Proceso nº 38011 Casación. Inadmisión N°38011 Ley 906 de 2004 Recurrente: Jeisson Alexander Ariza Cárdenas Proceso nº 38011 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°057 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jeisson Alexander Ariza Cárdenas, contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá que lo declaró responsable como autor del delito de acto sexual violento.

HECHOS Fueron resumidos por el juzgador de instancia así: “El 11 de diciembre de 2005, la señora Luz Miriam Mayusa Cárdenas, ingresó a la casa en la que vivía su sobrino Jeisson Alexander Ariza Cárdenas, ubicada en la carrera 9ª este N. 83-39 sur de la ciudad de Bogotá, accediendo a la petición que le hiciera éste último para que le colaborara entrando unos tapetes al inmueble.

Sorpresivamente, él la habría arrojado al suelo tomándola por las manos y sentándosele encima, para luego besarle el cuello, tocarle los senos y tratar de bajarle los pantalones. No obstante, dada la resistencia presentada por la señora Mayusa Cárdenas, el señor Ariza Cárdenas, habría desistido en sus intentos y habría permitido que ella abandonara el lugar” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Por los hechos antes narrados, el 21 de diciembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación, formuló acusación a Jeisson Alexander Ariza como autor del delito de acto sexual violento, descrito en el artículo 206 del Código Penal. 2. Durante el desarrollo de la audiencia preparatoria, el Juzgado 11 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, luego de pronunciarse acerca de las pruebas que se practicarían en el juicio oral, ordenó la exclusión de una conversación grabada por el procesado entre él y la ofendida, decisión que recurrida por la defensa fue confirmada por el Tribunal. 3.

Luego de culminada la audiencia de juicio oral, el juzgado de primera instancia profirió sentencia condenatoria contra el acusado, imponiéndole la pena de 48 meses de prisión como responsable del punible por el que fue llamado a juicio, al tiempo que le sustituyó la pena de prisión carcelaria por domiciliaría en su lugar de residencia. 4.

Contra el fallo condenatorio de primer grado, la defensa del acusado interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá que el 12 de octubre del año inmediatamente anterior, lo confirmó en su integridad, pero con salvamento de voto de uno de los integrante de dicha Corporación. 5.

La defensa de Jeisson Alexander Ariza Cárdenas, interpuso el recurso extraordinario de casación, presentando el libelo correspondiente, cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA El censor plantea como cargo principal el de nulidad, “numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal” y como cargos subsidiarios la violación indirecta de la ley sustancial que conllevó a la inaplicación del principio de in dubio pro reo. 1.

Nulidad: “Causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004” La irregularidad la remonta a la audiencia preparatoria, momento en el que el juez de conocimiento negó la práctica del testimonio de José Antonio Sarmiento y a su turno excluyó una conversación entre el procesado y la ofendida la cual fue grabada por aquél. Sostiene el recurrente que no son coherentes los motivos que en su momento expuso el Tribunal para confirmar la decisión del a quo, en la medida en que no podía exigirse el consentimiento de la víctima para que su conversación fuera grabada como presupuesto de licitud del medio de convicción, pues nadie va aceptar que se haga un registro que lo puede perjudicar.

Cita apartes del salvamento de voto del magistrado que no estuvo de acuerdo con que se excluyera la referida grabación para concluir que al negarse la incorporación al juicio de un medio de convicción recaudado por la defensa, se está vulnerando dicha garantía, toda vez que en esa conversación la víctima acepta que está calumniando a su sobrino, sin haber sido intimidada para obtener dicha declaración. 2.

Violación indirecta de la ley sustancial: Causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 La trasgresión a la ley sustancial la hace consistir en la indebida interpretación de la norma que consagra el principio del in dubio pro reo, pues concurrieron al proceso pruebas que demuestran la inocencia del acusado, las cuales no fueron debidamente apreciadas.

Afirma que en este proceso no se puede hablar de una plena prueba para condenar, pues ella supone la eliminación de toda duda racional, la seguridad de que los hechos han ocurrido de determinada manera, la tranquilidad absoluta de la conciencia del juez. Cuando la prueba es plena falta toda posibilidad de aplicación de preceptos como los que aquí están en juego por la eliminación de la duda”.

Agrega que se trasgredió en forma directa por falta de aplicación el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, referido al conocimiento para condenar. También alude a la violación indirecta por falta de aplicación del artículo 9º del Código Penal, dado que no se probó la tipicidad del comportamiento, “ por faltar la demostración de la relación de autoría y también de cualquier forma de imputación objetiva como tampoco, obviamente la culpabilidad”.

Sostiene que la ofendida incurrió en múltiples contradicciones, faltando a la verdad, pues en el juicio oral no pudo precisar el día exacto de los hechos, si fue el 12 o el 13 de diciembre de 2005, mientras que en su denuncia dijo que los mismos habían tenido ocurrencia el 11 de noviembre. También indica que no es precisa su declaración acerca de si los tapetes que su sobrino le dijo que le ayudara a entrar, estaban dentro o por fuera de la casa, dado que en la declaración del 23 de mayo dijo que éstos se encontraban en el local, mientras que en la del 16 de noviembre, manifestó que su pariente le dijo que le ayudara a entrar unos tapetes.

Pretende poner en entredicho los señalamientos de la víctima cuando ésa informó que había sido sujetada por las manos por parte del procesado, para lo cual alude al dictamen médico legal, el que da cuenta de una equimosis en la cara externa del brazo izquierdo, lo que prueba la veracidad de lo manifestado por Jeisson Alexander Ariza quien afirmó que había tomado por el brazo a su tía para reclamarle por llevarle chismes a su compañera.

Luego de hacer ver las imprecisiones en torno a la presunta intención del sindicado de despojar de los pantalones a su tía, pues primero dijo que se levantó y le trató de bajar la sudadera, luego que intentó volverla a acostar, logrando bajarle la sudadera a la mitad de la nalga; con posterioridad que pudo bajarle el pantalón hasta las rodillas, aspectos que llevan a concluir al recurrente que no existe prueba para condenar a su cliente.

Con el objeto de encontrar un sustento para sus afirmaciones, acude a los planteamientos que expuso el magistrado que salvó su voto, sobre imprecisiones en la verdadera fecha de ocurrencia de los hechos, los cuales fueron ubicados por la ofendida entre el 11 y el 13 de diciembre, cuando existe prueba testimonial que indica que para el año 2005 se iba a celebrar una fiesta por la primera comunión de uno de los miembros menores de la familia, programada para el 8 de diciembre, pero que la misma fue suspendida por el presunto abuso sexual que se atribuyó a Jeisson Alexander Ariza Cárdenas.

Pone en duda la ocurrencia del hecho, en la medida en que no es creíble que un joven de 22 años decida de buenas a primeras abusar de su tía, sin haber existido la más mínima insinuación con anterioridad y teniendo el presunto agresor una relación consolidada con la madre de su hija. La petición principal del libelista es que se “ reconozca la violación indirecta de la ley sustancial por errónea interpretación del único indicio de cargo” contra Jeisson Alexander Ariza Cárdenas, se case la sentencia impugnada y en su lugar se le absuelva.

La solicitud subsidiaria es que se acepte el desconocimiento del principio de in dubio pro reo al no existir certeza respecto de la responsabilidad del acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante. Calificación de la demanda 1. Cargo Principal: Nulidad Con relación a la acreditación de esta causal, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Para el presente asunto el recurrente plantea el desconocimiento del derecho de defensa por haberse excluido la práctica de una prueba que éste consideraba suficiente para desvirtuar la acusación, a través de un cargo de nulidad que no corresponde con la causal invocada, esto es, numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la cual alude a la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida, interpretación errónea o falta de aplicación, más no al motivo de trasgresión que propone el censor.

Adicionalmente, equivocó la vía de ataque pues al consistir el reparo en la exclusión por parte del juzgador de una prueba calificada de ilícita, el demandante ha debido acudir a la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, demostrando que el ad quem se equivocó al concebir el medio de prueba que la defensa pretendía adoptar, como violatorio de los derechos fundamentales de la víctima.

Y al momento de acreditar la trascendencia de la referida irregularidad, el casacionista se queda corto al exponer los motivos por los cuales las manifestaciones de la ofendida contenidas en la citada grabación, tenían la fuerza suficiente para resquebrajar el fallo de cond ena, simplemente porque se desconoce el contenido de la prueba excluida, dado que la defensa desde su personal postura consideró suficiente afirmar que la víctima había aceptado que calumnió a su sobrino. Era deber del libelista, así la prueba estuviera excluida, hacer expresa alusión al contenido de ese medio de convicción y compararlo con lo dicho por los testigos de cargo, en orden a probar que aquella desvirtuaba lo dicho por éstos, pues no de otra manera se logra establecer que las posibilidades de la defensa se limitaron a tal punto que de haberse permitido la inclusión de ese elemento material probatorio, el resultado del proceso habría sido una sentencia absolutoria.

La alusión a lo que muestra la mentada conversación, corresponde a la interpretación que de la misma hizo la defensa, pero no a su real contenido, lo que conllevó a que el censor faltara a su deber de probar la importancia de la irregularidad que denuncia, requisito indispensable que verificado, daría paso al análisis sobre la posible ilicitud del mentado elemento material probatorio, frente a la garantía del derecho de defensa.

Lo mismo se predica del testimonio de José Antonio Sarmiento, cuya práctica también fue negada, ya que ningún argumento expuso el libelista para acreditar que dicha declaración era idónea para desquiciar la sentencia condenatoria, quedando en la mera enunciación sobre que se vulneró el debido proceso al impedirse que se escuchara el mentado testimonio.

En este orden de ideas, ante la indebida fundamentación del cargo de nulidad, éste será rechazado. 2. Cargo Subsidiario: Violación Indirecta de la ley sustancial La Sala ha precisado reiteradamente en punto de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, que la misma puede presentarse en los siguientes casos, a saber, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

En el primer caso el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión; el segundo error alude a la distorsión del contenido de la prueba cercenándola, adicionándola o tergiversándola; y el tercero trata de que el juzgador deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. Así las cosas, cualquier cargo de error de hecho por violación indirecta, como el mismo tiene que ver con el proceso lógico desplegado por el juez para valorar la prueba, exige de quien lo demanda, la carga argumentativa de hacer ver en forma expresa cuál fue el error, su trascendencia, al igual que la confrontación del contenido de la prueba con las premisas utilizadas por el juzgador de instancia para dar por probada determinada circunstancia, de manera que se evidencie la tergiversación, el cercenamiento o la transmutación de lo que la prueba muestra, cuando quiera que el vicio que se alegue corresponda con el falso juicio de identidad.

Pero si la violación indirecta de la ley sustancial, tiene que ver con el falso juicio de existencia, este obedece a la suposición u omisión de una prueba debidamente incorporada al proceso, la cual se constituya en el fundamento del fallo. Y si la transgresión indirecta de la ley es el falso raciocinio, compete a quien lo alega indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia que fue desconocida en el fallo.

También corresponde al recurrente identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia hubiera sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.

De la lectura de la demanda, emerge claro que el libelo adolece de los presupuestos de lógica y debida fundamentación, en la medida en que el recurrente aunque alude a la causal 3ª, no precisa cuál de los errores que dan lugar a la violación indirecta de la ley sustancial se configuran, si se trató de un error de derecho o de hecho como tampoco el falso juicio que determinó al juzgador a incurrir en este último.

Es más faltando a los mínimos de coherencia, aunque anuncia una violación indirecta de la norma sustancial, al desarrollar la censura, habla de una interpretación indebida de la norma que consagra el in dubio pro reo, y más adelante, dentro del mismo reparo, cuando debía plantearlo en cargos separados, alude a una violación directa por falta de aplicación del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, pero de principio a fin se dedicó a discutir la apreciación probatoria del Tribunal, olvidando que esta cuestión se encuentra vedada para la trasgresión directa de la ley que supone la aceptación de los hechos según las estimaciones del fallador.

Se hace aún más evidente el apartamiento de los requisitos para acudir a la sede extraordinaria, señalamientos tales como la inaplicación del in dubio pro reo, sin indicar si ello lo fue por la vía directa o indirecta, al tiempo que no se tuvieron en cuenta elementos materiales probatorios demostrativos de la inocencia del acusado. De configurarse esta última situación, el camino del ataque debió haber sido la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por omisión probatoria, sin embargo, el casacionista ni siquiera menciona ese motivo de violación, pues se conformó con decir que el Tribunal trasgredió indirectamente la ley sustancial.

Sin mayor dificultad se observa que la demanda corresponde a un alegato propio de las instancias, dejando de lado el obligado juicio lógico-jurídico que exige la casación para dar con la demostración de los errores en los incurrió el sentenciador. En tal medida, el recurrente debió abstenerse de acudir a un discurso de libre elaboración en el que se hacen palpables sus particulares criterios de apreciación de los hechos, lo cual no puede ser considerado en esta sede, pues se reitera, esta impugnación extraordinaria no es una tercera instancia, y se precisa, la inconformidad de la defensa, radica en la falta de credibilidad que le merece el testimonio de la ofendida y de su progenitora, aspecto frente al cual ya quedó superado el debate como correspondía en la instancias, motivo por el que no es dable reabrirlo a través del recurso extraordinario, pues el recurrente no pone de presente los errores del sentenciador, sino su particular posición sobre el mérito que debe otorgarse a la declaración de la víctima, frente a las exculpaciones ofrecidas por el procesado, para lo cual hace uso indiscriminado de expresiones como interpretación errónea, indebida aplicación, violación directa e indirecta de la norma sustancial, la falta de prueba para condenar, entre otras, todas las cuales deben proponerse y sustentarse de una manera lógica y en cargos separados, ajustando la queja que se expone a las causales de casación. La posición de la Corte ha sido reiterada en torno al rechazo de aquellas demandas en las que se materialice la actitud del censor en efectuar cuestionamientos desde su personal visión a la razonada valoración de los hechos y/o de las pruebas realizadas por el juzgador de segundo grado, pues en esas condiciones la demanda se proyecta carente de las exigencias formales y sustanciales que derivan en la inadmisión del líbelo.

Lo anterior es así, toda vez que en lugar de evidenciarse un debate sobre la constitucionalidad o legalidad de la sentencia de segunda instancia con base en la identificación objetiva de errores, se abre el espacio a una tercera instancia en claro desconocimiento de la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia que sólo podría desvirtuarse si se demuestra que el fallador incurrió en yerros de derecho o de estructura y garantía. Por tanto, cuando en el líbelo impugnatorio se desatienden los requisitos señalados en los artículos 181 y siguientes de la norma procesal penal, se omiten las exigencias relacionadas con una adecuada formulación del cargo, se dejan de señalar con claridad y precisión sus fundamentos o se incurre en contradicciones cuando de formular cargos excluyentes se trata, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión, por lo que será en estos términos que se decidirá la demanda presentada en favor de Jeisson Alexander Ariza Cárdenas. 5.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Jeisson Alexander Ariza Cárdenas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 1