Proceso nº 37994 Casación No. 37994 Everaldo de Jesús Flerez Tuirán PAGE Casación No. 37994 Everaldo de Jesús Flerez Tuirán Proceso nº 37994 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.439 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011). VISTOS: Sería del caso que la Corporación procediera a pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación que por la vía excepcional presentó el defensor del procesado Everaldo de Jesús Flerez Tuirán, de no ser porque se observa que se ha configurado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concreto luego de dictada la sentencia por el Tribunal Superior de Cartagena, por cuyo medio se confirmó —en parte— la de condena proferida contra el citado por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué (Bolívar).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron declarados por el a quo en los siguientes términos: “Aparece en los autos la denuncia formulada ante la Fiscalía Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Magangué contra el señor Everaldo Flerez Tuirán por la señora Miladis María Ardila López, quien manifestó que el antes mencionado era amigo de la familia Solano Ardila, que muchas veces el señor Flerez Tuirán los visitaba, compartían fiestas, y hasta llegaba a su casa cuando ella y su esposo no se encontraban sino sólo su hija G.S.A..

Que el día 17 de julio de 2005 la menor G. salió como a las 4:30 p.m. en compañía de una prima y unos vecinos hacia el estadero «Son Olímpico» [ubicado en el barrio] Yati y siendo aproximadamente las 6:00 de la tarde, la menor se fue con el señor Everaldo Flerez T., según lo dicho por el señor Gustavo Martínez, quien acudió a eso de las once de la noche a la casa de la menor e informó a su madre lo sucedido.

A la madre de la menor se le pasaron pensamientos malos y se dirigió a la casa del señor Everaldo para ver si se encontraba ahí, con la sorpresa que él no estaba. La compañera del mencionado señor y la madre de la menor iniciaron la búsqueda por todos los estaderos y sitios que estaban abiertos al público sin que los hallaran y a la 1:00 de la madrugada aproximadamente del 18 de julio, el mentado señor volvió a su casa en la moto en que andaba con la menor de parrillera, el cual al ser interrogado se fue sin responder nada.

Posteriormente, al preguntarle a la niña lo que había pasado, respondió que estaba en Yati en una casa de citas con Everaldo Flerez T., que había tenido relaciones sexuales con él y que eso no es de ahora sino desde hace como tres (3) meses. [La denunciante dijo] que el señor Everaldo Flerez T. en forma engañosa y sagaz ha venido abusando abiertamente de la menor, burlando y traicionando la confianza que habían depositado en él”. 2.

En relación con lo segundo, se tiene que tras admitirse la demanda de constitución de parte civil y definir la situación jurídica al inculpado Everaldo de Jesús Flerez Tuirán en la Fiscalía Veinticuatro Seccional de Magangué (Bolívar), el 16 de mayo de 2006 aceptó cargos como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años previsto en el artículo 208 del Código Penal. 3.

La sentencia anticipada se dictó el 12 de junio de 2006 en el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, donde fue condenado a la pena principal de 2 años y 21 días de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, al hallarlo autor responsable de la conducta punible que aceptó. Igualmente, se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se lo obligó a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.

Apelado el fallo por la apoderada de la parte civil, el Tribunal Superior de Cartagena lo confirmó en parte con decisión del 23 de marzo de 2011, por cuanto negó al procesado el subrogado penal y fijó el daño subjetivo en 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5. Contra la anterior providencia el abogado del incriminado presentó recurso de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

De acuerdo con lo señalado al inicio de esta decisión, correspondería a la Sala pronunciarse acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del inculpado Everaldo de Jesús Flerez Tuirán, de no ser porque advierte que se encuentra extinguida la facultad punitiva del Estado, pues ha transcurrido el término previsto por el legislador para que prescriba la acción penal derivada del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por el cual el citado fue condenado en primera y segunda instancia. 2.

En este sentido, se observa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de la instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, pero en ningún caso será inferior a 5 años. 3. A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que tampoco pueda ser menor a 5 años. 4.

Ahora, como quiera que en el sub judice la formulación de cargos lo fue por la conducta punible descrita en el artículo 208 del Estatuto Punitivo, esto es, acceso carnal abusivo con menor de catorce años y así se entendió en las sentencias de primer y segundo grado, sin que se hubiera deducido adicionalmente circunstancia de agravación alguna, la Sala se ocupará de evidenciar que en el caso concreto ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. 5.

Con ese propósito, resulta oportuno mencionar que la Corte tiene decantado el derrotero a seguir dependiendo el momento en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado en punto del recurso de extraordinario, pues al respecto ha sostenido: “ La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte, si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. 6.

De acuerdo con el contenido de la actuación, se advierte que la prescripción de la acción penal, respecto del delito por el cual se condenó en primera y segunda instancia al procesado, se consolidó el 12 de julio de 2011, conforme se procede a exponer en adelante. 7. Inicialmente conviene recordar, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, con el propósito de realizar los cómputos de prescripción de la acción penal, se debe tener en cuenta la calificación de la conducta punible consignada en la sentencia, pues sobre el punto ha expresado: “Ahora bien, tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aún no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción: « La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella.

Sin embargo, dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad.

(Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93, por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.

No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.

Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis, sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa».

En otros pronunciamientos posteriores sobre la misma temática se dijo: «La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.

Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal »”. 8.

A su vez, es oportuno señalar que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, “Desde el momento en que se solicite la sentencia anticipada hasta cuando se profiera la providencia que decida sobre la aceptación de cargos, se suspenden los términos procesales y de prescripción de la acción penal”. Entonces, bajo esta perspectiva se tiene que en el caso particular, el 17 de abril de 2006, el incriminado Everaldo de Jesús Flerez Tuirán elevó petición formal en orden a que se diera aplicación al instituto de la sentencia anticipada, ante lo cual, con resolución del 11 de mayo siguiente, se dispuso llevar a cabo la respectiva diligencia de formulación de cargos para el 16 de mayo de tal año, la cual efectivamente se agotó en esa fecha, tras lo que, el 12 de junio de 2006, se profirió la sentencia de rigor, por cuyo medio se aprobó la aceptación de responsabilidad del encartado.

En esa medida, se evidencia que en el sub judice los términos de prescripción se suspendieron del 17 de abril al 12 de junio de 2006, es decir, un mes y veintiséis días, según lo normado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. 9. Ahora, en el sub examine es claro que la conducta punible imputada al procesado en las sentencias de primera y segunda instancia corresponde a la consagrada en el artículo 208 del Código Penal, sin que se hubiera deducido ninguna circunstancia de agravación adicional.

A su vez, debe precisarse que el artículo 208, conforme estaba vigente para la fecha de los hechos aquí conocidos (17 de julio de 2005), disponía: “Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”. 10. Entonces, teniendo en cuenta que conforme lo establece el artículo 86 del Estatuto Punitivo, en la fase del juzgamiento el lapso de prescripción se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente por un tiempo igual a la mitad del máximo de la sanción fijada por el legislador para el delito imputado, sin que tampoco pueda ser menor a 5 años y como la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años tiene una pena máxima de 8 años, según el contenido vigente del artículo 208 ibídem para la época de los hechos (17 de julio de 2005), ha de entenderse que el término prescriptivo en este caso se cumplió el 12 de julio de 2011, vista la fecha de la diligencia de formulación de cargos (16 de mayo de 2006) y el tiempo que se suspendió la actuación (1 mes y 26 días), es decir, después de proferido el fallo de segundo grado, que como se recordará, se dictó el 23 de marzo de 2011.

Conviene precisar igualmente que el proceso arribó a la Corte el 5 de diciembre de 2011, de donde se sigue que el fenómeno jurídico de la prescripción operó cuando se estaba dando trámite al recurso de casación. Por tanto, en razón de haberse verificado la presencia del fenómeno jurídico anotado, se impone declarar la extinción de la acción penal derivada de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años por la cual se condenó al procesado Everaldo de Jesús Flerez Tuirán y, a su vez, disponer la cesación del procedimiento. 11.

Es oportuno señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de las órdenes de captura, de los antecedentes en razón del presente asunto, así como de las demás anotaciones que se hubieren efectuado en los registros policivos y de control de decisiones judiciales respecto del aquí incriminado. Cuestión Final: Como la Sala observa que entre la fecha en la cual se repartió el proceso en la Sala de Decisión Penal Tribunal Superior de Cartagena (27 de julio de 2006) y el día en que fue proferido el fallo de segundo grado (23 de marzo de 2011) transcurrieron cerca de cuatro años y ocho meses, se dispone compulsar copias ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con el propósito de que se investigue la eventual dilación injustificada del trámite y sus posibles responsables.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años prevista en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, atribuida a Everaldo de Jesús Flerez Tuirán. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado inculpado. 3. DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.

ORDENA R que por la Secretaría de la Sala se compulsen las copias con la finalidad y el destino indicados. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta decisión eventualmente puede ser publicada, se omite mencionar el nombre de la adolescente víctima.

Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), según el cual los medios de comunicación no deben “dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos”. � Folios 69 y 70 del cuaderno de la Fiscalía. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de febrero de 2002, radicación No. 11622. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de junio 2004, radicación No. 18368.

En igual sentido, providencias del 4 de mayo de 2006, 7 y 29 de julio y 9 de noviembre de 2009, radicaciones números 25422, 31585, 31980, 32643, respectivamente, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de marzo de 1996, radicación No. 8336. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 9 de abril de 1999, radicación No. 13165.

En igual sentido, decisión del 24 de septiembre de 2002, radicación No. 12951. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 28 de abril de 2004, radicación No. 22058. En igual sentido, providencias del 21 de enero y 27 de octubre de 2008, 20 de mayo de 2009 y 29 de septiembre de 2010, radicaciones números 22660, 30641, 31171 y 34613, respectivamente, entre otras. � Folio 51 vuelto del cuaderno de la Fiscalía. � Folio 67 ídem. � Folio 69 y 70 ibídem. � Folios 2 a 13 del cuaderno del Juzgado. � Esta norma fue modificada por los artículos 14 y 4º de las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008. � Folio 1 del cuaderno del Tribunal. � Folio 4 ibídem.

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