PAGE 11 Casación rad. N° 38023 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 38023 Acta No. 17 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de NOHORA MYRIAM CASTILLO CORTINA contra la sentencia de 31 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada ciudadana demandó al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 24 de septiembre de 2003, en su condición de compañera permanente del afiliado fallecido Darío de Jesús Rendón Ortiz. Como apoyo de su pedimento indicó que convivió con el causante durante 31 años, habiéndose iniciado la vida en común el 18 de septiembre de 1972 y hasta el momento de la muerte de éste ocurrida el 24 de septiembre de 2003.

Como pareja adoptaron dos niños y su compañero siempre veló por el sustento de la familia. Él cotizó al Instituto para pensiones 337 semanas entre el 1° de enero de 1967 y el 20 de abril de 1983, por lo que se cumplen los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder la prestación deprecada. El Instituto mediante Resolución N° 011605 de 2004, negó la prestación periódica pero le concedió indemnización sustitutiva. 2.- El Instituto contestó el libelo; se opuso a las pretensiones y dijo que el causante no acreditó el número de semanas necesarias para que su grupo familiar obtuviera el derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 797 de 2003 que era la vigente al momento de la muerte, puesto que cotizó 0 semanas en los tres años anteriores al deceso.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido y buena fé. 3.- Mediante sentencia de 25 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, absolvió al I.S.S. de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Cali al conocer en virtud del grado jurisdiccional de consulta, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que la controversia estaba gobernada por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que exigen como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que el causante haya cotizado 50 semanas en los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, y un porcentaje de fidelidad de aportes al sistema de 25% entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del deceso, exigencias que no se cumplen en este caso.

Precisó el Tribunal que revisada la historia laboral del causante aparece que sufragó durante toda su vida 337 semanas, pero sólo acreditó 9,75% de fidelidad de cotizaciones al Sistema en el lapso indicado por la norma que resultaba aplicable, y 0 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide se revoque el fallo del Juzgado y se acceda a las súplicas de la demanda inicial. Con tal fin formula un cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola por vía directa por “infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que fuera aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de similar anualidad, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1974, 8 de la Ley 4 de 1976, aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 e interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En el desarrollo sostiene el censor luego de transcribir jurisprudencia de esta Sala donde se dio aplicación al principio de la condición más beneficiosa, que el Tribunal al acudir a las reglas de la Ley 797 de 2003, efectuó una aplicación indebida de tales disposiciones porque no regulan el caso debatido, el cual está regido por el régimen del Acuerdo 049 de 1990, que prevé la posibilidad de conceder la pensión solicitada en condiciones más favorables y en desarrollo de la obligación de protección a la familia procurada por la Constitución. La actora afirma el impugnante, cumple a cabalidad los requisitos instituidos en el Acuerdo 049 de 1990, pues su compañero tenía acreditadas más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1994.

El opositor por su parte sostiene que resulta violatorio del efecto general inmediato de las leyes sociales que regulan la seguridad social integral, pretender que una situación consumada en vigencia de la Ley 797 de 2003 sea resuelta aplicando el reglamento del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, pues dicho reglamento perdió vigor hace más de tres lustros.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal dio como supuestos fácticos en el sub lite que no se discuten dada la orientación jurídica del cargo, que el causante falleció el 24 de septiembre de 2003; que cotizó al seguro social en toda su vida laboral 337 semanas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero ninguna semana dentro de los tres años anteriores al fallecimiento; y que no cumplió el porcentaje de fidelidad de aportes en el periodo comprendido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la muerte, habiendo alcanzado únicamente un 9,75%.

El censor cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, por ser una normatividad más favorable. Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala y bien lo anotó el opositor, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 24 de septiembre de 2003, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, disposiciones acertadamente aplicadas en la sentencia gravada. Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “… “2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

“…”. (Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En este proceso no se discute que el causante no cotizó semana alguna dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, ni acreditó el porcentaje de fidelidad al sistema del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la del deceso vigente en su caso, esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.

Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos, dado que el afiliado no cotizó el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la prestación por vejez.

Ahora bien, no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad. N° 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 rad.

N° 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualizó la Sala: “En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en impugnante”.

El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición. Por lo demás, se insiste, la situación del sub lite no queda comprendida dentro de las previsiones del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación en los términos allí contemplados.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 31 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por NOHORA MYRIAM CASTILLO CORTINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia