CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 37.954 HERNANDO RAYO CASTILLO Inadmite demanda Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación 37.954 HERNANDO RAYO CASTILLO Inadmite demanda Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37954 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 434.

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil once. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado HERNANDO RAYO CASTILLO, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca, fechado el 12 de agosto de 2011, mediante el cual confirmó, con modificaciones, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, para condenar a su representado legal, en calidad de autor de los delitos de fraude a resolución judicial y falsedad personal, a la pena principal de 12 meses de prisión y multa en cuantía de quince salarios mínimos legales mensuales.

En igual lapso a la sanción aflictiva de la libertad se fijó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y se concedió al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años. H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor: “El 5 de mayo de 1999, (sic) señor Hernando Rayo Castillo se casó, por el rito de la iglesia católica, con la señora María Fernanda Rubio Lugo, acto que fue inscrito en el Folio de Registro Civil de Matrimonios el 29 de enero de 1991, ante la Notaría 35 del Círculo de Bogotá. Ante el Juzgado 22 de Familia de Bogotá se tramitó proceso de divorcio promovido por la esposa, el cual culminó con sentencia dictada el 10 de junio de 2004, mediante la cual el Juez declaró el divorcio de los cónyuges Hernando Rayo y María Rubio y disuelta la sociedad conyugal.

Ante el mismo Juzgado continuó el trámite de liquidación de la sociedad conyugal, el 14 de septiembre de 2004 se fijó el edicto emplazatorio de todos los acreedores de la sociedad conyugal para que hicieran valer sus créditos en la etapa liquidatoria. Pese a la existencia de la anterior declaración y de hallarse en estado de liquidación, pasando todos los bienes a integrar la masa social ilíquida, el señor Hernando Rayo otorgó la escritura Pública N° 1873 del 15 de octubre de 2004, ante la Notaria Primera del Círculo de Facatativá, con la cual transfirió en venta dos bienes de la sociedad conyugal atribuyéndose el estado civil de casado, esto, pese a habérsele advertido en la audiencia de fallo del divorcio que las medidas cautelares que pesaban sobre los bienes permanecían vigentes hasta la liquidación final de la sociedad conyugal.” DECURSO PROCESAL La denuncia escrita, a cargo del representante legal de la ex esposa del procesado, fue instaurada el 6 de abril de 2005, ante la Fiscalía Seccional 115 de Bogotá, oficina judicial que abrió formal instrucción el 9 de noviembre de 2005.

Acorde con ello, el 6 de agosto de 2007, fue recabada la diligencia de indagatoria de HERNANDO RAYO CASTILLO. El 9 de agosto de 2007, fue cerrada la investigación. Consecuentemente con ello, el 30 de octubre de esa misma anualidad se calificó el mérito de la instrucción, profiriéndose resolución de acusación en contra de HERNANDO RAYO CASTILLO, a título de autor de los delitos de fraude procesal, fraude a resolución judicial y estafa.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 23 penal del Circuito de Bogotá, despacho que realizó la audiencia preparatoria el 5 de mayo de 2009. La audiencia pública de juzgamiento comenzó los días 23 de julio y 9 de septiembre de 2009, pero no culminó en esa dependencia judicial, pues, el titular de la misma estimó que los hechos ocurrieron en el municipio de Facatativá, motivo por el cual dispuso el inmediato envío del expediente a los funcionarios de reparto en esa localidad.

El asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, oficina que reconoció competencia territorial y por función de ello culminó la audiencia pública de juzgamiento el 11 de mayo de 2010. El 4 de junio de 2010, se profirió la sentencia de primer grado, en la cual al acusado se le absolvió por el delito de estafa y fue condenado en calidad de autor de los delitos de fraude procesal y fraude a resolución judicial, a la pena de 54 meses de prisión, multa en cuantía de 5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena al procesado y lo favoreció con la prisión domiciliaria.

Apelada la sentencia por el defensor del acusado, con fecha del 12 de agosto de 2011, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó y modificó la decisión, en cuanto, mutó el delito de fraude procesal por el de falsedad personal, reduciendo la sanción de la manera expuesta en el proemio y otorgando al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Ello motivó que la defensa del acusado interpusiese el recurso extraordinario de casación, que ahora se analiza en su fundamentación. LA DEMANDA 1. Cargo Primero Por el camino de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista advierte existente una circunstancia insoslayable de nulidad derivada de que en segunda instancia se condenara, además del delito de fraude a resolución judicial, por el delito de falsedad personal, cuando es lo cierto que la acusación, en cuanto a esos hechos concretos, acusó por fraude procesal y en el mismo sentido se emitió el fallo de primer grado.

Añade el demandante que a lo largo del proceso jamás se delimitó la hipótesis de falsedad personal “ lo que huelga decir, que la defensa nunca pudo accionar elemento defensivo sobre este delito, ya que nunca se formuló ”. En consecuencia, afirma el recurrente, dado que esa decisión de segunda instancia ningún debate probatorio permite, deben entenderse vulnerados los derechos constitucionales del procesado, entre ellos, el debido proceso y el derecho de defensa.

Acorde con lo anotado, depreca el impugnante, se case el fallo para anular lo actuado “desde la diligencia de injurada ” y así la Fiscalía formule los cargos “de forma adecuada conforme a la sustentación ”. 2. Cargo Segundo Lo ubica el casacionista dentro de la causal establecida en el numeral segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, referido a la inconsonancia entre los cargos consignados en la resolución de acusación y la sentencia. Para el efecto, reitera que el delito de falsedad personal solo fue despejado en el fallo de segundo grado, destacando cómo esta conducta punible ni siquiera protege el mismo bien jurídico tutelado con la consagración punible del fraude procesal, ni comparte el mismo título o capítulo del Código Penal.

Después de citar el contenido del artículo 29 de la Carta Política, el demandante, al estimarlo violado, solicita que se “dicte sentencia de reemplazo y suprima la condena por el delito de falsedad…”. C O N S I D E R A C I O N E S Un primer aspecto a dilucidar dice relación con el cumplimiento de los presupuestos que se consagran para facultar la casación discrecional, pues, es claro que el monto máximo de pena dispuesto para los delitos por los cuales se condenó al procesado, no supera –incluso, si se dejara de lado el delito de falsedad personal, uno de aquellos por los que se condenó en segunda instancia y se atendiera a los ilícitos de fraude procesal y fraude a resolución judicial, por los cuales se emitió el fallo condenatorio de primer grado- los ocho años y, en consecuencia, se hace menester recurrir a ese mecanismo excepcionalísimo para facultar el examen de la Corte, como así, incluso, lo consignó el Tribunal en la parte final del fallo de segundo grado.

Al efecto, el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, detalla que aún en los casos en los cuales la sentencia de segunda instancia no es obra de un Tribunal, o la pena máxima no supera los ocho años, es posible facultar la interposición del recurso de casación, siempre y cuando se busque “ el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Al respecto, sobra anotar, es carga del demandante argumentar en pro de alguna de estas dos circunstancias puntuales, pues, sólo así es posible determinar que, en efecto, la excepcionalidad permite abordar de fondo el asunto, en tanto, precisamente ese carácter especialísimo del mecanismo discrecional obliga el cumplimiento estricto de la exigencia, so pena de que se convierta en común, perdiendo cualquier valor normativo la exigencia del inciso primero de la norma en trato.

Empero, bien poco hizo el recurrente para cubrir esa ineludible carga procesal, incluso porque su equívoca postura, limitándose a citar el contenido íntegro del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, impide verificar si efectivamente busca hacer uso de la posibilidad excepcional examinada. Ahora, siempre que se aleguen cualesquiera causales de casación, es posible advertir que se busca proteger los derechos y garantías conculcados, para el caso, al procesado; mucho más, si varios de esos cargos implican posibles causales de nulidad.

Pero ello, por sí solo, no determina cubierta la exigencia de especificar, como requisito previo a la sustentación de los cargos propuestos, la razón que motiva conocer por la vía de la discrecionalidad la demanda. Vale decir, en estos casos, precisamente por la excepcionalidad antes destacada, la carga argumental es mayor e implica para el demandante referirse específicamente a la circunstancia, de las dos consagradas por la ley, a partir de la cual se sustenta el examen excepcional deprecado.

Como nada de ello intentó siquiera de soslayo el recurrente, es esa una omisión suficiente para inadmitir la demanda. Ahora, si en gracia de discusión se dijera que el requisito echado de menos por la Sala está cumplido con la manifestación que se hace, en desarrollo de los cargos, de que se han vulnerado derechos o garantías inconciliables al acusado, es necesario señalar que tampoco asiste la razón al impugnante, pues, esa argumentación resulta precaria e insuficiente para facultar el estudio de fondo del asunto.

Al efecto, ya suficientemente se conoce la posición de la Sala, en punto del rigor demandado consignar en la demanda de casación, pues, no se trata de recrear una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada de las instancias, en la cual se pretende anteponer el particular criterio en punto de la justeza del trámite o de la valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se busca, entonces, que la dicha presunción sea derribada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, insertos en el compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo su contenido de verdad, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión, y precisamente así faculta trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Está claro, así mismo, que la alegación de nulidades no comporta la complejidad argumentativa de las demás causales insertas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Pero, ello no significa que baste con advertir la supuesta existencia de algún tipo de irregularidad, sin ocuparse de precisar en concreto cómo operó y cuál fue el daño efectivamente causado, basamentos necesarios para verificar la trascendencia del yerro y la necesidad de recurrir al remedio máximo deprecado. La Sala examinará conjuntamente ambos cargos, pues, parten de la misma circunstancia que se estima irregular, aunque desembocan en dos distintas causales de casación. En este sentido, el demandante sostiene que la actuación del Tribunal cuando en el fallo de segundo grado despejó el delito de falsedad personal, en lugar de la conducta punible de fraude procesal, por la cual se recabó la indagatoria, acusó y condenó en primera instancia al procesado, vulnera el debido proceso y consecuencial derecho de defensa, dado que no fue posible conocerlo previamente para así defenderse de ese específico cargo o pedir pruebas consonantes con el mismo.

Además, advierte que se configura la causal segunda dispuesta en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, evidente la inconsonancia entre el cargo planteado en la resolución de acusación y el objeto de decisión por el Tribunal. Pues bien, una primera precisión que cabe hacer refiere a que el recurrente no discute la justeza de la adscripción típica estimada adecuada por el Tribunal, consciente como es de que efectivamente el delito de fraude procesal no fue ejecutado, en tanto, el notario no se estima funcionario público para el efecto de elevar la escritura pública solicitada por el procesado –pertinente jurisprudencia fue aportada en el fallo de segundo grado para soporta el tópico-, así que mal podía proferir una resolución que, por lo demás, bien poco se precisó en su naturaleza durante el trámite procesal.

Tampoco controvierte el casacionista, que los hechos, además del delito de fraude a resolución judicial por el cual también se condenó y no se pone en tela de juicio en la demanda, configuran la conducta punible de falsedad personal, indiscutible como es que su representado hizo valer un estado civil, el de casado, completamente ajeno a la condición que registraba para el momento de realizarse la escritura pública.

El tema de debate, entonces, refiere a que esa denominación jurídica específica no haya sido deducida desde la acusación y sólo fuera despejada en el fallo de segundo grado. Pues, bien, ya desde 2002 la Corte dilucidó el tópico, en análisis profundo que se hizo de lo consagrado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, que rigió el trámite seguido contra HERNANDO RAYO CASTILLO.

En el radicado 18457, del 14 de febrero de 2002, esto sostuvo la Sala: “3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible. Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica.

Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado. Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva.

En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.

En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. 3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.

Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P. 3.3.

La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado. En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 3.4.

Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”. Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. 3.5.

Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.” Sobra mencionar que lo arriba transcrito tiene plena vigencia al día de hoy, como así lo corroboró la Corte en reciente decisión, de lo cual se sigue que la simple mención de incongruencia entre la denominación típica contemplada en la resolución de acusación y aquella estimada en el fallo, no resulta suficiente para perfilar la materialidad de los cargos propuestos por el recurrente, si a la par no delimita en concreta cómo esa modificación terminó afectando al procesado.

Desde luego, de entrada se advierte carente de legitimidad la propuesta casacional, cuando es evidente que lo decidido por el Ad quem, lejos de afectar al acusado, lo benefició grandemente, visto que el cambio de nomen iuris de la conducta, desde el fraude procesal hasta la falsedad personal, condujo a que la sanción fuera apenas pecuniaria, como lo dispone el tipo penal contemplado en el artículo 296 del C.P. En este sentido, no se ve qué beneficio puede irrogarse al procesado con que se anule lo actuado para facultar se le acuse por el delito de falsedad personal, si no se discute que ese es el punible efectivamente materializado y el Tribunal ya efectuó la variación en sede de segunda instancia. A este respecto, cabe destacar cómo la apelación del defensor, interpuesta contra la decisión de primera instancia, precisamente advertía que uno de los delitos ejecutados no lo era el de fraude procesal, sino la falsedad personal que finalmente aceptó el Tribunal.

Por lo demás, está claro, acorde con lo establecido en el artículo 404 citado, que la nulidad, de ameritarse, apenas cobijaría lo realizado desde la etapa de argumentaciones finales de la audiencia pública de juzgamiento y no desde la injurada, como lo solicita el impugnante. Pero, cabe precisar, ninguna necesidad se tiene de retrotraer el proceso, precisamente porque, en consonancia con la jurisprudencia vigente de la Corte, en tratándose de modificar el nomen iuris por una ilicitud sustantivamente más leve, basta con alegarlo por el Fiscal o reconocerlo por el juez, sin que en ello tenga ya ninguna injerencia el cambio de título o capítulo del código penal, siempre y cuando los hechos, en su componente fáctico objetivo, no sufran modificación. Como está claro que los hechos que componen el delito de falsedad personal por el cual el Tribunal condenó al procesado, son exactamente los mismos que fueron basamento de la acusación y el fallo de primer grado referido al delito de fraude procesal –que el acusado se hizo pasar por persona casada, para así poder vender el inmueble sometido a gravamen en razón de la liquidación pendiente de la sociedad conyugal sobre el divorcio ya vigente- ninguna incongruencia puede predicarse, conforme lo que expresamente faculta el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

Y tampoco, debe destacarse, es factible señalar una presunta vulneración del derecho de defensa o debido proceso, pues, nunca el demandante explica cómo esa modificación altamente beneficiosa para los intereses de su representado legal, afectó la posibilidad de controvertir la acusación o solicitar pruebas, o de qué manera, de haberse formulado la acusación por el delito de falsedad personal, pudo haberse desvirtuado esa conducta, cuando, se reitera, precisamente la impugnación del fallo de primer grado se encaminó a sustentar que el delito ejecutado correspondía a la falsedad personal en comento.

Como no se observan violaciones a garantías fundamentales, que obliguen conocer de oficio lo actuado, se inadmitirá, conforme lo anotado en precedencia, la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Página contiene parte resolutiva y firma de 7 Magistrados Casación N° 37.954 –Inadmite demanda- R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HERNANDO RAYO CASTILLO.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Página contiene firma de 2 Magistrados Casación N° 37.954 –Inadmite demanda- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Radicado 34495, del 8 de noviembre de 2011