CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 38012 HUGO AYALA Casación 38012 HUGO AYALA Proceso nº 38012 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 76- Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos, expuestos por el defensor de Hugo Ayala, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 4 de octubre de 2011, que confirmó la proferida el 25 de julio del mismo año por el Juzgado 22 Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad. 1.

HECHOS El día 1 de enero de 2011, los menores W.A.P. de 12 años de edad y Y.L.B.G., arribaron a la residencia del señor Hugo Ayala, ubicada en la Carrera 1C bis No. 5-69, apartamento 502, Barrio Las Cruces de esta ciudad, disponiendo aquél que durmieran en la misma cama y sin ropa; siendo aproximadamente las 11 de la noche Hugo Ayala le acarició las partes íntimas al menor W.A.R.V..

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 9 de enero de 2011 el Juez 51 Penal Municipal con función de control de garantías realizó audiencia preliminar a través de la cual legalizó captura, formuló imputación por las conductas de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, (artículos 217A del Código Penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009), en concurso homogéneo y concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 del Código Penal), cargos que no fueron aceptados. 2.2.

El 8 de febrero del mismo año la fiscalía presenta escrito de acusación y el 8 de marzo siguiente se adelanta la audiencia de formulación de acusación ante el Juez 22 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá bajo los mismos cargos elevados en la formulación de imputación. 2.3. El 27 de junio del mismo año, el juez de conocimiento anunció el sentido del fallo de naturaleza condenatoria y el 25 de julio siguiente profirió sentencia en contra de Hugo Ayala en su calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008), le impuso una pena principal de 108 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 6 años.

Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. Al mismo tiempo, lo absolvió por el delito de explotación sexual comercial de personas menores de 18 años (artículo 217A del Código Penal). 2.4. Apelada la decisión por la defensa, fue confirmada íntegramente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de octubre de 2011.

LA DEMANDA El apoderado del acusado invoca un cargo bajo el amparo de la causal tercera, artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso raciocinio, que pretendió sustentar en los siguientes términos: 1. Tras identificar los sujetos procesales, los hechos y la actuación procesal y en lo que intituló demostración del cargo aborda su propia valoración de los distintos medios de prueba acopiados al paginario: “…ninguna de la (sic) versiones es idéntica, que en las cuatro hay circunstancias diferentes ”.

Estimación que le permite concluir: “…que existen serias incongruencias entre los dichos manifestados (sic) W.R. en cuanto a la acción, en cuanto al objeto material y en cuanto a los hechos que fueron investigados ”. 2. Seguidamente continúa con su libre disertación criticando algunos apartes del fallo de primera instancia “solo cita en el cuerpo de la sentencia párrafos dogmáticos, pero en ningún momento describe cuales (sic) fueron los sucesos probatorios que lo llevaron a tan firme convicción ” y brindando su particular visión –constante en la demanda- frente a determinados medios de prueba, tales como: informe psicológico, la anamnesis, informe técnico médico legal y la entrevista, para señalar que no se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 11 del Código Penal. 3.

Luego, y previo a transcribir nuevamente determinados apartes de la sentencia de segunda instancia, plantea la existencia de la duda frente a los hechos, así: “lo que nos lleva a pensar a que hay una clara contradicción de cuando (sic) fue el posible intento o tocamiento, si es cuando llegan de la calle o cuando se acostaron siendo las once de la noche ”.

Y, más adelante: “Es obvio que no se encuentra definido el modo, el tiempo y lugar, por ende como podríamos (sic) definir la culpabilidad del acusado sin estas características y especial señalar que se actuó de acuerdo al artículo 22 del Código Penal ”. 4. Seguidamente, dentro de sus libres y amplias disertaciones advierte: “yo creo que es viable pensar en la no credibilidad de las versiones, finalmente podremos concluir como hipótesis que W.R. mintió y dijo que fue tocado para liberarse de la presión y pasar hacer la víctima, quitándose así el posible castigo por parte de sus padres ”. 5.

Remata su argumentación apartándose del fallo de primera instancia en cuanto sustenta la responsabilidad del acusado en las reglas de la experiencia que enseñan que un menor de doce años cuando pone en conocimiento un hecho, esa revelación es verdadera y vivenciada, postura a la que le contrapone la suya: “esto no lo podemos tomar como cierto porque es notable que el sistema de valores de nuestra sociedad ha decaído en gran grado, sino observemos nuestro sistema penal de menores donde cada día se ven casos más aberrantes, diseñados y cometidos por menores de doce años, por lo tanto no es valido (sic) esa apreciación y mirando el acervo probatorio donde solo nos deja mostrar una faceta de W.R. donde miente a todas las personas y realiza acciones poco éticas con fines de satisfacer sus necesidades ”.

Como petición final, solicita casar la sentencia y en su lugar absolver a su asistido de los cargos elevados. CONSIDERACIONES I. La inadmisión de la demanda 1. El recurso de casación lo concibió el constituyente como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías fundamentales.

Su carácter es el de ser (i) un recurso como que resulta válido su interposición para controvertir la sentencia de segundo grado antes de que adquiera firmeza material, y (ii) extraordinario, al surtirse por fuera de las instancias propias del proceso. 2. De ahí que el libelo introductorio a través del cual se ruega la declaratoria de ilegalidad de la sentencia de segundo grado, debe reunir un mínimo rigor lógico jurídico y argumental.

Ello tiene una razón: no es una tercera instancia por cuyo medio y desafiando la técnica casacional el impugnante extraordinario pueda proponer una controversia ya debatida; o tal vez anteponer su particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces a quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede la decisión judicial arriba con una doble presunción de acierto y legalidad. 3.

Conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004 y el desarrollo jurisprudencial decantado por parte de la Corte, desde ya la Corporación anuncia su postura en el sentido de que inadmitirá la demanda de casación, debido a que, de su inicial estudio se advierte que el libelo no pasa de ser un alegato de instancia desprovisto de cualquier argumentación lógica argumentativa que convoque a la Sala; igual, desafía principios tales como: autonomía, sustentación suficiente, el de crítica vinculante y trascendencia. Tampoco se vislumbra la necesidad de desarrollar alguno de sus fines: efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes y reparación de los agravios inferidos a estos. 4.

Y como si lo dicho resultara insuficiente, el desarrollo del cargo propuesto constituye un farragoso escrito en el que el censor ensaya en forma desordenada múltiples propuestas de ataque, lo que se ofrece inadmisible, aun en sede de instancias. 5. Nótese cómo tan solo atinó a señalar que acudía a la casual tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004: “…de haber violado indirectamente la ley sustancial, invocando la causal tercera (3), por error de hecho en razón al falso juicio de raciocinio ”.

Sin embargo hasta ahí llegó su apego con la causal invocada, no se ocupó en lo más mínimo de desarrollar las exigencias que la jurisprudencia ha señalado frente a la vía de ataque ensayada, sin que con ello se desconozca que: “el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.” “En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.” “Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación”. 6.

La totalidad del libelo contentivo de la demanda se limita a mostrar la inconformidad con la apreciación judicial de la prueba y a oponer la personal apreciación del demandante, postura ajena a la técnica casacional. 7. Frente a la vía de ataque escogida, esto es, el falso raciocinio, la Sala tiene dicho que constituye un desatino en la apreciación y valoración probatoria, razonar contrario a la lógica, a la ciencia o a las reglas de la experiencia. Quien cuestiona una sentencia por esa vía tiene la carga de sustentar en forma clara y precisa: “…la prueba o la inferencia lógica en la cual recayó el error, y por identificar el principio lógico, la máxima de la experiencia o el postulado científico que los juzgadores desconocieron en el proceso de valoración de la prueba, con indicación clara y precisa de las razones por las cuales su aplicación resultaba necesaria para la corrección de la conclusión cuestionada en el caso concreto.

Realizado este ejercicio, que en técnica casacional corresponde específicamente a la fase de la acreditación del error, el demandante debe demostrar su trascendencia, requerimiento que implica acreditar dos supuestos. Uno, que el contenido de la inferencia lógica obtenida, o el valor otorgado a la prueba indebidamente apreciada, habrían sido distintos de no haberse presentado el error.

Dos, que valorado de nuevo el acervo probatorio en su conjunto, con las correcciones que imponen las reglas de la sana crítica, se llega a una conclusión diferente de la que contienen los fallos objeto de cuestionamiento… ”. Dígase en forma sencilla: el demandante no satisfizo la carga que se le imponía, lo que trunca su aspiración. Debía indicar con exactitud el medio de prueba en el que habría recaído el yerro, lo que expresamente dice y se dedujo de aquel, el mérito persuasivo otorgado por el juzgador, el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia que fueron desconocidos junto con los que a su turno, debieron considerarse, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y, por último, la trascendencia del error en el fallo, de tal manera que sea posible llegar a la convicción de que de haber sido valorado de manera diversa, la decisión habría sido sustancialmente diferente. 8.

A juicio del casacionista, el error del tribunal consistió, en que desconoció la máxima de la experiencia frente a la credibilidad que ofrece la versión de un menor de 12 años. La falta de rigor conceptual se ofrece palmaria al no ocuparse de referenciar de dónde provienen las notas de generalidad y reiteración (de su esencia para que puedan considerarse como tales), pues de su lectura fácil es advertir que lejos está de constituir su postulación una regla de la experiencia y posa más como una inferencia de quien la proclama en aras de sacar avante la tesis que promueve.

Cuando se alega que el error tuvo lugar por violación de una regla de la experiencia, en esos eventos es necesario demostrar que esa máxima existe y que se aplica de forma más o menos uniforme. No se puede fundar en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones personales carentes de objetividad, que es en lo que se traduce la anunciada por el demandante.

Se insiste, no se ocupó de mencionar por qué esa máxima se aplica de manera más o menos generalizada, cuál fue la utilizada erradamente por el tribunal y por qué, en su lugar, debió acudir a la propuesta por él, y así como el motivo por el que ese yerro por sí mismo resulta significativo para variar el sentido del fallo. Las reglas de la experiencia, tal como lo expuso la Corporación en anterior oportunidad, determinan que “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B ”.

Premisa que aplicada al caso no encuentra direccionamiento alguno en la demanda. La ausencia de formulación de una verdadera regla de la experiencia por parte del casacionista impide establecer si los juzgadores incurrieron en falso raciocinio en el proceso de evaluación del mérito persuasivo que les comportó el material probatorio acopiado válidamente al proceso, omisión que de manera alguna la Corte puede suplir en la medida en que ello sería invadir el campo argumentativo del recurrente. 9.

Adicional a lo dicho, y que de hecho resultaría suficiente para desatender el reclamo, el censor faltó a la técnica toda vez que cuestionó –lo que le resultaba proscrito- la veracidad del testimonio del menor, su credibilidad. Esto es, opuso como yerro su particular forma de valoración, lo que no constituye infracción de la sana crítica por parte de quien aprecia forma diversa. 10.

Incluso, alega la duda a favor del acusado, la cual recae, a términos de su discurso, en que el delito por el que fue acusado su procurado no existió “lo que nos lleva a pensar a que hay una clara contradicción de cuando (sic) fue el posible intento o tocamiento, si es cuando llegan de al calle o cuando se acostaron siendo las once de la noche ”; pretensión que tampoco desarrolló en lo más mínimo.

Frente al principio in dubio pro reo, además del deber de identificar sobre qué aspecto se cierne la incertidumbre, es necesario exponer la imposibilidad de eliminar la indecisión para rematar señalando su trascendencia, sin embargo, en este caso el casacionista prefirió oponer su visión personal a la del tribunal (como se dejó visto) con lo cual es evidente que escasamente dejó planteada la inquietud sin demostrarla.

En síntesis, la demanda de casación presentada por el defensor de Hugo Ayala se ofrece formal y sustancialmente inepta, por lo que no es procedente admitirla, con mayor razón si no se constatan causales ostensibles de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Hugo Ayala. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Se omiten los nombres de los menores. � Cfr. folios 17 y 18 de la carpeta. � Cfr. folio 28 de la carpeta. � Cfr. folios 75-88 ib. � Cfr. folios 12-29 cuaderno del tribunal. � Cfr. folio 44 ib. � Cfr. folio 45 ib. � Cfr. folio 46 ib. � Cfr. folio 51 ib. � Cfr. folio 52 ib. � Cfr. folio 55 ib. � Cfr. folio 57 ib. � Casación 24323, 24 de noviembre de 2005. � Al interior de un mismo cargo no se pueden mezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas técnicas de demostración diferentes y producen consecuencias jurídicas diversas. � Según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo. � Por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo a la selección realizada por el actor. � Desatendió el censor que a través de él se constata la importancia, lesividad y gravedad del error. � Cfr. folio 112 ib. � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Sala de casación Penal, 8 de noviembre de 2007, radicación 25123. � Auto del 30 de junio de 2006 (radicado 21.321). � Cfr. radicación 16.472, 21 de noviembre de 2002. � Cfr. folio 51 ib. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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