37978(13-04-10) — Corte Suprema

37978(13-04-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS » EDAD - Es un requerimiento de exigibilidad, mas no de causación Tesis: «Conforme a lo anterior, y siendo intrascendente el hecho de que el demandante hubiese estado o no afiliado al I.S.S. durante la relación laboral para los riegos de IVM, en ningún error jurídico pudo haber incurrido el Tribunal por no haber dado aplicación al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues dicha normatividad no estaba vigente para la fecha en que éste se desvinculó del banco accionado, que se reitera fue el 30 de septiembre de 1985, y en la cual se causó la prestación que reclama, esto es, la denominada jurisprudencial y doctrinariamente pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio; siendo la edad requerida para poder entrar a disfrutar de la misma, los 60 años, tan solo un requisito de exigibilidad como lo tiene definido de vieja data esta Corporación; verbigracia en sentencia del 18 de octubre de 2001 radicación 16646, reiterada entre otras en la del 29 de agosto de 2006 radicado 28033, expresó: [...] "En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8º de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho. Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador"». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 - La entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, no derogó las pensiones causadas con anterioridad Tesis: «Y en sentencia del 19 de mayo de 2005 con radicación 24342, se mantuvo el criterio de la Sala sobre el tema, y además se puso de presente que dicha pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por la aparición de nuevas disposiciones en materia de seguridad social, como es el caso de la Ley 100 de 1993. En esta oportunidad se dijo: "Así, la pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por el advenimiento de nuevas preceptivas, como la Ley 100 de 1993 o las posteriores dictadas en materia de seguridad social, toda vez que el trabajador oficial que se retiró voluntariamente, después de haber cumplido con el tiempo de servicios exigido en la Ley 171 de 1961 vigente para esa fecha, no puede verse afectado por la aparición de nuevas reglamentaciones"». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO, LEY 171 DE 1961 » REQUISITOS - Se requiere que el trabajador se retire voluntariamente o sea despedido sin justa causa después de 15 años de servicio al cumplir 60 años edad Tesis: «De otro lado en ninguna interpretación errada del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 incurrió el ad quem, toda vez que dicha disposición consagra el derecho a la pensión proporcional de jubilación, entre otros eventos, cuando el trabajador se retira voluntariamente después de 15 años de servicio al cumplir 60 años edad, que es el caso que nos ocupa. Dicha norma, en lo pertinente, es del siguiente tenor: "Si el retiro se produjere por despido sin justa causa, después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla sesenta (60) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. (Subrayas fuera de texto)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada CONSIDERACIONES I: Dado el sendero escogido por la censura, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia entre las partes, el que el actor laboró para la entidad demandada como trabajador oficial por más de 15 años, entre el 21 de octubre de 1969 y el 30 de septiembre de 1985, cuando se retiró voluntariamente, y que cumplió 60 años de edad el 2 de marzo de 2002. Conforme a lo anterior, y siendo intrascendente el hecho de que el demandante hubiese estado o no afiliado al I.S.S. durante la relación laboral para los riegos de IVM, en ningún error jurídico pudo haber incurrido el Tribunal por no haber dado aplicación al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues dicha normatividad no estaba vigente para la fecha en que éste se desvinculó del banco accionado, que se reitera fue el 30 de septiembre de 1985, y en la cual se causó la prestación que reclama, esto es, la denominada jurisprudencial y doctrinariamente pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio; siendo la edad requerida para poder entrar a disfrutar de la misma, los 60 años, tan solo un requisito de exigibilidad como lo tiene definido de vieja data esta Corporación; verbigracia en sentencia del 18 de octubre de 2001 radicación 16646, reiterada entre otras en la del 29 de agosto de 2006 radicado 28033, expresó: “(….) La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: “2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: “\"Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer. Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. “\"En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8º de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho. Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador.\" (fls.45 y 46). “De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del articulo 8º de la Ley 171 de 1961. No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador. “3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del articulo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. “En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: “\"Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida. En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: “La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 8º de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla. Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra \"Sears - Roebuck de Bogotá S.A.\" y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad \"Desarrollo Industrial y AgrIcola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial. En el primero de esos fallos dijo la Corte: “El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 ....Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión\" (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). (.....) “El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que ésta consagra. Muestra de ello la constituye la sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben: “Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. “Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Rad. 9129), que es el fallo en el cual toma pie el Tribunal para concluir confirmando la decisión de su inferior de reconocer la sustitución de la pensión restringida de jubilación. “Los apartes que a continuación se transcriben corresponden a dicha sentencia: “‘El cumplimiento de la edad no es en esencia un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la [Ley] 171 de 1961, pues ese hecho no pasa de ser una condición para exigibilidad de esta prestación, que en rigor, con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que la subrogó para los trabajadores particulares con presupuestos diferentes, entraba al patrimonio del trabajador que se retiraba voluntariamente con 15 o más años de servicios, siempre que ello fuera posible de acuerdo con los reglamentos del I.S.S., aspecto este último que no es objeto de controversia en este caso. ‘\"Significa lo anterior que eran dos los requisitos necesarios para que se causara el derecho a la pensión referida, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $800.00000 y, el segundo, que la terminación de la relación laboral correspondiera a la voluntad del trabajador. ‘\"Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente. ‘\"Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. ‘\"Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990[,] que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961[,] acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador. Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente. ‘\"Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero sólo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al Sistema General de Pensiones. ‘\"Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que esta en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional. ‘\"En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de Septiembre 29 de 1978 G.J. Tomo CLVIII año 1978 pág. 443, marzo 4 de 1982 G.J. Tomo CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990 G.J. Tomo CCVI año 1990 pág. 601...\"’ “Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, sólo le restaba esperar cumplir los sesenta años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley. En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada”. En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada –1980-, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho. En consecuencia, el Tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera”. Y en sentencia del 19 de mayo de 2005 con radicación 24342, se mantuvo el criterio de la Sala sobre el tema, y además se puso de presente que dicha pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por la aparición de nuevas disposiciones en materia de seguridad social, como es el caso de la Ley 100 de 1993. En esta oportunidad se dijo: “(....) A pesar del minucioso y aplicado análisis de la censura, no encuentra la Sala razones para modificar su criterio respecto al tema propuesto, esto es, que tratándose de las pensiones restringidas, su causación ocurre una vez cumplido el tiempo de servicios y el retiro voluntario, de modo que el cumplimiento de la edad únicamente determina el momento del disfrute del derecho. Así, la pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por el advenimiento de nuevas preceptivas, como la Ley 100 de 1993 o las posteriores dictadas en materia de seguridad social, toda vez que el trabajador oficial que se retiró voluntariamente, después de haber cumplido con el tiempo de servicios exigido en la Ley 171 de 1961 vigente para esa fecha, no puede verse afectado por la aparición de nuevas reglamentaciones. Lo que ocurre es que el trabajador que se desvincula de la empresa, con el derecho pensional causado, por haber completado labores por un período superior a 15 años, explícitamente 17, más 5 meses y 21 días, como lo anota el censor, entiende definida su situación en virtud del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y sólo espera la llegada de la edad para disfrutarlo; de tal forma, que el derecho así adquirido, goza de la protección constitucional y legal, que impide su derogación”. De otro lado en ninguna interpretación errada del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 incurrió el ad quem, toda vez que dicha disposición consagra el derecho a la pensión proporcional de jubilación, entre otros eventos, cuando el trabajador se retira voluntariamente después de 15 años de servicio al cumplir 60 años edad, que es el caso que nos ocupa. Dicha norma, en lo pertinente, es del siguiente tenor: “Art. 8º.- El trabajador que sin justa, causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a $800.oo pesos después de haber laborado para la misma o sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrán derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o de la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. \"Si el retiro se produjere por despido sin justa causa, después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla sesenta (60) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. (Subrayas fuera de texto). (….). Así las cosas, como el juez colegiado no incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Para despachar el cargo, baste con decir que en ningún error jurídico pudo incurrir el juez colegiado en el aspecto relacionado con la indexación de la pensión reconocida al demandante, pues este específico punto no fue objeto de cuestionamiento en el del recurso de apelación que la demandada interpuso contra la sentencia de primera instancia, y por ende la Corte carecía de competencia para abordarlo. Téngase en cuenta, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el artículo 66A al C.P. del T. y de la S.S., la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. En relación con este tema, valga traer a colación lo dicho por la Sala, en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26225, reiterada entre otras en la sentencia del 22 de junio de 2007 radicación 30666, oportunidad en la cual se dijo: “(....) El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado. Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a , época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984. Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda. Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe. La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).” Colofón a todo lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37978 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37978 Acta N° 11 Bogotá D. C, trece (13) de abril de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor PRISCILIANO CABRALES GONZÁLEZ contra el BANCO POPULAR S.A..

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que concierne al recurso, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión restringida o proporcional de jubilación, de conformidad con lo previsto en la Ley 171 de 1961, en cuantía no inferior al 59.79%, del promedio salarial devengado en el último año de servicios, indexada con la variación del IPC desde la fecha de su desvinculación, hasta el momento en que cumplió la edad correspondiente, a la indemnización moratoria, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, aduce que laboró para el demandado como trabajador oficial, entre el 21 de octubre de 1969 y el 30 de septiembre de 1985; que se retiró voluntariamente; que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, establece el derecho a la pensión restringida de jubilación para el trabajador con 60 años de edad que se retire voluntariamente después de 15 años de servicio; y que nació el 2 de marzo de 1942, por lo que cumplió la citada edad el mismo día y mes de 2002.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió la relación de trabajo entre las partes, sus extremos temporales, la condición de trabajador oficial del demandante y su retiro voluntario; de los demás dijo que deberían probarse. En su defensa argumentó, no estar obligada al reconocimiento de la prestación solicitada, por cuanto tuvo al actor afilado al I.S.S. durante toda la relación laboral.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción y cosa juzgada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 30 de junio de 2006, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión restringida de jubilación, a partir del 16 de agosto de 2002, en cuantía no inferior a 59.79% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, con los respectivos aumentos legales, la indexación correspondiente, y a las costas del proceso; así mismo declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de agosto de 2002, y denegó la solicitud de indemnización moratoria.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponerle costas en la alzada. Para ello considero, en lo que interesa al recurso, que le asiste derecho al demandante a la pensión restringida de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, vigente al momento de su retiro, para lo cual se apoyó en sentencia de esta Sala del 31 de enero de 2007 radicación 30090.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, de manera principal, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado en cuanto a las condenas que en ella le impusieron, y en su lugar se le absuelva de las mismas; en subsidio solicita, que se case parcialmente, en cuanto “ confirmó el numeral primero del fallo del a-quo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique dicho numeral y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de infracción directa del “…artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello interpreta erróneamente, también por la vía directa, el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.” Para demostrarlo hace los siguientes planteamientos: “El Tribunal para confirmar la condena a la pensión restringida de jubilación, proferida en primera instancia, se fundamenta en forma exclusiva en la sentencia dictada por ese H. Sala de Casación Laboral de fecha 31 de enero de 2007 (Radicación No. 30.090).

Como se ve, el Tribunal al confirmar la decisión condenatoria de primera instancia desconoce lo consignado en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que textualmente expresa: “PENSIÓN SANCIÓN. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez [10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la feche del despido, si ya los hubiere cumplido. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor certificada por e DANE.

PARÁGRAFO 1 º. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.

PARÁGRAFO 2 º. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales.

PARÁGRAFO 3 º. A partir del 1º. De enero del año 2.014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios.” Es evidente que la única condición para que la pensión restringida de jubilación sea aplicable a un trabajador que con más de 10 años de servicio haya sido desvinculado en forma unilateral e injustificada por su empleador, es la de no estar afiliado Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, condición que en el presente caso no se da, pues no es materia de controversia la afiliación del señor Prisciliano Cabrales González al Instituto de Seguros Sociales, afiliación que está acreditada en proceso.

Entonces, al resolver el sentenciador de segunda instancia en forma equivocada controversia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, interpreta erróneamente esta disposición legal e infringe directamente, al no aplicarlo, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.” VII. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia entre las partes, el que el actor laboró para la entidad demandada como trabajador oficial por más de 15 años, entre el 21 de octubre de 1969 y el 30 de septiembre de 1985, cuando se retiró voluntariamente, y que cumplió 60 años de edad el 2 de marzo de 2002.

Conforme a lo anterior, y siendo intrascendente el hecho de que el demandante hubiese estado o no afiliado al I.S.S. durante la relación laboral para los riegos de IVM, en ningún error jurídico pudo haber incurrido el Tribunal por no haber dado aplicación al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues dicha normatividad no estaba vigente para la fecha en que éste se desvinculó del banco accionado, que se reitera fue el 30 de septiembre de 1985, y en la cual se causó la prestación que reclama, esto es, la denominada jurisprudencial y doctrinariamente pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio; siendo la edad requerida para poder entrar a disfrutar de la misma, los 60 años, tan solo un requisito de exigibilidad como lo tiene definido de vieja data esta Corporación; verbigracia en sentencia del 18 de octubre de 2001 radicación 16646, reiterada entre otras en la del 29 de agosto de 2006 radicado 28033, expresó: “(….) La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: “2.

Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: “"Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer.

Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. “"En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8º de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho.

Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador." (fls.45 y 46).

“De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del articulo 8º de la Ley 171 de 1961.

No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador. “3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del articulo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. “En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: “"Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida.

En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: “'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 8º de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y AgrIcola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: “'El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión" (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). ( ) “El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que ésta consagra.

Muestra de ello la constituye la sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben: “Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

“Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Rad. 9129), que es el fallo en el cual toma pie el Tribunal para concluir confirmando la decisión de su inferior de reconocer la sustitución de la pensión restringida de jubilación. “Los apartes que a continuación se transcriben corresponden a dicha sentencia: “‘El cumplimiento de la edad no es en esencia un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la [Ley] 171 de 1961, pues ese hecho no pasa de ser una condición para exigibilidad de esta prestación, que en rigor, con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que la subrogó para los trabajadores particulares con presupuestos diferentes, entraba al patrimonio del trabajador que se retiraba voluntariamente con 15 o más años de servicios, siempre que ello fuera posible de acuerdo con los reglamentos del I.S.S., aspecto este último que no es objeto de controversia en este caso. ‘"Significa lo anterior que eran dos los requisitos necesarios para que se causara el derecho a la pensión referida, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $800.00000 y, el segundo, que la terminación de la relación laboral correspondiera a la voluntad del trabajador. ‘"Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente. ‘"Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. ‘"Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990[,] que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961[,] acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador.

Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente. ‘"Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero sólo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al Sistema General de Pensiones. ‘"Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que esta en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional. ‘"En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de Septiembre 29 de 1978 G.J. Tomo CLVIII año 1978 pág. 443, marzo 4 de 1982 G.J. Tomo CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990 G.J. Tomo CCVI año 1990 pág. 601 "’ “Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, sólo le restaba esperar cumplir los sesenta años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley.

En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada”.

En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada –1980-, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.

En consecuencia, el Tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera”. Y en sentencia del 19 de mayo de 2005 con radicación 24342, se mantuvo el criterio de la Sala sobre el tema, y además se puso de presente que dicha pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por la aparición de nuevas disposiciones en materia de seguridad social, como es el caso de la Ley 100 de 1993.

En esta oportunidad se dijo: “( ) A pesar del minucioso y aplicado análisis de la censura, no encuentra la Sala razones para modificar su criterio respecto al tema propuesto, esto es, que tratándose de las pensiones restringidas, su causación ocurre una vez cumplido el tiempo de servicios y el retiro voluntario, de modo que el cumplimiento de la edad únicamente determina el momento del disfrute del derecho.

Así, la pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por el advenimiento de nuevas preceptivas, como la Ley 100 de 1993 o las posteriores dictadas en materia de seguridad social, toda vez que el trabajador oficial que se retiró voluntariamente, después de haber cumplido con el tiempo de servicios exigido en la Ley 171 de 1961 vigente para esa fecha, no puede verse afectado por la aparición de nuevas reglamentaciones.

Lo que ocurre es que el trabajador que se desvincula de la empresa, con el derecho pensional causado, por haber completado labores por un período superior a 15 años, explícitamente 17, más 5 meses y 21 días, como lo anota el censor, entiende definida su situación en virtud del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y sólo espera la llegada de la edad para disfrutarlo; de tal forma, que el derecho así adquirido, goza de la protección constitucional y legal, que impide su derogación”.

De otro lado en ninguna interpretación errada del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 incurrió el ad quem, toda vez que dicha disposición consagra el derecho a la pensión proporcional de jubilación, entre otros eventos, cuando el trabajador se retira voluntariamente después de 15 años de servicio al cumplir 60 años edad, que es el caso que nos ocupa.

Dicha norma, en lo pertinente, es del siguiente tenor: “Art. 8º.- El trabajador que sin justa, causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a $800.oo pesos después de haber laborado para la misma o sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrán derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o de la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

"Si el retiro se produjere por despido sin justa causa, después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla sesenta (60) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

(Subrayas fuera de texto). (….). Así las cosas, como el juez colegiado no incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran, el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “…el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Prisciliano Cabrales González, encontrará que el Tribunal confirmó la condena al reconocimiento de la “pensión restringida de jubilación en cuantía no inferior al 59.79% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, con la indexación correspondiente”, pasando por alto que la pensión mencionada no es una de las contempladas en la Ley 100 de 1993, siendo esta la razón por la cual se acusa la sentencia de aplicar indebidamente las normas mencionadas en el cargo.

Seguidamente y para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto de un Magistrado de esta Sala correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó diciendo: “Se reitera, entonces, que la pensión reclamada por el señor Prisciliano Cabrales González no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, por haberse desvinculado del Banco Popular el 30 de septiembre de 1985, no podía ser indexada la pensión restringida de jubilación a la que fue condenada la entidad como lo dispuso el Tribunal al confirmar las consideraciones y decisiones del a-quo sobre el particular, resultando aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo.” IX.

SE CONSIDERA Para despachar el cargo, baste con decir que en ningún error jurídico pudo incurrir el juez colegiado en el aspecto relacionado con la indexación de la pensión reconocida al demandante, pues este específico punto no fue objeto de cuestionamiento en el del recurso de apelación que la demandada interpuso contra la sentencia de primera instancia, y por ende la Corte carecía de competencia para abordarlo.

Téngase en cuenta, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el artículo 66A al C.P. del T. y de la S.S., la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. En relación con este tema, valga traer a colación lo dicho por la Sala, en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26225, reiterada entre otras en la sentencia del 22 de junio de 2007 radicación 30666, oportunidad en la cual se dijo: “( ) El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado.

Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias. Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a, época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda. Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe.

La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314).” Colofón a todo lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor PRISCILIANO CABRALES GONZÁLEZ contra el BANCO POPULAR S.A..

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 37978 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: BANCO POPULAR S.A. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por las siguientes razones: El Juzgador no puede interferir en la voluntad unilateral y por mera liberalidad del empleador, cuando éste reconoce, en beneficio del trabajador, derechos que no tienen origen en la ley, como se observa en el presente caso donde se reconoce una pensión que en ningún evento, ni directa, ni de manera compartida, le correspondería por ley reconocer.

El beneficio unilateral no tiene su fuente en la ley, por cuanto reconoce al trabajador un derecho del que no sería titular por virtud de los preceptos legales, sino que sólo existe en los términos y según el contenido único y total dado por su creador, que en este caso es el empleador. Esta prerrogativa favorable para el trabajador se debe regir en su totalidad por lo fijado por el empleador, sin escindir el contenido dado en la fuente que se sustenta, el acto unilateral creador de derechos.

El juzgador no puede tomar el concepto de la prerrogativa de manera parcial, apartándose de los demás lineamientos fijados por el creador, y acudir a otras fuentes formales para superar el alcance original de la prestación extralegal. Recordemos que en materia laboral rigen los principios de la favorabilidad e inescindibilidad de conformidad con el artículo 21 del C.S.T. y el mismo artículo 53 de la C.P. Se ha de reparar en las diferencias que existen entre las pensiones voluntarias y las convencionales en orden a ser explícitas las razones por las cuales no reciben el mismo tratamiento en materia de indexación de la primera mesada pensional.

Los beneficios voluntarios obedecen a un acto de mera liberalidad; los beneficios convencionales son el fruto de los mecanismos y garantías de negociación colectiva; la existencia y configuración de los primeros tiene su fuente en la autonomía de la voluntad, sin estar condicionados por la Ley; y si bien los segundos, pueden contener prerrogativas no contempladas en la ley, pero cuando lo son respecto a institutos previstos en la misma, forzosamente han de mejorar lo que el régimen legal ofrece; así en el tema que nos ocupa, si la ley otorga derechos pensionales, los que deben ser actualizados monetariamente, no puede hacer menos una convención colectiva que concederla, y en caso de que no contemple la indexación, el beneficio legal de la corrección monetaria se ha de extender a la pensión convencional, para dar cabal cumplimiento a lo que esta contenido en la definición de una convención colectiva, el mejoramiento de las condiciones laborales legales.

De vieja data, la Sala Laboral ha aceptado la diferencia entre las prerrogativas extra legales originadas en un acto unilateral con las que tienen su fuente en un acuerdo de voluntades, precisando que las mismas se sujetan a reglas diferentes desde la constitución, modificación y hasta la extinción del derecho y, que en consecuencia, son dos fuentes distintas de creación de derechos no equiparables entre sí. Las prerrogativas unilaterales, obedecen, dentro del marco del orden jurídico, a la voluntad de su creador, como único sujeto que interviene en la formación del derecho, tanto así que éste puede unilateralmente modificar los términos del beneficio extralegal hacia el futuro, siempre que no se hayan cumplido los requisitos y condiciones del beneficio y, sin requerir para el efecto de la aquiescencia del empleado.

Lo anterior, fue establecido por esta Sala en sentencia del 27 de enero de 1993 radicación 5273, en la que se ratificó las sentencias de marzo 17 y noviembre 17 de 1977, ambas de la Sala Plena, y las sentencias de agosto 10 de 1988 de la Sección Segunda y de noviembre 10 de 1988 de la Sección Primera. Así fue que en la primera sentencia se dijo frente a la reclamación de pensión voluntaria reconocida en acto de mera liberalidad del empleador, que: “Que si bien el empleador “es omnipotente” dentro de los justos limites fijados por la razón y el derecho para otorgar ciertas ventajas a los trabajadores, también lo es para modificarles o simplemente derogarlas.” Lo anterior, claramente mientras la prerrogativa sea una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Existiendo de esta manera tal autonomía y respeto a la voluntad unilateral de la parte empleadora, en la creación de prerrogativas voluntarias, no encuentra en este caso el mismo asidero la tesis que se plantea para la procedencia de la indexación en las pensiones convencionales. Las diferencias antes enunciadas son el soporte para establecer el porqué sí es procedente la indexación de la primera mesada en las pensiones convencionales, y porqué no en las voluntarias otorgadas unilateralmente.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 37978 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión tomada en relación con el tercer cargo propuesto por el banco recurrente. Como razón para negarle vocación de prosperidad a esa acusación, se adujo por la Sala que lo concerniente a la indexación “…no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación que la demandada interpuso contra la sentencia de primera instancia, y por ende la Corte carecía de competencia para abordarlo”.

No comparto el anterior discernimiento porque si bien es cierto que el específico tema de la condena por concepto de indexación no fue expresamente abordado en el recurso que el demandado interpuso contra el fallo de primera instancia, es mi opinión que ello no impedía su estudio por el tribunal de segundo grado, pues el recurrente atacó la condena que se le impuso al reconocimiento de la pensión de jubilación, condena que, en el evento de ser revocada, traería consigo también la pérdida de sustento jurídico de esa actualización monetaria, por tratarse, en este específico caso de una condena accesoria a la de la pensión demandada, en cuanto que no podría imponerse de no estar obligado el demandado al reconocimiento de la pensión. Por lo tanto, no era necesario que el banco impugnante se refiriera puntualmente a esa condena en la sustentación de su recurso, porque los planteamientos que efectuó, en relación con su obligación de asumir la pensión deprecada, de ser atendidos, serían suficientes para dejar aquella condena sin piso.

En efecto, en este caso la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación desde luego habría cobijado la decisión su actualización monetaria, de suerte que este último aspecto no debía ser materia de un puntual reparo, por estar obviamente comprendido en la impugnación de lo principal, que era el derecho a la pensión de jubilación. Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una condena, se deba hacer lo mismo de manera independiente respecto de las que le son accesorias, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia: “Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 24