República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 37983 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrados Ponentes Radicación No.37983 Acta No.29 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso que DALMIRO RAFAEL PACHECHO SALAS le promovió a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. I.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle las diferencias de las cesantías, la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el salario promedio incluido el transporte intermunicipal que reemplaza al legal de conformidad con el artículo 49 de la convención colectiva, el subsidio de alimentación y demás; la indexación, los intereses legales y la sanción moratoria.

Fundó sus pretensiones en que la sociedad demandada es sustituta patronal de la Electrificadora del Atlántico S. A., empresa a la que prestó sus servicios desde el 3 de julio de 1979 hasta el 30 de noviembre de 2002, fecha en que la primera dio por terminada su relación de trabajo con el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional; que fue afiliado a la organización sindical; que el 2 de diciembre de 2005 agotó la vía gubernativa en lo referente a la reliquidación de la pensión de jubilación por no haberse tomado el salario promedio y el desconocimiento de factores salariales como el subsidio de alimento y el transporte intermunicipal, que reemplaza al transporte legal de acuerdo con lo previsto en la convención colectiva de trabajo y en normas legales; que la empresa también desconoció los factores salariales en especie los cuales le fueron entregados a través de órdenes de comida desde el año 1996 hasta la fecha de retiro y que los referidos factores no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de sus prestaciones sociales.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones; negó los hechos, aunque aceptó que el actor laboró con la Electrificadora del Atlántico en la fecha indicada en la demanda y en virtud del convenio de sustitución patronal pasó a la accionada a partir del 16 de agosto de 1998 hasta cuando solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación convencional.

En cuanto al transporte intermunicipal adujo que no tiene carácter salarial, por cuanto el demandante no tiene derecho al auxilio de transporte legal debido al monto de su salario, que igualmente sucede con el subsidio de alimentación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago y compensación. Denunció el pleito y llamó en garantía a la Electrificadora del Atlántico S. A. pero como la entidad está liquidada dirigió la denuncia contra la Nación, peticiones a las que el a quo no accedió. III.

SENTENCIA DE PRIMERA NSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en fallo proferido el 8 de octubre de 2007, condenó a la demandada a pagar las diferencias de cesantías e intereses de cesantías, lo mismo que de la pensión de jubilación y ordenó el pago de sanción moratoria a partir del 1 ° de marzo de 2003, en cuantía de $76.049,90 diarios.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y terminó con la sentencia atacada en casación en la que se confirmó la sentencia del juzgado. Para ello, y en lo que al recurso interesa, el Tribunal Superior de Barranquilla empezó por determinar que los puntos materia del recurso son los concernientes a los reajustes de las cesantías, los intereses y la pensión de jubilación, por inclusión del auxilio de transporte establecido en el artículo 49 de la convención colectiva de trabajo, y que la inconformidad de la demandada se circunscribe a que dicho auxilio solamente se reconocía a trabajadores que devengaran menos de dos salarios mínimos, y que el auxilio no es factor salarial según la convención colectiva.

Seguidamente dio por demostrado que el actor fue miembro de la organización sindical (folio 75), y trascribió el artículo 49 de la convención colectiva, de cuyo tenor literal infirió que para hacerse acreedor al mencionado auxilio de transporte intermunicipal, el trabajador debe residir fuera del perímetro urbano de la ciudad. Manifestó que a folio 100 obra constancia expedida por el Jefe de la Unidad de Nómina y Salarios de Electricaribe en la que relaciona los factores salariales que son tenidos en cuenta para liquidar prestaciones sociales, liquidaciones finales y pensiones, antes y después de la sustitución patronal, subrayando que allí se relaciona el subsidio de transporte, toda vez que el mismo es considerado como factor salarial.

Destacó que en las pruebas visibles a folios 277 a 295 se observa que “al actor además de cancelársele un “subsidio de transporte factor s.”, también le f.ue reconocido mensualmente en el último año de servicios un valor por concepto de “transporte intermunicipal”, por lo que el mismo se le debió incluir para la liquidación de cesantías e intereses de cesantías como para su pensión de jubilación, por lo que fuerza concluir que le asistió razón al A-quo al incluir dicho concepto como factor salarial…” Para redondear trascribe apartes de la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2008, radicado 29592, en la que se estudió el mismo punto que ahora se ventila.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, que solicita a la Corte que case la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas proferidas en primer grado, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado y, en su lugar, absuelva de las pretensiones. En subsidio, reclama la casación parcial en cuanto a la condena por salarios moratorios, para que en instancia revoque la misma y en su lugar absuelva a la demandada de tal pretensión. Para ello formula un cargo que con vista en la réplica, se decidirá a continuación. VI.

ÚNICO CARGO Acusa el fallo de infringir indirectamente por aplicación indebida los artículos 65, 127, 128 (modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990); 249, 260, 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 52 de 1975; 2 de la Ley 15 de 1959; 7 de la Ley 1 de 1963; 1 del Decreto 797 de 1949. Le atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el subsidio de transporte legal es lo mismo que el transporte intermunicipal previsto en la convención colectiva de trabajo.

“2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que en la convención colectiva de trabajo se estableció que el transporte intermunicipal contemplado en ella, tiene carácter salarial. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación extralegal que le fue reconocida al demandante, solo se comenzó a pagar luego de la terminación del contrato de trabajo que ligó a las partes.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandada apeló la totalidad del fallo dictado en primera instancia. “5.- No tener por demostrado, estándolo, que la demandada expresó razones atendibles en relación con la no inclusión del auxilio o valor del transporte intermunicipal como factor de salario. “6.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe en relación con las condenas que se le impusieron en las instancias”.

Tales yerros se derivaron de la apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo (compilación de los convenios colectivos vigentes 1998 – 1999, folios 3 a 74), de la constancia de Electricaribe sobre los factores salariales tenidos en cuenta al interior de la empresa, del escrito de apelación de la demandada como pieza procesal y de la relación de pagos y folios del libro auxiliar de nómina; y de la falta de estimación de las relaciones de pago hechas al actor en los años 2001 y 2002 (folios 76 a 88), relación de pagos y folios del libro auxiliar de nómina (fls. 256 a 276 y 295 a 307); de la comunicación del 26 de noviembre de 2002 (fl. 98) y la liquidación del contrato de trabajo (f. 99).

En su demostración asevera que la lectura que hizo el Tribunal de la convención colectiva de trabajo fue desafortunada, porque se limitó a trascribir la cláusula correspondiente, a precisar que el beneficio del transporte intermunicipal imponía que el trabajador residiera fuera del perímetro urbano de la ciudad, a reproducir la relación de conceptos que aparece en el folio 100, para finalmente concluir que para efectos de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación se debe tener en cuenta lo devengado por concepto de subsidio de transporte toda vez que el mismo es considerado como factor salarial.

O sea, prosigue, que el juzgador incluyó en el debate un rubro que no estaba en discusión, porque las partes en ningún momento han discrepado sobre si el auxilio o subsidio de transporte se incorpora al salario para efectos de prestaciones sociales, lo cual hacía impertinente su expresión sobre el particular, ya que sólo se llegaría hasta ese punto si no fuera porque a continuación resuelve trasladarle al valor del transporte intermunicipal la misma consideración que hizo en relación con el subsidio de transporte como si se tratara de lo mismo, cuando es evidente, pero en ello no recabó el tribunal, que son rubros y conceptos diferentes e independientes, porque el subsidio o auxilio de transporte es de creación legal y aunque por su naturaleza y objeto no es salario, pues no retribuye directamente el servicio, sino que brinda un apoyo para enjugar los costos de desplazamiento del trabajador y el sitio de labores, el artículo 7º de la Ley 1ª de 1963 en una clara expresión tutelar pero de limitado contenido jurídico, dispuso, no que dicho auxilio fuera salario, pues de ser así lo sería para todos los efectos, sino que se consideraría (suposición) incorporado al salario, para todos los efectos de liquidaciones de prestaciones sociales, lo que representa un tratamiento especial que como excepcional imponía una consagración explícita.

Explica que posteriormente el juzgador señala, acertadamente aunque fundado solamente en una parte de las documentales que relacionan los pagos al actor, motivo por el cual una parte de estos documentos se denuncia como apreciados equivocadamente y otros como no estimados, que en forma adicional al subsidio de transporte, al actor también se le pagó en el último año de servicios una suma por concepto de transporte intermunicipal y de allí coligió que este debió incluirse en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, siendo inexplicable que si el propio Tribunal observó que los dos pagos tienen un tratamiento independiente, deje de reparar que no son lo mismo y que al no serlo tienen un tratamiento diferente.

Subraya que el denominado transporte intermunicipal es una regulación contractual y por tanto su regulación depende de lo que las partes acuerden, lo que lleva a sujetarse al tenor literal del pacto, en el que brilla por su ausencia el convenio de las partes sobre su naturaleza salarial, que el Tribunal encontró probado, sin que se sepa de dónde.

Anota que no resulta lógico pensar que han debido convenir que no fuera salario, porque en la misma cláusula se señala expresamente que se trata de reconocer “el transporte en bus” (es decir, no la retribución del servicio), “de acuerdo con la tarifa del I.N.T.R.A a aquellos trabajadores que viven fuera del perímetro de la ciudad”, expresión con la que no queda duda sobre el objeto del pago que no es servir de contraprestación directa del servicio (art. 14 de la Ley 50 de 1990) sino de facilitar un medio para llegar al trabajo para quienes viven fuera de la sede de la empresa.

Explica que al parecer el Tribunal se apoya en la habitualidad del pago para concluir en la naturaleza salarial del transporte intermunicipal, pero en ello hay un problema de apreciación de la norma convencional, porque lo que allí se consagra no es un beneficio originado en la mera liberalidad del empleador, que es lo que exige el artículo 15 de la ley 50 de 1990 para que, conjuntamente con la habitualidad, un pago llegue a ser salario aunque en su origen no tuviera tal naturaleza; precisa que aquí el pago nace de un acuerdo, es de origen contractual y no nacido en la mera liberalidad.

Reitera que de acuerdo con la disposición legal citada para que un pago no sea salario se necesita la concurrencia de la mera liberalidad y de la ocasionalidad; por consiguiente, si el origen de la norma es bilateral, su naturaleza depende del convenio de las partes y no de la regulación de la ley, sin que desde luego se vulnere su mandato expreso.

De modo que si lo que prima es la voluntad de las partes, se tiene que los pagos que convienen a la luz de la ley no son salario, como sucede en este caso en que el elemento de causación no es la prestación del servicio sino la necesidad del transporte, sencillamente no se le tendrá por tal, a menos que las partes convengan lo contrario. Concluye diciendo, que “Se tiene entonces que partiendo de la cláusula en cuestión, el transporte intermunicipal no es salario, sencillamente porque su causa no es el servicio prestado y porque las partes no le dieron la condición de salario”.

Agrega que para abundar en razones es necesario ir al artículo 72 del compendio de convenciones colectivas (f. 27), en el que se observa que solo son factores de salario los mismos “que hasta la fecha ha venido aplicando” la empresa frente a los trabajadores, aspecto en el que juega un aspecto fundamental el documento de folio 100, que fue apreciado por el Tribunal en un sentido totalmente adverso al que permite su lectura, porque en el mismo se hace una relación de los conceptos que se tienen en cuenta como factor de salario y allí no aparece por ningún lado el transporte intermunicipal, y el Tribunal destacó en negrilla el subsidio de transporte como si fuera los mismo que el transporte intermunicipal, siendo que se trata de conceptos distintos e independientes.

Destaca que en la constancia se consigna que estos factores no han tenido modificación alguna y siempre han sido los mismos, o sea que el artículo 72 se refiere a los que aparecen en dicha constancia. Señala que no discute, pues así lo acepta la sentencia, que al actor se le pagó por la demandada ambos rubros, lo cual reafirma que se trata de dos conceptos diferentes, aclaración que hace porque si bien en la cláusula 49 que consagra el transporte intermunicipal se afirma que este sustituye el auxilio legal de transporte, no significa que sean lo mismo y solo se podría tener por salario con una interpretación muy amplia, cuando en realidad sí sustituya al subsidio de transporte, situación que aquí no se presentó. Subraya que el Tribunal le dio a la liquidación de la pensión el mismo tratamiento que tuvo con la cesantía con su incidencia en los intereses sobre ella, “pero no reparó que en la incorporación del auxilio de transporte al salario (nunca del transporte intermunicipal) opera en relación con las prestaciones sociales cuya exigencia opera en vigencia del contrato de trabajo, pues se trata de un rubro que solo puede originarse en la medida en que exista dicha relación laboral pues solo en virtud de ella se genera la necesidad de desplazarse al sitio de trabajo.

Es decir se trata de un rubro que no opera para los pensionados dado que ellos no tienen que asistir al trabajo…” En cuanto al alcance subsidiario de la impugnación manifiesta que el Tribunal no apreció que en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, se pidió la revocación de la sentencia del juzgado y en su lugar se absolviera a la demandada de todos los cargos formulados, expresión que incluye obviamente la sanción moratoria, la cual no requería de unas explicaciones independientes, porque con la prosperidad de los otros motivos de inconformidad, se extinguía la posibilidad de su existencia. Esta mala apreciación del escrito de apelación, llevó a que el Tribunal no analizara la conducta de la demandada en relación con la sanción moratoria, en tanto desde la contestación de la demanda dio razones atendibles, válidas y suficientes para sustentar su convencimiento de no ser un factor salarial, comenzando por la ausencia de calificación como salario en la convención colectiva y siguiendo con la liquidación de prestaciones sociales, elementos que han debido conducir a concluir que su conducta estuvo revestida de buena fe.

VII. LA RÉPLICA Empieza por advertir que el cargo incurre en un error garrafal al denunciar simultáneamente la violación de los artículos 65 del C. S. T. y 1 º del Decreto 797 de 1949 por cuanto cada una de esas normas está dirigida a un sector de trabajadores diferente y por ende son mutuamente excluyentes. Señala, en segundo lugar, que el recurrente no desvirtúa uno de los soportes fundamentales del fallo, cual es la habitualidad del pago del transporte intermunicipal, circunstancia que permitió al juzgador deducir su naturaleza salarial, apoyándose para ello en la sentencia de 7 de mayo de 2008, radicado 29.592.

Anota que si bien es cierto en un aparte de la demanda el recurrente plantea que parecería que el Tribunal se apoya en la habitualidad, destaca que no es que parezca sino que efectiva y realmente ese fue una de los fundamentos de la decisión. Seguidamente trascribe el artículo 49 de la compilación de los convenios colectivos y afirma que el derecho extralegal allí consagrado en ningún momento se le quitó su carácter salarial, ni se dijo explícitamente que se excluiría para liquidar las prestaciones sociales y la pensión. En concordancia con lo anterior, estima que el Tribunal no incurrió en los tres primeros errores de hecho.

Recuerda que esta Sala ya se pronunció sobre el punto objeto de debate y para el efecto reproduce extensos pasajes de la providencia citada líneas arriba. En cuanto a los tres errores finales, dice que tampoco pudo cometerlos el Tribunal, porque en virtud del principio de consonancia entendió que no era dable pronunciarse sobre la sanción moratoria decretada por el a quo, por cuanto ese punto no fue materia de apelación y si no hizo ningún análisis del mismo no podía incurrir en los yerros fácticos denunciados, como lo concluyó ésta en la ya mentada providencia, para lo cual trascribe segmentos de la misma.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para confirmar las condenas por reajuste de cesantía y sus intereses y la pensión de jubilación, derivadas de la inclusión en el promedio salarial respectivo de los pagos por concepto del rubro convencional denominado “transporte intermunicipal”, realizados por la empresa al trabajador, el Tribunal se fundó en lo esencial en que según la certificación de folio 100 expedida por el Jefe de la Unidad de Nómina y Salarios de Electricaribe el “subsidio de transporte”, además de otros rubros que se enuncian, siempre ha sido tenido en cuenta para liquidar prestaciones sociales y pensiones antes y después de la sustitución patronal que se dio entre Electrificadora del Atlántico y Electrificadora del Caribe S. A., y tales rubros no han tenido modificación alguna y siempre han sido los mismos.

En efecto, después de listar cada uno de los factores que aparecen en la certificación, el ad quem razonó en los siguientes términos: “De la anterior documental se infiere que, para efectos de liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación se debe tener en cuenta lo devengado por concepto de subsidio de transporte toda vez que el mismo es considerado como factor salarial.

“Como de las pruebas documentales aportadas al proceso (fls. 277 a 295), se observa que al actor además de cancelársele un “subsidio de transporte factor s.”, también le fue reconocido mensualmente en el último año de servicios un valor por concepto de transporte intermunicipal”, por lo que el mismo se le debió incluir para la liquidación de cesantías e intereses de cesantías como para su pensión de jubilación…” Se ha hecho la anterior trascripción para ilustrar de mejor manera acerca del alcance que le dio el juzgador al documento de folio 100, que no fue otro que asumir que cuando dicha probanza se refiere a “subsidio de transporte”, está aludiendo tanto al auxilio legal como al denominado transporte intermunicipal, que no es otra cosa, agrega la Sala, que un beneficio extralegal otorgado por la empresa a los trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del Departamento y presten servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla.

Desde esta perspectiva, no es de recibo la alegación del recurrente en cuanto endilga al ad quem haber confundido los dos conceptos, pues es evidente que sí se refirió a ambos y expresamente manifestó que de los comprobantes de pago se colegía que el actor fue beneficiario de cada uno de ellos, es porque partió de la premisa de que eran dos rubros o prerrogativas independientes y diferentes.

Ahora bien, la cuestión que corresponde dilucidar a continuación es establecer si el juzgador incurrió en un yerro ostensible y mayúsculo al apreciar dicha probanza, como plantea el recurrente. Para esta Sala de la Corte es claro que ese dislate no se configuró, porque una de las exigencias para que el error sea motivo de casación es que sea manifiesto y protuberante y solamente ostenta las mencionadas características aquel en que el juzgador pone a decir a la prueba algo abiertamente contrario o contrapuesto a su contenido objetivo y unívoco, situación que aquí no se da, porque el alcance que se asignó al documento resulta razonable, ya que cuando este habla de “subsidio de transporte” en modo alguno debe asumirse que inequívocamente se refiere al auxilio legal de transporte, como plantea el cargo, no sólo porque no se agrega la calificación de “legal”, que sería indispensable para concluir que se refiere específicamente a este, sino porque la denominación normativa de esta prerrogativa, desde su establecimiento en el ordenamiento jurídico nacional, no es subsidio sino auxilio de transporte, como sin ninguna duda se extrae de la Ley 15 de 1959 y del artículo 1 del Decreto 1258 de 1959, entre otros; de modo que resultaría excesivo exigir que cuando se lee “subsidio de transporte” deba entenderse forzosamente “auxilio legal de transporte”.

En ese mismo orden de ideas, entonces, no resulta descabellado el entendimiento que dio al Tribunal a la expresión objeto de análisis, al asumir que en ella estaban incluidos los pagos hechos por concepto de transporte del trabajador, fueran legales o extralegales. Es cierto que en la certificación de folio 100 no se emplea específicamente la expresión “transporte intermunicipal”, que es como se denomina este reconocimiento extralegal en el título del artículo 49 de la convención colectiva, pero esta circunstancia no es suficiente para afirmar que el Tribunal incurrió en un yerro protuberante, porque al leer la descripción de los supuestos del derecho dice el texto convencional lo siguiente: “A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus de acuerdo con la tarifa del I. N. T. R. A. a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad…” Más adelante precisa “El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte”; y posteriormente aludiendo al mismo derecho expresa “En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores…” (subrayas no son del original).

O sea, que las partes se refirieron a esa prerrogativa indistintamente como “transporte intermunicipal” o auxilio de transporte, de modo que el hecho de que el primer enunciado no aparezca en el documento de folio 100, en ningún caso significa que debe llevar al convencimiento inexorable de que quedó excluido, porque bien podía entenderse que quedó cobijado en la expresión “subsidio”, equiparable a auxilio, como mayor razón si se tiene en cuenta que una de las acepciones de tal palabra es la cantidad de dinero que recibe una persona o entidad, de manera excepcional, como ayuda para satisfacer una necesidad determinada.

De otro lado, ha dicho reiteradamente esta Sala que el juzgador de instancia no incurre en error manifiesto cuando da a las pruebas uno de sus posibles sentidos, porque en tal caso su actividad se funda en la potestad que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de formar libremente su convencimiento inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes; ejercicio que es inatacable en casación, como lo ha dicho la jurisprudencia reiteradamente, pues la Corte debe respetar tal entendimiento aun en el evento de que no lo comparta.

En sentencia de marzo 23 de 1994, radicado 6437, dijo la extinta Sección Segunda de esta Corporación: “La Corte, en tanto actúa como tribunal de Casación, no tiene funciones instructoras ni tampoco de valoración libre de las pruebas del proceso. Su labor en esta materia se limita a constatar si la acusación del recurrente de haberse incurrido en la sentencia en un error de hecho o en un error de derecho aparece o no fundada en las pruebas que singulariza como originantes del desacierto…” Por lo tanto, del análisis de la certificación de folio 100 no se desprende el error de apreciación señalado en el cargo.

Igualmente enrostra el recurrente al Tribunal haber apreciado erradamente la convención colectiva de trabajo al deducir que en ella se señala el transporte intermunicipal como factor salarial, pero revisado el fallo acusado no aparece por lado alguno dicha aseveración; por el contrario, el convencimiento del Tribunal se derivó del hecho de que la propia demandada aceptó en el documento de folio 100 el reconocimiento del “subsidio de transporte” como elemento salarial para liquidar prestaciones sociales y pensión de jubilación, y entendió además que en dicha expresión se entendía incluido el rubro extralegal denominado “transporte intermunicipal” o auxilio de transporte; razonamiento que permanece indemne en tanto el recurrente no logró desquiciarlo y que deja sin piso la indebida estimación de la convención, antes señalada.

En cuanto a los errores quinto y sexto que apuntan a la buena fe con que actuó la empleadora y que la exoneraría del pago de la indemnización moratoria, es preciso advertir que conforme lo reseña la decisión recurrida extraordinariamente, el Tribunal expresamente señaló que su competencia funcional estaba limitada solamente a determinar si el subsidio de transporte constituía factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación convencional.

Y al revisar el escrito de apelación contra la sentencia de primer grado, se observa a simple vista que la sociedad apelante no cuestionó la condena dispuesta por el a quo por la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, al no encontrar de buena fe el argumento de la empleadora de negar el carácter salarial al auxilio de trasporte, por lo que de acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala no se desprende que el Tribunal hubiera apreciado con error dicha pieza procesal y en consecuencia trasgredido el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De suerte, que el cargo se desestima. Costas en casación a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica, En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones de pesos ($6´000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2008 por el Tribunal Superior de Barranquilla, proferida en el proceso que DALMIRO FAFAEL PACHECO SALAS promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 37.983 Ref: Electrificadora del Caribe S.A –E.S.P.- Vs Dalmiro Rafael Pacheco Salas.

Como lo anuncié en la Sala respectiva, debo aclarar mi voto a los razonamientos esgrimidos por la Corte para adoptar la decisión de no casar el fallo del Tribunal, en el sentido de que, como en múltiples oportunidades lo he sostenido, consideró que la indemnización moratoria en el derecho laboral colombiano es una pretensión derivada y consecuencial a la del pago de los conceptos insolutos que a favor del trabajador emergen a la terminación del vínculo que lo ató a su empleador, esto es, a mi manera de ver, dicha pretensión no puede tenerse como autónoma a las de condena que en su libelo inicial puede perseguir el actor, por ende, no puede exigirse ni al ex trabajador ni al ex empleador que de manera literal exijan un pronunciamiento de la segunda instancia sobre ella para que así ocurra, por ser entendido que si la decisión de primer grado no encuentra acreditados los créditos perseguidos por el actor o alguno de ellos y éste apela, no es porque únicamente esté interesado en dicho pago, sino también, obviamente, en la condena por indemnización moratoria que de las expresamente atacadas se deriva y, por el contrario, si la sentencia del juzgado impone la condena al demandado al pago de aquellos o de alguno y también la de la indemnización moratoria, no puede entenderse que éste al apelar la primera se conformó con la del pago de la indemnización moratoria porque literalmente no la incluyó en el recurso de alzada.

Lo estrambótico de la afirmación contraria creo que realmente me excusa de agregar otros argumentos que también dan razón a este planteamiento. No obstante, por la brevedad debida a la providencia de la cual en ese exclusivo punto aclaro mi voto, y para abundar en fundamentación sobre mi criterio, me remito a los razonamientos que en lo atinente a la consonancia de la sentencia de segundo grado con las materias objeto de la alzada, en similar sentido al aquí expuesto, tuve oportunidad de consignar ampliamente en el salvamento de voto al fallo de casación de 14 de febrero de 2011 (Radicado 37.876).

Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 37983 Acta N° 29 Demandante: Dalmiro Rafael Pacheco Salas Demandado: Electrificadora del Caribe S.A. Bogotá., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Magistrados Ponentes: Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas y Francisco Javier Ricaurte Gómez.

Si bien comparto la decisión, en lo que tiene que ver con lo resuelto en el tema de los reajustes de cesantía y sus intereses y la pensión de jubilación, derivados de la inclusión en el promedio salarial del beneficio convencional denominado “transporte intermunicipal”, debo aclarar mi voto frente a lo sostenido por la mayoría, en el sentido de que no era dable abordar el estudio de la condena por indemnización moratoria en sede de casación, por cuanto este aspecto no se cuestionó en el recurso de apelación. En efecto, el demandante en la demanda inicial pretende la sanción moratoria por el no pago de las diferencias por el reajuste de prestaciones sociales y la pensión de jubilación. En el recurso de alzada presentado por la sociedad convocada al proceso, se peticionó la revocatoria de la decisión condenatoria de primera instancia, por considerar que no procedían las condenas impartidas, haciendo énfasis en la apreciación del texto convencional y a los factores salariales que se debían tomar para la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión, solicitando la absolución de “todos los cargos” formulados en su contra.

Considero que en este asunto en particular, por haberse opuesto la demandada recurrente a los reajustes impetrados, tanto en la contestación al escrito inaugural de la litis como en la apelación, al Tribunal le correspondía estudiar no sólo el derecho a tal reliquidación, sino a aquellos aspectos derivados o consecuenciales del mismo, para el caso lo concerniente a la conducta de la demandada para haberse sustraído al pago de esas obligaciones, y por ende es una aspecto que era posible plantearse en el recurso de casación. Debo enfatizar que, en mi sentir, cuando una materia es consecuencial o accesoria a otra, pudiéndose encuadrar dentro de una misma pretensión o thema decidum de la impugnación, necesariamente se presenta una relación indivisible constitutiva de un todo jurídico, que le confiere al superior competencia para resolver todos aquellos aspectos ligados entre sí. Bajo esta perspectiva, deben operar los límites del estudio del recurso de apelación, en los términos de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuando el impugnante no cumple con sustentar y motivar las materias de la impugnación, y el Juez Colegiado se pronuncia sobre aspectos que no son objeto de la alzada.

Pero, frente a ambas situaciones, es indispensable tener en consideración la obligación y facultad del sentenciador para resolver lo implícito, consecuencial o accesorio que pende de una petición principal, por no ser factible a mi modo de ver, apartar, fragmentar o desarticular los puntos que para estos efectos conforman una unidad. Lo anterior toma más fuerza y relevancia cuando se trata de derechos fundamentales o constitucionales, situaciones en las cuales el fallador de alzada no puede quedar limitado o atado rigurosamente a lo expresado por los litigantes, pues de ser así no se cumpliría con una efectiva tutela jurídica de quien reclama justicia. Por ello, es dable afirmar, que la regla de la consonancia introducida al procedimiento laboral por el actual artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y menos se puede restringir.

De tal modo que, como en esta oportunidad acontece, al haberse impugnado las condenas principales que giran en torno a los reajustes demandados, lo consecuencial debió estudiarse, por tener íntima conexión, lo cual permitía su pronunciamiento, aún en la esfera casacional, máxime que es sabido que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal.

De esta manera dejo aclarado mi voto. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 28