SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 37960 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 37960 Acta No. 27 Bogotá D.C, veintisiete de julio (27) de julio de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ALONSO DE JESÚS GRISALES LEÓN contra la sentencia del 1º de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, Alonso de Jesús Grisales León demandó a la Caja Nacional de Previsión para que, en lo que interesa al recurso, fuera condenada a reajustarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario y la asignación mensual más elevada que recibió en el último año de servicio de conformidad con lo ordenado por el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, o en subsidio ambas.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución 107 del 2 de julio de 1997, reliquidada por las resoluciones 22373 del 13 de agosto de 1999 y 9910 del 11 de mayo de 2004, se le reconoció pensión de jubilación por servicios prestados en la Rama Judicial; que la última resolución se profirió en cumplimiento de un fallo del Tribunal Superior de Medellín del 31 de julio de 2003, que le ordenó a Cajanal tener en cuenta todos los factores salariales devengados y liquidarle la mesada con las doceavas partes de los valores pagados de manera anual; que tiene derecho a que su pensión sea del 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, observando todos los ingresos que son salario al tenor de lo preceptuado por el Decreto 717 de 1978 que definió lo que era asignación. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la actora, alegando en su favor que los actos administrativos enjuiciados fueron emitidos de acuerdo con la normatividad vigente al momento de su expedición, observándose lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables a los empleados judiciales. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de jurisdicción y competencia y compensación. En la primera audiencia de trámite, el Juzgado declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de octubre de 2007 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien condenó al pago de las costas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal, entre otros argumentos, consideró que había cosa juzgada, pues de la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2002 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, se desprende que en esa causa se pretendió el reajuste de la pensión de jubilación del actor, entre otros demandantes, con fundamento en que el “régimen pensional de los empleados y funcionarios judiciales es distinto al régimen de la ley 33 de 1985, para efectos del salario base de liquidación. Porque su jubilación debía ser con el salario más alto devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los ingresos que lo constituyen, sustentándose para ello en lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y el Decreto 717 de 1978.

Lo cual acorde con la decisión judicial aludida, la cual fuera confirmada por esta Corporación en providencia del 31 de julio de 2003, salieran abantes (sic), siendo reconocida la reliquidación que se pretendía, solo que ante el incumplimiento de la entidad accionada, éste al igual que los demás accionantes, procedieron a formular acción de tutela a fin de obtener el cumplimiento de la decisión judicial”.(Resaltado es del Tribunal).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case de manera parcial la sentencia de segundo grado, para que en instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se acojan las súplicas de la demanda inicial. Con ese propósito formuló dos cargos, no replicados, de los cuales se analizará inicialmente el segundo, que cuestiona la cosa juzgada que encontró configurada el Tribunal.

VI. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta acusa la “ INFRACCIÓN DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenido en EL Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el Decreto Ley 546 de 1971 en su artículo 1 y 6 y ley 33 de 1985 artículo 1 y 100 de 1993 en su artículo 36, y en el Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil…, violación a la cual se ha llegado AL DARLES APLICACIÓN IBNDEBIDA (sic) …” ( Mayúsculas y resaltado son de la censura).

Afirma que por no haber apreciado el documento de folios 136 y 142 y 177 a 186, correspondientes a las sentencias de primera y segunda instancia del proceso que cursara en el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Medellín, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: “ PRIMER ERROR DE HECHO: Dar por plenamente demostrado en el proceso, sin estarlo que el demandante hubiere sido reliquidado ajustándose plenamente a los parámetros del artículo 6 decreto 546 de 1971, sin estarlo, asumiendo la inexistencia de una obligación que jamás a (sic) sido declarada o solicitada.

SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el Proceso que el demandante reúne a cabalidad los requisitos establecidos en el Decreto 546 de 1971 y que por lo mismo, su pensión debe de ajustarse plenamente a lo consagrado en dicha norma, esto es con el 75% de la asignación MENSUAL MÁS ALTA percibida en el último año de servicio y que en el proceso no existe prueba que argumente a (sic) similitud de pretensiones entre el proceso adelantado en el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Medellín y el que se resolvió en la sentencia que es objeto de la presente casación. TERCER ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el Proceso que el demandante ya inició reclamación similar a la presente, cuando no existe prueba fehaciente de tal hecho y que por lo mismo dio lugar a la confirmación de la sentencia de primer grado”.

(Resalta la censura) En la demostración afirma que si el Tribunal “hubiere apreciado el documento antes indicado habría tenido que dar por demostrado en el proceso que el Ingreso Base de liquidación de la pensión del demandante asciende el SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) DE LA ASIGNACIÓN MENSUAL MÁS ELEVADA PERCIBIDA DURANTE EL ÚLTIMO AÑO POR EL DEMANDANTE, sin que haya lugar a realizar promedio salariales o DOCEAVAS PARTES de las primas que percibía anualmente, como lo hizo en la providencia proferida en el juzgado 6º laboral y como lo dio por sentado y como lo estableció en la sentencia, puesto que de haber apreciado dichos documentos, hubiera determinado de manera clara y precisa que la obligación de la entidad demandada a que le respetara el derecho que tiene a ser considerado como miembro del Régimen Especial de los funcionarios y empleados de la rama judicial consagrado en el Decreto Ley 546 de 1971 y que por lo mismo ser liquidada su pensión de conformidad con los precisos términos allí expresados, NO HA SIDO CUMPLIDA Y NO HA SIDO OBJETO DE NINGUNA PROVIDENCIA JUDICIAL, porque no ha sido solicitada ante órgano judicial diferente que a lo reclamado en el presente proceso”.

(Mayúsculas son de la censura). Insiste en que de haber apreciado el juez colegiado los documentos que acusó, no habría considerado que había cosa juzgada y por el contrario había reliquidado la pensión de jubilación del demandante dándole plena aplicación y determinación al Decreto 546 de 1971. VII. SE CONSIDERA No obstante la absoluta confusión que contiene el cargo en cuanto al dirigirlo por la vía indirecta acusa la infracción directa de unas disposiciones, la Corte, en su labor de interpretación de la demanda, entiende que en realidad el ataque se orienta por la vía indirecta, ya que denuncia la comisión de errores de hecho y las pruebas de donde supuestamente provienen, además de acusar por último la aplicación indebida de las disposiciones que menciona.

Pero superada la anterior impropiedad, ello no implica necesariamente que el cargo debe examinarse, pues está sustentado sobre la falta de apreciación de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso anterior cursado entre las partes, cuando en realidad el Tribunal sí apreció las referidas providencias, en tanto le sirvieron para encontrar la cosa juzgada que oficiosamente decretó. Así se desprende cuando expresamente hizo alusión a dichas providencias, coligiendo de las mismas que las pretensiones y hechos de ese proceso son idénticas a las del presente asunto.

De todas maneras, conviene advertir que en la sentencia de primera instancia del proceso anterior, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín el 1º de noviembre de 2002, se desprende que el demandante, junto con otros accionantes, demandaron a Cajanal parta que se revisara su pensión de jubilación, cuya cuantía fue inferior a la que realmente le correspondía, ya que por ser beneficiarios del régimen especial de jubilación de los empleados y funcionarios judiciales, debieron tenérseles en cuanta la prima de servicios y otros elementos integrantes de la base de liquidación, sustentando esa pretensión en que su jubilación debe liquidarse con el salario más alto devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los ingresos que lo constituyen, incluyendo los que contiene el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, resolviéndose la instancia con aplicación del artículo 6º del Decreto 546 de 1971, pues el juzgador, al condenar a la demandada, observó como factores de liquidación, además del sueldo básico, la bonificación, la prima de antigüedad, la prima de alimentación, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, absolviéndola de las demás pretensiones.

Con similares pretensiones y fundamentos de hecho, el Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 31 de julio de 2003, admitió el desistimiento del recurso de apelación interpuesto, entre otros, por el demandante Alonso de Jesús Grisales León, y confirmó en lo demás la sentencia apelada. Quiere decir lo anterior que efectivamente razón le asistió al Tribunal cuando encontró configurada la cosa juzgada entre las partes, por lo que de haberse podido examinar el cargo en el fondo, tampoco hubiera tenido vocación de prosperidad.

Como ese sustento de la decisión recurrida extraordinariamente, es decir el de la cosa juzgada, permanece intacto y correlativamente con fuerza para mantener la sentencia de segundo grado, resulta estéril el examen del primer cargo propuesto por la censura, que está soportado sobre una supuesta interpretación errónea del Tribunal del artículo 6º del Decreto 546 de 1971, que en lo esencial plantea que para encontrar la asignación mensual más elevada, debe examinarse lo que mes a mes y en el último año de servicios recibió el beneficiario, extraer la más alta calidad y aplicarle el 75%.

Sin embargo, la Corte, en su misión unificadora de la jurisprudencia nacional, reitera las orientaciones por ella vertidas en la reciente sentencia de casación del 4 de mayo de 2010, radicación 35095, proferida en proceso seguido contra la misma demandada y que tiene relación con la forma de liquidación de las pensiones de los servidores judiciales con base en el citado precepto, las cuales son del siguiente tenor: “ Es verdad incuestionable que el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, regula la cuantía de la pensión de jubilación de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público en cuantía equivalente al “75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios ”, por lo que, en principio, no puede hablarse de un promedio salarial durante el último año de servicios.

Sin embargo, lo anterior tampoco indica necesariamente que el cargo debe prosperar, pues por la asignación mensual más elevada no puede entenderse, como lo pregona la censura, los conceptos que en una determinada mensualidad reciba un asalariado de la Rama Judicial o del Ministerio Público y que no correspondan a la retribución de servicios propias de ese mes.

Por asignación mensual más elevada debe entenderse aquella que involucre los conceptos que retribuyan directa y específicamente ese lapso de tiempo y no otro superior. La prima de navidad, como generalmente sucede con otros de estructura similar, es un pago retributivo del servicio y de ello no hay duda alguna; empero, su causación se configura por año de servicio o proporcional de año, de manera que cuando se paga a un empleado, su monto jamás puede corresponder a una asignación que retribuya concretamente el servicio del mes que se presta, sino que está retribuyendo el servicio prestado durante la correspondiente anualidad o su fracción. Por tanto, cuando se trate de integrar la base salarial para liquidar la pensión, debe tomarse su doceava parte y no su totalidad.

Pero la verdad es que, no ocurre lo mismo con la prima de antigüedad o el subsidio de transporte o el subsidio de alimentación, a manera de ejemplo, pues estos conceptos se causan mes a mes y se cancelan precisamente por ese lapso, de ahí que como monto para conformar la base salarial, se tome el total de lo cancelado por ello en el mes correspondiente.

De admitirse la pretensión de la censura, significaría aceptar desproporciones no queridas por el legislador, que además repugnan al sentido natural, pues es lógico suponer, que dado el régimen de vacancia judicial que como norma general impera en la Rama, será siempre diciembre el mes en que un servidor judicial reciba cuantitativamente más dineros.

No obstante, ello jamás ha significado que el total de lo recibido en ese mes deba ser siempre la base salarial para liquidar la pensión. Se repite, no ha sido esa la intención legislativa sobre la materia, porque usualmente el monto de la pensión está ligado al salario y ciertos elementos que tienen esa connotación, guardando una proporcionalidad entre tales conceptos y sin que el monto sea exorbitantemente superior a los pagos mensuales que se reciben y que retribuyen específicamente ese tiempo.

Por tanto, no erró el Tribunal cuando decidió, para este caso específico, tomar los conceptos devengados por la actora durante el último año de servicio y extraer el promedio mensual al que finalmente aplicó el 75% como monto de la pensión de jubilación que a aquella le correspondía como servidora de la Rama Judicial, con derecho a la pensión propia de esa actividad en las hipótesis regulada por el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 ”.

No hay lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 1º de septiembre de de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por ALONSO DE JESÚS GRISALES LEÓN contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”.

Sin costas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 37960 Magistrado Ponente: LUIS JAVIERO OSORIO LÓPEZ Parte demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.

No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial. Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.

Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa. Con todo respeto, Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 37960 Comparto la decisión adoptada, pero como en el fallo se trae a colación el criterio expuesto en la sentencia del 4 de mayo de este año, radicación 35095, me remito a lo pertinente de lo que expuse al aclarar mi voto respecto de esa decisión. “(…)En mi opinión en este caso, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación, no podía acudirse al artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

En efecto, por tratarse de una prestación de un beneficiario del régimen de transición pensional ese ingreso ha debido calcularse de conformidad con lo ordenado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y ello es así porque esta Sala de la Corte ha explicado con reiteración que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.(Sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343) “La circunstancia de que el régimen pensional de los empleados de la Rama Judicial fuese considerado, antes de la Ley 100 de 1993, un sistema especial, en nada impide la aplicación del régimen de transición establecido en esa ley, en particular de las reglas allí dispuestas en materia del ingreso base de liquidación de las pensiones, pues, salvo las reglamentaciones especiales que se han efectuado para otros empleados (mas no para los de la Rama Judicial), ese régimen transitorio tiene aplicación general, de suerte que debe aplicarse respecto de todas las pensiones de quienes de él se beneficien”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 10