CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Rad.37994 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente 37994 Bogotá, siete (07) de julio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de VICTOR AMAURY AHUMADA, LILIA ANDRADE, NURYS GALLARDO, GUSTAVO VILLAMIZAR Y JUAN HERRERA CASSIANI contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por los recurrentes contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. I-.

ANTECEDENTES Los actores demandan a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla con la finalidad de que se ordene a ésta suspender los descuentos que por el 12% de la nómina por costos de salud realizaba a cada uno de los demandantes y condenarla a restituir en forma indexada las sumas por este concepto descontadas. Sostienen los demandantes en virtud a las convenciones colectivas de trabajo vigentes al momento de adquirir sus respectivos estatus de pensionados tenían como beneficio el derecho a que la empresa no hiciera descuento para medicina lo que fue incumplido pues para octubre de 1998 la EDT, de manera abrupta inició los correspondientes descuentos para salud, en un 12 %, sin que la empresa efectuara el reajuste pensional ordenado por la Ley 100 de 1993.

La demandada al oponerse a la totalidad de las pretensiones plantea las excepciones de falta de jurisdicción y competencia y prescripción- previas; inexistencia de derechos laborales por cobrar- mérito-; advierte que el descuento efectuado a los demandantes es legal por mandato de las normas de seguridad social que así lo establecen y que si bien no hizo aplicación de tales disposiciones, por un lapso de cuatro años en los que no les fue realizado el descuento ordenado, ello no constituye derecho alguno. La sentencia de primera instancia condena a la demandada a pagar a los demandantes las sumas de dinero que les fuera descontada a éstos, a título de cotizaciones para salud, a partir del 30 de agosto de 2001; declara probada la excepción de prescripción con relación a los valores descontados por el mismo concepto con anterioridad al 30 de agosto de 2001.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La divergencia de la empresa, con la decisión del a quo, la conduce a interponer recurso de apelación que el tribunal dirime al revocar la determinación impugnada y en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones que le fueran formuladas. Para concluir en la anunciada resolución el juez de la segunda instancia, una vez reproduce sentencia de esta Sala de noviembre de 2005, sin radicación, alusiva a la competencia de los conflictos que se susciten en materia de seguridad social; pasa a estudiar la disposición convencional referida a la suspensión de los descuentos a los jubilados destinada a medicina; que trascribe, para continuar afirmando que el pago de las cotizaciones obligatorias a los Sistemas Generales de Pensiones y Salud lo ha dispuesto la ley indicando al efecto la proporción de dicha contribución. Recuerda que a partir de la Ley 100 de 1993, a través de su artículo 157, todo colombiano está obligado a participar del servicio público esencial de salud, entre los cuales se cuentan los pensionados; que en arreglo al artículo 204 del mismo estatuto de seguridad social, que trascribe, la distribución de las cotizaciones no se aplica a quienes se encuentren jubilados; la norma que prevé este supuesto, afirma, es el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la que igualmente reproduce en conjunto con el artículo 42 de la Ley 692 de 1994, reglamentaria de la anterior.

Deriva de las normas citadas que éstas contemplan dos situaciones diferentes: a) Pensionados anteriores a 1994, o de quienes sin haberles efectuado el reconocimiento, tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos: En este caso, el pensionado tiene derecho a que la entidad pagadora de la pensión le reconozca un reajuste de la mesada equivalente a la nueva elevación en la cotización para salud, con el fin de que el monto de la mesada pensional no sufra disminución alguna.

Es decir que la diferencia que resulta entre el porcentaje que venía asumiendo el pensionado y el 12% que debe aportar para la cobertura del núcleo familiar, le corresponde asumirla a la entidad pagadora de la pensión. b) Personas que a 1º de enero de 1994 no tenían causada la pensión: en este caso, los nuevos pensionados les corresponde asumir íntegramente la cotización para salud, en el porcentaje previsto, esto es, el 12%.

En orden a lo anterior, examina entonces las circunstancias fácticas que acompañan a cada uno de los demandantes y establece: que Andrade Muñoz le fue reconocida pensión de jubilación proporcional, a partir del 6 de agosto de 1999 (f.50-52); Villamizar Molina le fue reconocida pensión de jubilación proporcional, a partir del 14 de diciembre de 1998(f.53-55);

Herrera Cassiani, pensión de jubilación especial a partir del 1 de junio de 2001 (f.56-60); Gallardo Cepeda, pensión de jubilación plena, a partir de 16 diciembre de 1992. En cuanto a Ahumada Bacca, no obra resolución ni documento que indique la fecha a partir de la cual fue pensionado por la EDT, no obstante que si hay prueba que indique que en realidad es pensionado como los comprobantes de pago que obran a folio 218 a 242.

Concluye que en relación a los tres primeros de los nombrados, como se les reconoció pensión en los años 1998, 1999 y 2001, conforme a las reglas trascritas son ellos quienes deben asumir la totalidad de las cotizaciones al sistema para salud; en cuanto a Gallardo Cepeda, si bien le fue reconocida pensión con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en tal sentido tiene derecho a que la demandada reajuste su pensión, considera el ad quem no poder efectuar tal disposición puesto que las súplicas de la demanda, son la suspensión de los descuentos del 12%, - el cual como se explicó es legal-la devolución de estos, y la asunción de la totalidad del aporte para salud por parte de la demandada EDT y no la reliquidación de la pensión de conformidad con la norma expuesta dando lugar por tanto a que se absuelva a la demandada.

Para finalizar subraya que aunque la demandada haya asumido dicha obligación desde antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según su decir porque los jubilados y sus organizaciones no aceptaban que la cotización era a su cargo, ello no es óbice para que se pretenda que la siga asumiendo en su totalidad, cuando este descuento les corresponde asumir por ley.

III-. EL RECURSO DE CASACIÓN Los demandantes que discreparan de las disposiciones de la segunda instancia interponen contra ellas recurso extraordinario de casación con la finalidad de que esta Sala case totalmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la sentencia de primera instancia y absolvió de las pretensiones de la demanda, para en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia confirme la sentencia proferida por el Juzgado.

En este propósito enuncia su acusación en tres cargos, que reciben la oposición de la demandada, de los cuales se estudiará en primer término el tercero de vía indirecta y finalidad diferente a los dos primeros: Tercer Cargo: Atribuye a la sentencia la violación indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 157 literal A #1, 202, 203 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 25 y 26 del Decreto 806 de 1998.

Estima que la violación que enuncia se produce como resultado de incurrir el tribunal en el que denomina error evidente de hecho: · No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada se obligó convencionalmente a asumir los descuentos para salud correspondientes a sus pensionados. Señala que la apreciación equivocada de las convenciones colectivas de trabajo aportadas al proceso origina el yerro del juez plural.

Reprocha al tribunal no haberse detenido en la norma convencional pese a su trascripción, ni analizado los efectos jurídicos de ella. Enfatiza al señalar que en las distintas convenciones colectivas de trabajo, cuyo texto fuera aportado al proceso, presentan dentro de su clausulado una norma que tiene como efecto que dichos aportes – los de salud- sean asumidos por la entidad que fungió como empleadora y no por sus pensionados.

Copia la norma convencional controvertida: Descuento a jubilados: La empresa suspenderá al personal de jubilados los descuentos para medicina; para afirmar que según el precepto trascrito las partes acordaron que los jubilados no asumirían el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud. Y al respecto argumenta que: La disposición analizada no determina que los aportes en salud no deban efectuarse al sistema de seguridad social en salud; es evidente que tal no es su sentido.

La apreciación cabal de la referida norma convencional determina que los jubilados no asumen patrimonialmente los aportes al sistema de salud, pero sin que de allí se derive que no exista la obligación de efectuar los mismos. La norma convencional aludida, insiste el censor, significa, sin que lo hubiese advertido el tribunal, que como se trata de una concesión efectuada por el empleador, es a éste a quien le corresponde asumir o pagar los aportes al sistema de seguridad social.

LA RÉPLICA La replicante observa problemas de orden técnico en la construcción del cargo al no cumplir con los requisitos de claridad y precisión demandados por la ley en la vía indirecta. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto a los desatinos técnicos enunciados, mas no demostrados por la opositora, debe señalarse que el cargo no los presenta y nada ofusca su entendimiento ni se manifiesta impreciso por lo que procede su examen.

De otra parte se impone indicar que no se equivoca de manera manifiesta el tribunal en no desprender del texto del acuerdo colectivo, fundamento de la reclamación, la obligación de la demandada de asumir los descuentos para salud que establecen las normas de seguridad social a los demandantes en su condición de pensionados. No se deriva forzosamente del canon convencional cuando dispone: La empresa suspenderá al personal de jubilados los descuentos para medicina; que este alude a las deducciones que, en cumplimiento de los señalados preceptos, la demandada se encuentra en la obligación de realizar.

De igual manera del tenor de la regla convencional referida no se sigue, necesariamente, como afirma el recurrente, que los jubilados no asumirían el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud, menos aún si, como se tiene establecido en el proceso y se encuentra fuera de discusión, esta norma surge con anterioridad a entrar en vigor la ley 100 de 1993.

No prospera el cargo. En razón a que los cargos primero y segundo se dirigen a demostrar la validez del pacto que en convención colectiva consagre el derecho a los pensionados a no asumir directamente los aportes al sistema de seguridad social en salud, supuesto que, como se deriva de la improsperidad del tercer cargo, no corresponde a lo previsto en la norma convencional controvertida relevan a la Sala de su examen.

No se casará la sentencia. Costas en el recurso a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de mayo de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso promovido por VICTOR AMAURY AHUMADA, LILIA ANDRADE, NURYS GALLARDO, GUSTAVO VILLAMIZAR Y JUAN HERRERA CASSIANI contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. en liquidación. Costas en el recurso a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO