el número de días correspondiente al período 01/03/1996 - 31/12/1996 pues contabilizaron 360 siendo lo correcto contabilizar 301 días.

En atención a lo anterior se procede a corregir el cálculo efectuado en la Sentencia así: SALARIOS No. de Días Salario Indexado IBL Desde Hasta Valor 01/01/2002 31/03/2002 $875.358 90 $ 875.358,oo $ 37.302,19 01/01/2001 31/12/2001 $813.192 360 $ 813.192,oo $ 138.612,27 01/01/2000 31/12/2000 $747.627 360 $ 813.168,28 $ 138.608,23 01/01/1999 31/12/1999 $648.543 360 $ 770.404,23 $ 131.318,90 01/10/1998 31/10/1998 $586.583 30 $ 813.166,oo $ 11.550,65 01/05/1998 31/05/1998 $586.583 30 $ 813.166,oo $ 11.550,65 01/02/1998 28/02/1998 $586.583 30 $ 813.166,oo $ 11.550,65 01/01/1997 31/12/1997 $498.456 360 $ 813.234,28 $ 138.619,48 01/03/1996 31/12/1996 $409.814 301 $ 813.261,03 $ 115.905.10 01/01/1996 28/02/1996 $409.650 59 $ 812.935,57 $ 22.709,85 01/02/1995 31/12/1995 $342.918 73 $ 813.078,43 $ 28.103,56 TOTALES 59 IBL $ 748.529,36 % PENSION 90% VR.

PENSION $ 673.676,42 “Precisado el error aritmético y su incidencia en el valor de la pensión, a continuación se procede a establecer la diferencia en las mesadas recibidas por el demandante, conforme se reclama en la demanda: Fechas Pension reconocida Reajuste anual Pensión reclamada diferencia mesadas valor 12/05/2001 530.135 $ 673.676,42 $143.541,42 4,36 $ 625.840,59 2002 570.690,58 7,65% $ 725.212,67 $154.522,09 14 $ 2.163.309,21 2003 610.581,58 6,99% $ 775.905,03 $165.323,45 14 $ 2.314.528,32 2004 650.208,33 6,49% $ 826.261,27 $176.052,94 14 $ 2.464.741,13 2005 685.969,78 5,50% $ 871.705,64 $185.735,86 14 $ 2.600.302,01 2006 719.239,32 4,85% $ 913.983,36 $194.744,04 14 $ 2.726.416,58 2007 751.461,24 4,48% $ 954.929,82 $203.468,58 14 $ 2.848.560,06 2008 794.219,38 5,69% $1.009.2655,32 $215.045,94 9 $ 1.935.413,48 total $17.679.114,94 III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y su providencia complementaria, en cuanto fijó la pensión de vejez en $673.676,42 y absolvió de los intereses moratorios, para que, en sede de instancia, reforme la del Juzgado y, en su lugar, declare que la pensión de vejez debe ser, por lo menos, de $842.891,oo, como se señaló en el escrito de apelación, y ordene su pago con los reajustes pensionales insolutos, y para que la revoque en cuanto absolvió al demandado de los intereses moratorios para que lo condene a pagarlos.

Con esa intención, propuso dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 31, 33 y 141, ibídem, 53 de la Constitución Política, 20, 21, 41 y 46 del Decreto 692 de 1994, y 1 del Decreto 758 de 1990 (12 del Acuerdo 049 de 1990).

Lo plantea así: “ Primer cuestionamiento “El cargo denuncia la sentencia del Tribual (sic) pues al establecer el período que utilizó para encontrar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, período que va del 30 de junio de 1995 al 15 de mayo de 2001, asumió que entre esas dos fechas sólo corrieron 5 años, 6 meses y 12 días.

“Demostración del error: “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dice: “3. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.” “Para establecer el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 (artículo 151, parágrafo), el 30 de junio de 1995, y la fecha en que el demandante cumplió los 60 años de edad, el 12 de mayo de 2001, el Tribunal admitió como correcto el cálculo efectuado por el Juzgado, que adoptó uno de 5 años, 6 meses y 12 días, cuando lo correcto son 5 años, 10 meses y 12 días.

Lo dijo en la sentencia, al folio 17 cuaderno 2. “Ese error está en la propia sentencia del Tribunal y nada tiene que ver con la cuestión fáctica, pues no fue consecuencia de la falsa lectura de ninguna prueba ni de la pretermisión de alguna de las que obran en el proceso. Y como el asunto se propuso oportuna y regularmente por el mecanismo previsto en el artículo 310 del CPV y no fue resuelto satisfactoriamente, eso procesalmente significa que la casación es la única opción para la impugnación de la sentencia de segunda instancia. “ Segundo cuestionamiento “El Tribunal no indexó un espacio de tiempo de 2112 días.

“Este error aparece en la providencia complementaria de la sentencia a los folios 25 y 26 del cuaderno 2, específicamente en el cuadro con el que el Tribunal corrigió parcialmente un error cometido en la sentencia. “Basta la lectura de ese cuadro para advertir que el Tribunal completó los 2112 días agregando el guarismo 59 (folio 26 del cuaderno 2); pero ese guarismo no lo indexó. “Luego, al omitir esa indexación, el Tribunal violó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la norma ordena actualizar monetariamente todo el tiempo que le hiciere falta al trabajador para adquirir el derecho pensional y aquí el Tribunal solo indexó 2053 días.

“ Tercer cuestionamiento “El Tribunal no indexó los salarios devengados por el demandante durante los 90 días del año 2002 ni los 360 días del año 2001. “El error aparece en el cuadro de folios 25 y 26 del cuaderno 2 de la providencia complementaria de la sentencia impugnada, específicamente en el cuadro con el que el Tribunal corrigió parcialmente un error cometido en aquélla.

“En efecto, el período de 90 días del año 2002 tiene un IBC de $875.358.00 que el Tribunal lleva a la columna “salario indexado”, y que lo lleva por ese mismo valor. En seguida lo multiplica por 90 y lo divide por 2112 y con ello obtiene un IBL parcial de $37.302.00, que desde luego está sin indexar. “Y el período de 360 días del año 2001 que registra, en el cuadro, un IBC de $813.192.00 lo lleva el Tribunal a la columna “salario indexado”, y lo lleva por el mismo valor.

En seguida lo multiplica por 360 y lo divide por 2112 para obtener un IBL parcial de $138.612.27, que tampoco está indexado. Lo correcto habría sido multiplicarlo por el IPC nacional de 2002 y dividirlo por el índice inicial de 2001. “Luego, al efectuar esa operación, que dejó sin indexar los 90 días del año 2002 y que dejó sin indexar los 360 días del año 2001, el Tribunal violó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la norma ordena actualizar monetariamente todo el tiempo que le hiciere falta al trabajador para adquirir el derecho pensional y aquí el Tribunal solo indexó 2053 días.

“ Cuarto cuestionamiento “Lo anterior adicionalmente confirma que el Tribunal no utilizó el factor tiempo de 2112, demuestra que simuló la utilización de un espacio temporal de 2053 y demuestra que realmente utilizó un espacio temporal de 1603 días. “Como resulta claro que el Tribunal Superior no aplicó cabalmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a través de esa transgresión violó la ley sustancial laboral, la sentencia debe ser infirmada, como lo solicito con todo respeto.

“Para la alegación de instancia me remito al escrito con el cual fue sustentada la apelación (folios 306 a 308 del cuaderno número 1). LA RÉPLICA Sostiene que el cargo está mal propuesto porque al estar orientado por la vía directa, mezcla indebidamente cuestionamientos jurídicos y fácticos, por lo que la Corte no puede depurar el ataque para enfocarlo, como debe ser, sólo por el sendero del derecho, al margen de los hechos, porque estaría redactando la demanda que va a fallar.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la réplica en los reparos formales que le hace al cargo propuesto, toda vez que la mención que hace el recurrente a los folios del expediente está referida a expresiones contenidas en la sentencia acusada y en su providencia complementaria, lo que significa que para examinar los errores jurídicos denunciados no es necesario remitirse a las pruebas.

En efecto, el Tribunal asentó que “el señor SILVIO HURTADO BLANCO cumplió 60 años en mayo 12 de 2001 y se reconoció la pensión de vejez (Resolución 6105 de 2002, folio 92). Fecha de nacimiento que figura en el registro civil de nacimiento de folio 213 el que certifica el 12 de mayo de 1941. Siendo esto así, el periodo tenido en cuenta por el juzgado es el correcto, aunque la operación aritmética no coincide pues tal y como lo advierte el apelante, aunque mencionando un periodo diferente corresponde a 5 años, 10 meses y 12 días, para un total de 2112 días no 1992, como se efectuó en la apelación.” (Folio 17, cuaderno del Tribunal).

Asimismo, en providencia complementaria, arguyó que “Verificada la fórmula empleada por la Sala, se observa un error en el número de días correspondiente al período 01/03/1996 - 31/12/1996 pues contabilizaron 360 siendo lo correcto contabilizar 301 días.” (Folio 25, cuaderno del Tribunal). Como quiera, entonces, que las contradicciones referidas están contenidas en el texto de la sentencia del Tribunal, sin que sea necesario acudir a prueba o pieza procesal alguna, es el sendero directo el modo adecuado para acreditar los errores jurídicos denunciados, que por eso se atacan por esta vía. Son cuatro los cuestionamientos que la censura le hace al fallo impugnado, de los cuales la Corte estudiará los dos primeros: En el primer cuestionamiento se le critica al Tribunal que asumiera que entre el 30 de junio de 1995 y el 15 de mayo de 2001, sólo corrieron 5 años, 6 meses y 12 días.

Sobre el particular, se observa por la Sala que, pese a que no fue lo suficientemente claro en su argumentación, el Tribunal consideró que el período para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez corresponde a 5 años, 10 meses y 12 días, como surge del siguiente aparte del fallo impugnado: “El demandante considera que el periodo para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez es el comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 1 de Mayo de 2001, es decir, 5 años, 10 meses y 12 días.

Ahora bien, el señor SILVIO HURTADO BLANCO (sic) cumplió 60 años en mayo 12 de 2001 y se reconoció la pensión de vejez (Resolución 6105 de 2002, folio 92). Fecha de nacimiento que figura en el registro civil de nacimiento de folio 213 el que certifica el 12 de mayo de 1941. Siendo esto así, el periodo tenido en cuenta por el juzgado es el correcto, aunque la operación aritmética no coincide pues tal y como lo advierte el apelante, aunque mencionando un periodo diferente corresponde a 5 años, 10 meses y 12 días, para un total de 2112 días no 1992, como se efectuó en la apelación (sic).” (Folio 17 del cuaderno del Tribunal).

De lo transcrito se desprende que el fallador encontró que el juzgado de conocimiento determinó el ingreso base de liquidación tomando en cuenta menos días de los que correspondían, pues debían promediarse 2112, esto es, 5 años, 10 meses y 12 días, que es lo que reclama la censura. Más adelante, al efectuar las operaciones que condensó en el cuadro que obra a folio 18, efectivamente el Tribunal tuvo en cuenta 2112 días, como surge de la sumatoria de los períodos que allí colacionó, así: SALARIOS No. de Días Salario Indexado IBL Desde Hasta Valor 01/01/2002 31/03/2002 $875.358 90 $ 875.358,oo $ 37.302,19 01/01/2001 31/12/2001 $813.192 360 $ 813.192,oo $ 138.612,27 01/01/2000 31/12/2000 $747.627 360 $ 813.168,28 $ 138.608,23 01/01/1999 31/12/1999 $648.543 360 $ 770.404,23 $ 131.318,90 01/10/1998 31/10/1998 $586.583 30 $ 813.166,oo $ 11.550,65 01/05/1998 31/05/1998 $586.583 30 $ 813.166,oo $ 11.550,65 01/02/1998 28/02/1998 $586.583 30 $ 813.166,oo $ 11.550,65 01/01/1997 31/12/1997 $498.456 360 $ 813.234,28 $ 138.619,48 01/03/1996 31/12/1996 $409.814 301 $ 813.261,03 $ 115.905.10 01/01/1996 28/02/1996 $409.650 59 $ 812.935,57 $ 22.709,85 01/02/1995 31/12/1995 $342.918 73 $ 813.078,43 $ 28.103,56 TOTALES 59 IBL $ 748.529,36 % PENSION 90% VR.

PENSION $ 673.676,42 Así las cosas, no le asiste la razón al recurrente en el primer cuestionamiento que le hace al fallo acusado, lo que no significa que las operaciones efectuadas por el Tribunal sean correctas, como se verá al dar respuesta al segundo cuestionamiento. SEGUNDO CUESTIONAMIENTO: Se hace consistir en que el Tribunal dejó de indexar un lapso de 2112 días, error que aparece en la providencia complementaria, en el cuadro en el que se corrigió parcialmente el error cometido en la sentencia, pues no indexó el guarismo 59, pese a que lo incluyó en el cómputo.

En esa crítica tiene razón el impugnante, pues en verdad dejaron de indexarse 59 días, ya que sólo se hizo sobre 2053, pretextando corregirse el error que existió en el primer cálculo, ya que lo cierto es que debían ser indexados 2112 días, como se hizo en la sentencia. La confusión del Tribunal surge de una equivocación en la elaboración del cuadro arriba trascrito, pues, es verdad, como lo señaló la parte demandante al pedir la corrección del error, que allí aparecen indexándose 401 días del año 1996, esto es 59 días más. Pero debe tenerse en cuenta que del año 1995 solamente se indexaron 73 días, cuando han debido indexarse 180, vale decir, no se indexaron 59 días, todo lo cual indica que el número de días indexado era correcto, mas no los salarios sobre los que esa indexación se hizo, ni los períodos sobre los cuales debió hacerse porque el salario de 1995 fue de $342.918,oo y el de 1996 $409.650,oo.

Por esa razón era necesario indexar 180 días del año 1995 y en el auto que corrigió el error sólo se hizo respecto de 73 días, dejándose de lado, por lo tanto, 59 días. En esa medida incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga, por lo que el cargo es fundado por ese aspecto y habrá de casarse la sentencia impugnada en los términos solicitados en el alcance de la impugnación, sin que sea necesario estudiar los restantes cuestionamientos.

En sede de instancia, es importante precisar que, conforme a lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el lapso que se toma para liquidar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiadas por el régimen de transición, para quienes les faltare menos de 10 años para obtener el derecho, será el que les hiciere falta para el cumplimiento de la edad; luego, en tales casos, el ingreso base referido será el promedio de lo devengado en el tiempo que les faltare para cumplir la edad requerida para el efecto, desde cuando comenzó a regir la referida ley.

Ahora bien, como se deduce de la sentencia acusada, el afiliado efectuó cotizaciones para ese Instituto, antes del cumplimiento de la edad, por lo que, para efectos de la contabilización de los aportes referidos se tomará la fecha de la última cotización, y se transpolará con el tiempo que le faltaba, ya anotado, tomando en cuenta sólo las semanas válidas cotizadas para el riesgo de vejez, conforme lo ha explicado la Sala, lo cual arroja el siguiente resultado: FECHA DE PENSION DE INVALIDEZ = DESDE = 18/02/1999 HASTA = 11/05/2001 MONTO = $ 446,288.00 FECHA DE PENSION DE VEJEZ = DESDE = 12/05/2001 MONTO = $ 530,135.00 FECHA DE NACIMIENTO = 12/05/1941 FL 171 LEY 100 DE 1993 = 30/06/1995 EDAD = 52.89 EDAD PENSION = 60.00 TIEMPO QUE LE FALTABA = 7.11 AÑOS = 2,112.00 DIAS ULTIMA COTIZACION = 12/05/2001 (Folio 13) FECHAS SALARIO Nº DE SALARIO PROMEDIO DESDE HASTA DEVENGADO DIAS INDEXADO SALARIAL 31/05/1995 31/05/1995 $ 12,350 1 $ 29,279 $ 13.86 01/06/1995 30/06/1995 $ 370,485 30 $ 878,362 $ 12,476.74 01/07/1995 31/07/1995 $ 370,485 30 $ 878,362 $ 12,476.74 01/08/1995 31/08/1995 $ 370,485 30 $ 878,362 $ 12,476.74 01/09/1995 30/09/1995 $ 370,485 30 $ 878,362 $ 12,476.74 01/10/1995 31/10/1995 $ 370,485 30 $ 878,362 $ 12,476.74 01/11/1995 30/11/1995 $ 370,485 30 $ 878,362 $ 12,476.74 01/12/1995 31/12/1995 $ 370,485 30 $ 878,362 $ 12,476.74 01/01/1996 31/01/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/02/1996 29/02/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/03/1996 31/03/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/04/1996 30/04/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/05/1996 31/05/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/06/1996 30/06/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/07/1996 31/07/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/08/1996 31/08/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/09/1996 30/09/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/10/1996 31/10/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/11/1996 30/11/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/12/1996 31/12/1996 $ 409,814 30 $ 813,280 $ 11,552.27 01/01/1997 31/01/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/02/1997 28/02/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/03/1997 31/03/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/04/1997 30/04/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/05/1997 31/05/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/06/1997 30/06/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/07/1997 31/07/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/08/1997 31/08/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/09/1997 30/09/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/10/1997 31/10/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/11/1997 30/11/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/12/1997 31/12/1997 $ 498,456 30 $ 813,219 $ 11,551.40 01/01/1998 31/01/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/02/1998 28/02/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/03/1998 31/03/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/04/1998 30/04/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/05/1998 31/05/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/06/1998 30/06/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/07/1998 31/07/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/08/1998 31/08/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/09/1998 30/09/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/10/1998 31/10/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/11/1998 30/11/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/12/1998 31/12/1998 $ 586,503 30 $ 813,078 $ 11,549.40 01/01/1999 31/01/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/02/1999 28/02/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/03/1999 31/03/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/04/1999 30/04/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/05/1999 31/05/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/06/1999 30/06/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/07/1999 31/07/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/08/1999 31/08/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/09/1999 30/09/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/10/1999 31/10/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/11/1999 30/11/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/12/1999 31/12/1999 $ 684,543 30 $ 813,169 $ 11,550.69 01/01/2000 31/01/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/02/2000 29/02/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/03/2000 31/03/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/04/2000 30/04/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/05/2000 31/05/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/06/2000 30/06/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/07/2000 31/07/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/08/2000 31/08/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/09/2000 30/09/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/10/2000 31/10/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/11/2000 30/11/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/12/2000 31/12/2000 $ 747,726 30 $ 813,168 $ 11,550.69 01/01/2001 31/01/2001 $ - $ - $ - 01/02/2001 28/02/2001 $ 813,152 30 $ 813,152 $ 11,550.45 01/03/2001 31/03/2001 $ 813,152 30 $ 813,152 $ 11,550.45 01/04/2001 30/04/2001 $ 813,152 30 $ 813,152 $ 11,550.45 01/05/2001 12/05/2001 $ 813,152 11 $ 813,152 $ 4,235.17 2,112 $ 819,291.01 INGRESO BASE DE LIQUIDACION = $ 819,291.01 PORCENTAJE DE PENSION = 90% VALOR PENSION DE VEJEZ EL 12 MAYO DE 2001 = $ 737,361.91 Por ende, para la presente reliquidación, se tomaron en cuenta las cotizaciones efectuadas antes del 12 de mayo de 2001, fecha en que al actor le fue reconocida la pensión de vejez.

Se reformará, en consecuencia, la sentencia del a quo, y su providencia complementaria, en cuanto le fijó a la pensión de vejez del demandante un valor menor del que le corresponde ($673.676,42), para, en su lugar, declarar que la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales debe pagar a Silvio Hurtado Franco, desde el 12 de mayo de 2001, es de $737.361,91 mensuales, y los reajustes pensionales insolutos.

CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33, ibídem, 13 y 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 del Decreto 758 de 1990 (12 del Acuerdo 049 de 1990). Lo plantea así: “Sobre el tema de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 el Tribunal se fundamentó, para negarlos, en la sentencia de casación de 22 de noviembre de 2004, con Radicado 23.309, como quiera que según esa sentencia la sanción solo aplica cuando se trate de la mora en el reconocimiento de la prestación debida.

“El artículo 141 de la citada Ley dice: “A partir del 1o. de enero de1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” “Debiera aparecer claro que los intereses moratorios se deben cuando el pago de la mesada es completo e igualmente cuando el pago es incompleto.

“La norma textualmente dice que el hecho generador de los intereses es “la mora en el pago de las mesadas pensionales”. Y como ahí no se precisa que la mora generadora de intereses sea la falta de pago completo, la conclusión es que el pago parcial de una mesada pensional es fuente de la obligación indemnizatoria del artículo 141. “Ahora, el Tribunal dice que los intereses proceden cuando hay mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando se presenta un reajuste por reconocimiento judicial.

“Pero la razón de ser de los intereses moratorios es la reparación de un perjuicio; y si esa es la razón de ser del artículo 1412 de la Ley 100 de 1993, ella aplica lo mismo a la falta de pago de las mesadas con o sin reconocimiento judicial, y aplica lo mismo cuando la falta de pago es completa que cuando es parcial. Si la razón de ser de un mandato legal es le mismo, la solución también debe ser igual, y la interpretación debe conducir al mismo resultado.

Por eso, bajo todas las circunstancias de falta de pago de una pensión puede afirmarse que hay un perjuicio y bajo todas las circunstancias el legislador quiso que el perjuicio fuese reparado. La interpretación contraria equivale a sostener que cuando el deudor de la pensión efectúa un pago incompleto el pensionado no sufre perjuicio alguno, lo que evidentemente es una interpretación errada.

“Establecer una diferencia, como la que hace el Tribunal, al privar de los intereses al pensionado cuando ha mediado el reconocimiento judicial de una pensión que se reajusta, supone, contra la realidad, que ese pensionado no sufre perjuicio alguno y que solo lo sufre el pensionado a quien deja de pagársele la mesada completa o sin reconocimiento judicial.

Cualquier diferencia en esa materia resulta contraria al principio constitucional de igualdad. “Como el propio Tribunal da la solución negativa a la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 citada, fundado en una interpretación que no se corresponde siquiera con el texto de esa norma, y no se corresponde porque crea una excepción, debe convenirse que la interpretación que aquí se propone es admisible, y más que la del Tribunal, porque la del Tribunal es caprichosa y no consulta la razón de ser de la sanción, porque rompe el principio de igualdad, de todo lo cual sigue que la interpretación que propone el cargo debe primar, según la norma de interpretación y de aplicación que consagra el artículo 53 de la Carta Política.” LA RÉPLICA Sostiene que en este cargo el censor intenta revivir un debate que ya fue superado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la improcedencia del pago de intereses moratorios frente a reajustes pensionales, como la uniforme y acertada jurisprudencia vertida en las sentencias de 22 de noviembre de 2004, radicación 23309, y 9 de agosto de 2006, radicación 27756, de que la mora sólo opera frente al reconocimiento pensional, sin que existan nuevos argumentos para variar esa postura.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón al impugnante en la acusación que hace al juzgador de segundo grado, de haber incurrido en una equivocación jurídica, por negarle la condena por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, esta Sala de la Corte ha enseñado, de manera reiterada, que en los casos de diferencias pensionales derivadas de reajustes, o de reliquidaciones, no hay lugar a los referidos intereses moratorios.

De ellos es ejemplo la sentencia de 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, entre otras, en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios ‘ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial’ (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en ‘los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.” Por ende, como en el presente caso no se está en presencia de mora en el pago de mesadas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación de vejez, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo que implica que fue acertada la decisión del Tribunal, sin que tenga vocación de prosperidad el cargo propuesto en este asunto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 22 de agosto de 2008, y su providencia complementaria de 30 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que SILVIO HURTADO FRANCO le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto le fijó a la pensión de vejez del demandante un monto mensual de $673.676,42, y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, REFORMA la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, proferida el 28 de septiembre de 2006, para, en su lugar, declarar que la pensión de vejez que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe pagar a SILVIO HURTADO FRANCO, desde el 12 de mayo de 2001, es de $737.361,91 mensuales, con los reajustes pensionales insolutos.

Dada la prosperidad parcial, no se causan costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 38034 Con el acostumbrado respeto, me aparto de los argumentos expuestos en el segundo cargo, en cuanto, con apoyo en el criterio fijado en la sentencia del 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, se afirma que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no eran procedentes toda vez que en el asunto debatido se estableció una diferencia pensional, pero no la falta de reconocimiento de la prestación. El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 alude de manera genérica a “la mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, de suerte que no es dable entender que se refiera exclusivamente al retardo en el reconocimiento de la respectiva prestación, porque, en mi opinión, comprende todos los eventos en los que exista mora en el pago de las mesadas, esto es, dilación o tardanza en el cumplimiento de la obligación del pago de la pensión, y, desde luego, esa situación se da cuando no se han pagado los reajustes a los que por ley el pensionado tiene derecho, en cuanto, como es apenas obvio, esos incrementos forman parte integral de la mesada pensional; por manera que si ellos no son pagados, existe un pago incompleto de dicha prestación que, a mi juicio, coloca al deudor en la situación de mora a la que se refiere el señalado artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 2 24