CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.37979 Acta No.013 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado contra la recurrente por ISMAEL ENRIQUE DE LA HOZ VILLAREAL.
I.
ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se ordenara, entre otras cosas, el reconocimiento de la pensión plena y completa de jubilación y no compartida con el ISS, así como la devolución de las diferencias dinerarias desde que se aplicó "el compartimiento con la pensión de vejez del ISS"; los intereses a la tasa máxima legal y la indexación..90a- Zf„,,L Expediente 37979 En sustento de esas pretensiones el demandante relata que laboró al servicio de la demandada desde el 1 de abril de 1952 hasta el 30 de junio de 1982, cuando le fue reconocida pensión de jubilación de acuerdo con lo previsto en la convención colectiva de trabajo; que fue afiliado al ISS desde el mes de febrero de 1969; que a partir del mes de abril de 1994, fecha en que cumplió 60 años de edad, la empresa dejó de pagar la pensión completa y pasó a reconocer sólo una pequeña diferencia, por entender que desde este momento la pensión a su cargo era compartida, y que tiene derecho a que se le cancele de forma vitalicia, plena y completa la pensión reconocida por la empresa, sin entrar a compartirla con la otorgada por el ISS.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA Avianca S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos admitió la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales y el reconocimiento de una pensión extralegal. Aclaró que de acuerdo con la cláusula 70 de la convención colectiva, luego de que otorgó la pensión al trabajador siguió cotizando al ISS con el fin de que eéte reconociera la pensión de vejez, ya que la prestación que concedió era de carácter temporal y estaba sometida a "condición resolutoria".
Propuso las excepciones de subrogación por el ISS, inconstitucionalidad de la doble pensión y prescripción. 2 Expediente 37979 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla en sentencia proferida el 16 de noviembre de 2007, absolvió de las pretensiones de la demanda, imponiendo costas a la parte actora.
SENTENCIA DE TRIBUNAL Al resolver el grado de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del juzgado y en su lugar condenó a la accionada al pago total de la pensión que reconoció al actor, por ser compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS, y ordenó la cancelación de las sumas descontadas, desde el 21 de noviembre de 2002.
Para esa decisión, empezó por destacar el carácter extralegal de la pensión concedida por la empresa, como quiera que su reconocimiento se produjo cuando el trabajador contaba 48 años de edad, y además al comunicarle la noticia del otorgamiento, la empleadora invocó la cláusula 70 de la convención colectiva. A continuación expresó que según reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia la compartibilidad de las pensiones extralegales otorgadas antes de 17 de octubre de 3 Expediente 37979 39 1985 es viable en aquellos casos en que la fuente del beneficio así lo disponga o las partes lo acuerden, pues si ello no sucede la pensión es compatible con la de vejez que reconozca el ISS.
Seguidamente manifestó que no era posible determinar en el presente caso si las partes habían pactado en la convención colectiva la compartibilidad de la pensión extralegal, por cuanto la copia de la convención allegada carece de la nota de depósito y por ende no puede ser tenida como prueba. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada y con el mismo pretende que se case la sentencia recurrida, para que luego se confirme el de primera instancia y la empresa sea absuelta de todas las pretensiones de la demanda.
Con esa finalidad formuló un cargo, que no fue replicado. ÚNICO CARGO Denuncia que a causa del error de derecho, que se expondrá más adelante, el fallo recurrido dejó de aplicar los artículos 230 de la Constitución Política, 61 del CPTSS y 4a,d Expediente 37979 177 del C. de P. C., y como consecuencia de ello aplicó indebidamente los artículos 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo.
Explica que el error de derecho se fundamenta en que el Tribunal condenó a Avianca a pagar una pensión convencional compatible con la sufragada por el ISS, sin que se allegara al proceso la prueba ad substantiam actus, esto es la copia de la convención colectiva de trabajo con la debida constancia de depósito exigida por la ley de la que pretendía derivar su hipotético derecho.
Manifiesta que la consecuencia de no haberse aportado a los autos la constancia de depósito de la convención colectiva de trabajo, debió llevar al fracaso de las pretensiones debido al incumplimiento del deber legal del demandante de traer al expediente la única prueba válida de la existencia de su eventual derecho, de acuerdo con lo previsto en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 61 del CPTSS, hecho que debió tener en cuenta el Tribunal para absolver a Avianca.
Agrega que también se equivocó el Tribunal a fundar su decisión en el fallo de la H. Sala del 6 de diciembre de 2006, radicado 28.093, sin tener en cuenta que por las particularidades propias del presente asunto era el demandante, y no la accionada, quien debía demostrar que la pensión pagada por la compañía no tenía el atributo de ser compartida con la reconocida por el ISS, toda vez que las afrdideadd Expediente 37979 partes estuvieron de acuerdo en aceptar durante más de 10 años el carácter compartido de la pensión y sólo después de ese tiempo fue que el señor de la Hoz disintió de lo que siempre fue claro, de manera que si fue él quien creyó tener un derecho distinto, estaba compelido a comprobar su existencia. VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Uno de los primeros aspectos que elucidó y definió el Tribunal fue el carácter extralegal de la pensión de jubilación otorgada por la empresa al demandante a partir del 1 de julio de 1982, hecho que dedujo de la circunstancia de que cuando se hizo el reconocimiento el trabajador tenía 48 años, cuando la edad para acceder al derecho legal, que en ese momento era de 55, y también de la carta enviada por Avianca al trabajador anunciándole la concesión del referido derecho, donde lo calificó como convencional (folio 16).
Estos razonamientos no son materia de objeción por parte del recurrente, quien tampoco expresa su desacuerdo con la conclusión del tribunal de no poder tener en cuenta como prueba la convención colectiva allegada a los autos, debido a que no aparece la nota de su depósito y por lo mismo no es posible tenerla como prueba ni conocer el alcance de sus estipulaciones.
Cabe precisar que el hecho de que no aparezca aportada en debida forma la convención colectiva de trabajo, no desdice del carácter convencional de la pensión 6 Expediente 37979 WeG S4asaws,a4,444ieir reconocida por la accionada en julio de 1982, porque como ya se dijo, la propia empresa en la carta que dirigió al trabajador informándole su otorgamiento, así la calificó, además al contestar la demanda también lo admitió. El recurrente centra su discrepancia en las consecuencias procesales de no haberse aportado adecuadamente la convención colectiva de trabajo fuente del derecho inicialmente reconocido, pues siendo carga probatoria del trabajador demostrar que la pensión de la empresa era compatible con la del ISS, como debía disponerlo la convención, la omisión de su deber legal implicaba que su pretensión no podía salir airosa; y atribuye al Tribunal, además, la inversión de la carga probatoria al exigir que fuera la empresa la que demostrara que la pensión era compartida.
Adicionalmente sostiene la censura que el ad quem también desatinó al no percatarse de que las partes durante más de 10 años aceptaron el carácter compartido de la pensión, toda vez que durante este lapso no hubo ningún tipo de reclamo ni disentimiento. No obstante, comparados los planteamientos del recurrente con las razones expuestas por el Tribunal, surge que aquellos no son atendibles por cuanto lo que realmente dijo el juzgador es que en el caso de las pensiones extralegales reconocidas antes de 1985, como sucede con la otorgada al demandante, la regla prevaleciente es que en principio son compatibles con la de vejez que otorgue el ISS, salvo que las Expediente 37979 3a partes hayan convenido expresamente su compartibilidad.
Se trata, pues, de un razonamiento jurídico de aplicación general, que nada tiene que ver con los hechos de un proceso en particular, y por consiguiente no puede ser rebatido por la vía indirecta, como aquí se intenta, o endilgando al juzgador la comisión de errores de derecho. Si el recurrente discrepaba del criterio esbozado por el Tribunal ha debido enfilar adecuadamente la acusación, pero no dejar ese sustento libre de crítica, pues al no hacerlo resulta estéril cualquier intento de desquiciar el fallo recurrido.
En todo caso, cabe señalar que la mencionada tesis no es creación del Tribunal, sino que ha sido expresada en infinidad de ocasiones por la Corte, por ejemplo en los radicados12.461, 14.240 y 14.207, y se reitera ahora dado que se ciñe al contenido normativo de las disposiciones que regulan el asunto, en especial los Acuerdos 224 de 1966 y 029 de 1985 del ISS, aprobados por los Decretos 3041 de 1966 y 2879 de 1985, respectivamente.
De todas formas, si se emprende del estudio del cuestionamiento que hace el cargo al Tribunal por haber invertido, según el recurrente, las reglas sobre carga probatoria, debe decirse que de acuerdo con lo que antes se explicó, es apenas lógico que no puede exigírsele al demandante la demostración de que las pensiones eran compatibles, por cuanto esta definición, dada la naturaleza extralegal de la pensión original y la fecha de su concesión, emana de la ley, según el entendimiento que ha deducido esta Corte de las normas que gobiernan el asunto, como ya se anotó, y por s é d t.— « We á 5;1 • to,to. da;
Expediente 37979 k-9 consiguiente no le incumbía demostrar una consecuencia fijada por las propias normas legales. En estos eventos y dada la conclusión no cuestionada de que no hay lugar a la compatibilidad cuando la compartibilidad ha sido convenida, es a la parte demandada a la que le asiste interés jurídico en demostrar la existencia de esta circunstancia excepcional a la regla general, pues es ella la única que podría obtener ventajas de la acreditación del respectivo hecho, y la que podía resultar perjudicada por no probarlo, pero no puede pretenderse que sea carga probatoria de una parte la demostración de un hecho que perjudica su pretensión. Así lo ha resuelto la Sala en otras oportunidades en que se han esbozado planteamientos similares al que es objeto de análisis en esta oportunidad, siendo suficiente remitirse a la sentencia de 6 de diciembre de 2006, expediente 28093.
Es que al margen de lo que pueda decirse sobre responsabilidades probatorias de las partes, lo cierto es que si para que pueda hablarse de compartibilidad en circunstancias como las que se observan en este proceso, se requiere un acuerdo de las partes que la establezca, resulta forzoso concluir que si el acuerdo no aparece en el expediente, la compartibilidad no puede salir avante.
Y no se crea que la pasividad del demandante al no reclamar la compatibilidad pensional desde el momento mismo en que la empresa empezó a pagar solamente la diferencia entre la dos pensiones y se haya conformado con tal 9 94.4saná Expediente 37979 Wirá 5;49 •~", aCcLarini situación durante más de 10 años, reafirme los argumentos del recurrente, porque tal actitud del actor en ningún momento puede asimilarse a renuncia del derecho, ni puede deducirse que ello tácitamente revela un acuerdo de compartibilidad pensional; por el contrario, el hecho de que el demandante formule demanda impetrando el derecho a la compatibilidad desvirtúa por sí sólo la existencia de tal pacto, o que hubiera declinado de la misma, a lo que debe sumarse que la supuesta conformidad del demandante no puede extraerse de conjeturas y suposiciones sin ningún fundamento objetivo y serio, como aquí sucede con las elucubraciones del censor, sin que se deje de lado que según la doctrina elaborada por esta Corte la compartibilidad de la pensión extralegal debe quedar plasmada en la misma fuente del derecho en que aquella se consagró, cuestión que se echa de menos, teniendo en cuenta que la pensión otorgada al actor fue de carácter convencional, como el Tribunal lo dejó sentado, afirmación que no es cuestionada en el cargo, como atrás se dijo.
Fluye de lo discurrido que la acusación no demuestra la ocurrencia de los dislates que denuncia. En consecuencia, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. 10 ORG MAUR LUIS BRIEL MI NDA BUELVAS RIGOBERTOIECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO RANCISCO JAV RICAURTE GOMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO C LDERÓN glfries.
Expediente 37979 gfasowniA,S En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por ISMAEL ENRIQUE DE LA HOZ VILLAREAL contra la AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA (hoy AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO) AVIANCA S.A. Sin costas en esta actuación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. • Fi Y. rr, deja constancia que en 'PC1;1 se F;o0otá. D c:2 4 KM 1 Set:- tk MAYO 201Z 1•••.5-, o p,/ 1 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12