CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia N° 37.950 FELIPE MOJICA NIÑO Confirma sentencia condenatoria Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37950 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 434. Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil once.

V I S T O S La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2011, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual condenó al Dr. FELIPE MOJICA NIÑO, en su calidad de Fiscal Seccional de Málaga (Santander), por el delito de prevaricato por omisión, a la pena principal de 24 meses de prisión, multa en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 5 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En contra de José Gabriel Jaimes Rodriguez y Adalberto Flórez Romero, instauró denuncia penal escrita, el 10 de octubre de 2003, Elsy Consuelo Reyes Gómez, en cuanto, estimó ella que aquellos, el primero gerente del Hospital San Rafael del Municipio de Concepción (Santander), y el segundo abogado en representación de una ex trabajadora de la institución, interpretaron mal un fallo administrativo y al transar el pago de algo más de 175 millones de pesos, causaron ilegal detrimento patrimonial al nosocomio en cuestión. Aunque la denuncia penal fue instaurada en Bucaramanga, el asunto fue enviado, por competencia territorial, a la Fiscalía Seccional de Málaga, correspondiéndole asumir la investigación al Doctor Felipe Mojica niño, titular de esa oficina para el año 2004.

En curso de su actuación el Fiscal Seccional resolvió la situación jurídica de los denunciados, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, en auto del 7 de junio de 2004, que fuera revocado integralmente por la segunda instancia, en tanto, estimó atípica la conducta endilgada a los profesionales de la salud y el derecho.

Aunque no se practicaron nuevas pruebas, el Doctor MOJICA NIÑO cerró la investigación y calificó el mérito del sumario –el 29 de octubre de 2004- acusando al gerente del Hospital San Rafael y al abogado de la ex trabajadora de la institución, por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación en provecho de terceros y tentativa de peculado.

Esa decisión también fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga, que en su lugar precluyó la instrucción a favor de los investigados. Acorde con lo anotado, los favorecidos con la preclusión presentaron el 27 de diciembre de 2005, a través de apoderada, denuncia penal en contra del Doctor FELIPE MOJICA NIÑO, por estimarlo incurso en los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. El primero, en razón a considerar manifiestamente contrarias a la ley las decisiones a través de las cuales el funcionario resolvió la situación jurídica y calificó el mérito del sumario; y el segundo, porque debió declararse impedido para adelantar la investigación, dado que guardaba íntima amistad con la denunciante en ese asunto, Elsy Consuelo Reyes Gómez.

En razón de los reseñados hechos, el 5 de febrero de 2007, después de practicar una serie de diligencias previas, la Fiscalía Sexta de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga abrió investigación penal contra el doctor FELIPE MOJICA NIÑO, en su condición de Ex Fiscal Seccional de Málaga, Santander, a quien se escuchó en indagatoria el 3 de abril de 2008.

En resolución del 15 de octubre de 2009, el Fiscal Sexto Delegado abre el Tribunal Superior de Bucaramanga, se declara impedido para seguir conociendo de la investigación contra el doctor MOJICA NIÑO, razón por la cual el asunto pasó a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, cuyo Fiscal Segundo avocó el conocimiento del caso, entrando a resolver la situación jurídica del indagado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento en resolución del 23 de diciembre de 2009.

El 12 de julio de 2010, la Fiscal Segundo Delegada ante el Tribunal de San Gil decretó el cierre de la investigación y mediante resolución del 18 de agosto de 2010 calificó su mérito, acusando al procesado MOJICA NIÑO como presunto autor responsable de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, en concurso material heterogéneo.

Contra la anterior determinación, el procesado interpuso recurso de apelación, alegando, en esencia, que en el trámite surtido en su contra se había violado el debido proceso, por la evidente incompetencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de San Gil para investigar los hechos, porque estos tuvieron ocurrencia en el municipio de Málaga, adscrito al distrito judicial de Bucaramanga, siendo, por tanto, la Unidad Delegada ante el Tribunal de esa ciudad, a quien competía asumir el conocimiento de la instrucción. El expediente fue remitido a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, pero en resolución del 29 de octubre de 2010 un Fiscal adscrito a la misma se abstuvo de desatar el recurso de apelación tras aducir que el escrito de impugnación no reunía los requisitos procesales y sustanciales de mínima fundamentación, ya que el recurrente no controvirtió las razones expuestas por el Fiscal a quo para acusarlo, restringiendo sus alegaciones a pedir una nulidad que es propia de la dinámica de la primera instancia. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga avocó el conocimiento del juicio y ordenó el traslado previsto en el artículo 446 del anterior Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), término dentro del cual el procesado FELIPE MOJICA NIÑO insistió en la nulidad de la actuación cumplida por la Fiscal Segunda Delegada ante el Tribunal de San Gil, por falta de competencia, ya que los hechos que se le atribuyen como delictivos, tuvieron ocurrencia en jurisdicción territorial del distrito judicial de Bucaramanga.

En la audiencia preparatoria realizada el 20 de enero de 2011, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bucaramanga, declaró la nulidad de lo actuado “ a partir de la decisión de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación contra la resolución de acusación”. En contra de lo decidido interpuso recurso de apelación el procesado, que fue resuelto por la Corte el 23 de febrero de 2011, disponiendo confirmar el auto del A quo.

En consonancia con lo ordenado por el Tribunal, con fecha del 30 de marzo de 2011, la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte, resolvió de fondo el recurso de apelación presentado por el procesado contra el auto de primera instancia que calificó el mérito del sumario, confirmándolo en su integridad. El 7 de abril de 2011, de nuevo se recibió en el Tribunal de Bucaramanga la actuación, a fin de adelantar la fase del juicio.

El 8 de julio de 2011, tuvo lugar la audiencia preparatoria. El 17 de agosto de 2011, se dio comienzo a la audiencia pública de juzgamiento, culminada el 31 de agosto de 2011. Finalmente, el 19 de octubre de 2011, se emitió el fallo de primer grado, en el cual se absolvió al procesado por el delito de prevaricato por acción y se le condenó en calidad de autor de la conducta punible de prevaricato por omisión. SENTENCIA RECURRIDA La sentencia recurrida se ocupa, en primer lugar, de relacionar sucintamente los hechos y el decurso procesal, para después resumir lo alegado por las partes en la audiencia pública de juzgamiento, hasta llegar a las razones que fundamentan la sentencia. A este último efecto, el Tribunal examina inicialmente la conducta punible de prevaricato por omisión, destacando que, en efecto, el procesado desempeñó el cargo de Fiscal Seccional de Málaga (Santander), durante los meses de enero y noviembre de 2004, sin que se discuta que en esa condición adelantó la investigación de los hechos denunciados por Elsy Consuelo Reyes Gómez.

A renglón seguido, aborda el A quo el análisis de las pruebas que sustentan la convivencia, en calidad de compañeros permanentes, del acusado con la señora Reyes Gómez, para significar que los testigos presentados por la Fiscalía nada en concreto sobre el particular entregaron. Por ello, agrega el Tribunal, poca importancia tiene examinar lo que en la audiencia de juzgamiento dijeron los testigos aportados por el procesado para desvirtuar su relación íntima con Elsy Consuelo Reyes, a más que, en tratándose de demostrar “ hechos negativos indefinidos ”, el aporte testimonia se torna frágil, dado que los declarantes no convivieron permanentemente con la supuesta pareja.

En otro orden de ideas, señala el A quo, que el documento en copia presentado por uno de los denunciantes, declaración extrajuicio en la cual el acusado manifiesta haber convivido desde 7 años atrás con Elsy Consuelo Reyes, carece de validez, dado que no se conoce su origen, en la notaría no reposa copia del mismo y “ ni siquiera se llamó al aportante para que explicara de dónde y cómo lo obtuvo ”.

Empero, se agrega en el fallo, copia, ella sí válida, del mismo documento fue aportada por COOMEVA, conforme solicitud para el efecto presentada por la Fiscalía. Como esa declaración ante notario, cuyas huellas fueron confrontadas positivamente con las del acusado, consigna la manifestación del funcionario advirtiendo que desde 1998 convive con la señora Reyes Gómez, se erige en prueba definitiva de la íntima relación y, por ende, permite concluir que sí debió él declararse impedido para investigar lo denunciado por su compañera permanente.

Dado que no obró así, agrega la sentencia, dejó de realizar el procesado un acto propio de sus funciones, enmarcando su conducta dentro de lo estipulado en el artículo 414 del C.P., en omisión antijurídica, pues, se generó desconfianza en la administración de justicia, que también comportó dolo, demostrado en la manera obstinada como el acusado ha pretendido negar su íntima relación con la denunciante.

En atención a los antecedentes del procesado “ e incluso porque pudo obrar por fines altruistas ”, se impuso en su contra el mínimo de pena consagrado en la ley, esto es, 24 meses de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 5 años. Por similares razones se le benefició con la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de tres años.

De otro lado, atinente al delito de prevaricato por acción, el Tribunal verificó las pruebas recogidas en el asunto objeto de conocimiento del procesado, concluyendo que las decisiones de imponer medida de aseguramiento y acusar, tomadas por este, aparecen razonadas y fundadas en suficientes elementos de convicción (incluso, el A quo pone en tela de juicio la justeza de las decisiones revocatorias tomadas por el Fiscal Delegado ante esa Corporación).

Entendió la primera instancia, entonces, que no pueden significarse manifiestamente contrarios a la ley los autos interlocutorios proferidos por el Doctor FELIPE MOJICA NIÑO, razón suficiente para absolverlo del delito de prevaricato por acción. LA APELACIÓN El procesado, quien asumió exclusivamente su defensa dada la condición de profesional del derecho que ostenta, dentro del término otorgado por la ley para soportar argumentalmente la impugnación, presentó escrito en el cual comienza por resumir los hechos y transcribir fragmentariamente apartados del fallo de primera instancia. Ya luego, resume las pruebas presentadas por la defensa (en su mayoría trasladadas del proceso seguido en su contra por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga), para de allí concluir que con los testimonios de quienes lo conocieron, ora personalmente, ya en atención a su labor, se comprueba la inexistencia de esa relación marital a él atribuida, aunque ni la Fiscalía, ni el Tribunal en el fallo atacado, se ocuparon de analizar el contenido y efectos del plexo testimonial.

Estima el recurrente, acorde con lo anotado, que los testimonios aportados cuando menos ponen en duda la veracidad de lo consignado en la declaración extrajuicio supuestamente realizada el 25 de febrero de 2005 ante la Notaría Segunda de Barrancabermeja. Esos datos, afirma el impugnante, fueron falseados, pues, en realidad lo consignado ante el Notario Segundo de Barrancabermeja, fue que entre él y Elsy Consuelo Reyes se había formado una sociedad de hecho cuyo objeto remitía a la fabricación de veladoras.

La tacha de falsedad del documento en cuestión se comprueba con la inexistencia del original en la notaría, la declaración del notario en la cual advierte dudoso que las firmas y sellos se hallen en otra página y la declaración de la apoderada de los denunciantes, en cuanto significó que ese original reposaba en COOMEVA. Manifestación desmentida por esa entidad.

Considera el apelante, así, que se encuentra demostrada la inexistencia de amistad íntima entre él y la denunciante en el asunto que debió investigar, motivo por el cual no existía necesidad de declararse impedido, emergiendo, en consecuencia, atípica su actuación u omisión. Añade que la prueba referida a la consonancia de su huella y firma resulta pueril, en tanto, lo discutido es el contenido del documento.

Pide, en consecuencia, la revocatoria de la sentencia de condena. Accesoriamente, solicita que se expidan copias en contra del Fiscal Delegado ante el Tribunal de Bucaramanga, quien revocó sus decisiones de afectar con medida de aseguramiento y acusar a los denunciados por Elsy Consuelo Reyes; del Procurador Delegado ante la Fiscalía Seccional de Málaga, dado que se negó a declarar sobre los hechos por él conocidos; y, de “ los autores y falseadores ideológicos de la declaración Notarial repetidamente citada ”.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, regulatoria del asunto, la Corte examinará la sentencia, guiada por los aspectos propuestos en el recurso y en los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. Al efecto, es necesario partir por precisar que la auscultación obligada de realizar por la Corte abarca únicamente el delito de prevaricato por omisión, dado que respecto del ilícito de prevaricato por acción se emitió fallo absolutorio en primera instancia y la apelación fue interpuesta apenas por el procesado, quien controvierte el fundamento probatorio de la condena.

No es objeto de discusión, sobre el particular, la condición de funcionario público que para el momento de los hechos ostentaba el procesado y, en particular, la ejecución del delito de prevaricato por omisión, que se le atribuye, dentro de la órbita propia de su función, demostrado como se halla que, efectivamente, fue en su condición de Fiscal Seccional del municipio de Málaga, Santander, cargo desempeñado allí a lo largo del año 2004, que adelantó la investigación en contra de José Gabriel Jaimes y Adalberto Flórez, conforme denuncia escrita presentada en el mes de octubre de 2003, por Elsy Consuelo Reyes Gómez.

En el plano meramente dogmático, para contextualizar la decisión es necesario precisar que, en efecto, corre obligación o deber del funcionario judicial, declararse impedido cuando objetiva se ofrece materializada en su caso la correspondiente causal que así lo impone. Consecuencialmente, si el funcionario judicial, para el caso Fiscal encargado del asunto dentro del trámite de la instrucción reglado por la Ley 600 de 2000, pese a conocer de la existencia del deber en cuestión, pasa por alto esa declaratoria de impedimento, incurre en el delito de prevaricato por omisión, acorde con lo que sobre el particular estipula el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, en cuanto, omite “un acto propio de sus funciones ”.

La condición de deber de la manifestación en examen, emerge textual de lo que al respecto consagra el artículo 100 de la Ley 600 de 2000, en cuanto establece: “ Declaración de impedimento. Los funcionarios judiciales deben declararse impedidos para conocer de actuaciones penales cuando exista respecto de ellos alguna causal de impedimento, tan pronto como se advierta su existencia a más tardar dentro de los cinco días siguientes ”.

La Corte, sobre la materialización del delito de prevaricato por omisión en los casos en los cuales se pasa por alto conscientemente el deber de declararse impedido, ha sostenido: “Ahora bien, la conducta que encaja en la hipótesis prevista en el tipo penal es la omisión de la procesada a declararse impedida a sabiendas que su esposo tenía interés en el proceso con el fin de participar en la resolución de la apelación, incumpliendo el deber legal que la compelía a ello -artículo 149 del Código de Procedimiento Civil-; comportamiento que trajo como consecuencia que la compañía aseguradora, con el fin de obtener su separación del proceso, procediera a recusarla, sin que obtuviera ese propósito comoquiera que tampoco aceptó los hechos en que se fundaba la causal invocada.

No sobra precisar que la controversia durante todo el curso del proceso se cifró en averiguar si efectivamente la causal de impedimento concurría y si la procesada la conocía, tópicos sobre los cuales hoy existe certeza. Desde esa perspectiva, acomete la Sala el estudio dogmático del tipo penal. Pues bien, el sujeto activo calificado está presente comoquiera que la Dra. NOHORA ELISA DEL RIO a la sazón desempeñaba las funciones de Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá en propiedad y conocía del ejecutivo como miembro de la Sala de decisión que debía resolver la alzada.

De los verbos alternativos que configuran el núcleo de la conducta la Dra. NOHORA ELISA DEL RIO actualizó el de “omitir”, por cuanto incumplió el deber legal de declararse impedida de conocer el proceso impuesto por el artículo 149 del Código Procesal Civil, pues conociendo el interés de su consorte en el ejecutivo deliberadamente intervino en la decisión del recurso de apelación, menoscabando la garantía de la imparcialidad, rectitud y probidad que debe acompañar las decisiones judiciales en un Estado de Derecho como el nuestro.

Omisión que tenía como propósito participar en la resolución del recurso de apelación, por eso una vez recusada negó los hechos pese a la notoria configuración de la causal”. De esta manera, no se controvierte que perfectamente esa omisión de declararse impedido puede conformar la materialidad objetiva del tipo penal que se atribuye al procesado.

Y, cabe anotar, es ello algo que tampoco discute el acusado, pues, precisamente en atención a discernir suficientemente sobre un tal deber anejo a su cargo –como que el procesado no solo es profesional del derecho, sino que poseía, para el momento de los hechos, amplia experiencia como funcionario judicial, que le permitía verificar a profundidad las circunstancias puntuales que lo obligaban a apartarse del conocimiento del asunto en los casos taxativamente regulados por la ley para el impedimento-, la tarea defensiva ante esta sede se emprende por la vía eminentemente probatoria, empeñado en demostrar que ningún tipo de amistad íntima lo unía con la denunciante, para la época en que adelantó al investigación en contra del entonces gerente del Hospital San Rafael del municipio de Concepción, y por ello no se cubría la causal de impedimento establecida en el numeral 5° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Como se sabe, la norma en comento demanda separarse del conocimiento del asunto cuando “exista amistad íntima o enemistad grave entre alguno de los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario judicial ”. El fallo de primer grado, en respaldo de la tesis de la Fiscalía, sostiene que esa amistad íntima que obligaba del acusado separarse del conocimiento del asunto, deriva de que para ese momento convivía o hacía vida marital con la denunciante, Elsy Consuelo Reyes Gómez.

En sustento de la afirmación, el A quo advirtió que el mismo procesado expresamente dio cuenta de ello cuando en declaración extrajuicio ante el Notario Segundo de Barrancabermeja –ocurrida el 25 de febrero de 2005- aseveró llevar un lapso de convivencia de 7 años con la denunciante en cuestión, vale decir, que la relación se sostenía desde 1998, o mejor, que para el año 2004, cuando adelantó la investigación penal sin declararse impedido, atravesaba esa condición conyugal.

El apelante, en el escrito de impugnación que ahora se examina, advierte que la conclusión del Tribunal surge errada, ora porque dejó de analizar la amplia prueba testimonial que en contrario allegó la defensa, ya en atención a que no verificó la falsedad del contenido ideológico de esa declaración extrajuicio tomada a título de “prueba reina”.

Pues bien, limitada a este específico tópico la materia de discusión, desde ya debe significar la Corte su completa anuencia con lo que despejó probatoriamente el A quo, pues, ello corresponde a la adecuada verificación del material suasorio oportuna y legalmente recogido, a partir del cual se puede concluir, en términos de certeza, que efectivamente el procesado declaró bajo juramento adelantar convivencia conyugal con la denunciante, y que ese estado civil declarado abarca el tiempo durante el cual estuvo a su cargo la investigación contra el médico José Gabriel Jaimes Rodriguez y el abogado Adalberto Flórez Romero, conforme denuncia instaurada por Elsy Consuelo Reyes Gómez.

Sobre el particular, es necesario precisar que, en efecto, como lo precisa el fallo de primer grado, ese documento que aportó la representación de las víctimas -dijo ella haberse introducido subrepticiamente bajo su puerta-, bien poca virtualidad probatoria comporta, en tanto, se desconoce su origen e incluso fue imposible allegar, por parte de la Notaría Segunda de Barrancabermeja, el ejemplar que podría reposar en sus archivos.

Pero, de ninguna manera puede desconocerse la validez y efectos de similar documento allegado por la empresa COOMEVA E.P.S., donde se registra expresa y claramente la manifestación de voluntad del acusado, afirmando bajo la gravedad del juramento que convivía desde el año 1998 con Elsy Consuelo Reyes. Ese documento, para que no quepan dudas de la forma como fue agregado al plenario, no fue aportado por las víctimas o se introdujo clandestinamente, sino que directamente se recabó de la empresa por solicitud de la Fiscalía. Y si reposa allí, en COOMEVA E.P.S., no es por obra del acaso o la actuación criminal de no se sabe qué ignotos sujetos, sino por virtud de que así, en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 806 de 1998, el acusado buscó afiliar, como beneficiaria de los servicios de salud, a quien presentó en calidad de compañera permanente El artículo 34 del Decreto 806 relacionado, determina la cobertura familiar que comprende la afiliación como cotizante al sistema de salud del trabajador o pensionado, e incluye dentro de este grupo a “… la compañera o compañero permanente, siempre y cuando la unión sea superior a dos años ”.

COOMEVA E.P.S., aportó la historia que en sus archivos reposa respecto de la afiliación del acusado y su grupo familiar al sistema de salud. Dentro de ese piélago documental se halla el Formulario Único de Novedad a la Afiliación, elaborado y firmado por el acusado el 4 de marzo de 2005, para incluir como beneficiaria del servicio de salud –POS- de COOMEVA E.P.S., a Elsy Consuelo Reyes Gómez, quien se hace aparecer como cónyuge o compañera permanente.

Entonces, si con el Decreto 806 de 1998, se tiene claro que la afiliación de la compañera permanente, en cuanto beneficiaria del sistema de salud, reclama demostrar cuando menos la convivencia por más de dos años, ninguna duda se tiene de que ese documento aportado por COOMEVA E.P.S. el cual registra la declaración extrajuicio prestada por el procesado bajo juramento y donde señala que convive desde 1998 con Elsy Consuelo Reyes Gómez, efectivamente fue allegado por el Doctor FELIPE MOJICA NIÑO, precisamente para cubrir la exigencia legal que faculta acceder al beneficio de salud.

Además se acopió, de parte de la entidad prestadora del servicio de salud, un documento proforma firmado por el procesado y Elsy Consuelo Reyes Gómez, en el cual estos declaran bajo la gravedad del juramento “…que a la fecha del diligenciamiento del formulario de afiliación a Coomeva EPS S.A., hemos convivido por más de 2 años en condición de compañeros permanentes ”.

Si se conoce que el documento de afiliación, arriba reseñado, fue diligenciado el 4 de marzo de 2005, fácil se advierte, del texto anterior transcrito, que para el año 1994, efectivamente el acusado y la denunciante en el asunto conocido por éste, convivían en calidad de compañeros permanentes. Ese nuevo documento proforma referenciado tiene un doble cariz ratificatorio: (i) corrobora la veracidad de la declaración extrajuicio en la cual el Doctor MOJICA NIÑO afirmó llevar siete años de convivencia con la señora Reyes Gómez (no puede ser coincidencia, así, que la declaración se surtiese el 25 de febrero de 2005 y siete días después se diligenciara el formulario de afiliación de beneficiaria de Elsy Consuelo Reyes, al cual se acompañó aquella en calidad de prueba de la convivencia superior a dos años);

(ii) por sí mismo, independientemente de la tacha pertinaz que sobre la declaración extrajuicio rendida en la Notaría Segunda de Barrancabermeja, hace el procesado, demuestra que este bajo juramento y de manera expresa aceptó convivir con la denunciante en cuestión desde antes del año 2004. Y, como si lo anotado fuese poco, dado que el procesado cambió de entidad prestadora del servicio de salud, afiliándose para el efecto a la entidad SALUDCOOP, de allí se recogió el historial, advirtiéndose que también afilió como beneficiaria a Elsy Reyes Gómez, y diligenció formulario proforma en el cual asevera que ésta “…es mi compañero (a) permanente y que convivimos juntos desde hace más de dos años ”.

Aunque no se alcanza a verificar la fecha de diligenciamiento de la afiliación en cita, es lo cierto que operó antes del 5 de mayo de 2006, fecha en la cual SALUDCOOP envió los documentos a la Fiscalía. Eso significa, tomando la última fecha como extremo máximo, que, cuando menos, para el mes de mayo de 2004, ya convivían el acusado y la denunciante en el caso investigado por él, vale decir, que la causal de impedimento por amistad íntima objetivamente se materializaba incontrastable cuando emitió el auto de resolución de situación jurídica -7 de junio de 2004- y después, al proferir la resolución de acusación -29 de octubre de 2004-.

En suma, está claro que la definición de esa convivencia, que adelantaban el procesado y Elsy Consuelo Reyes Gómez para el año 2004, sustrato material de la íntima amistad deducida como causal del impedimento omitido por el entonces funcionario judicial, no reposa apenas en una declaración extrajuicio, sino en amplio catálogo documental que inconcuso informa cómo el acusado bajo juramento y de forma expresa, sostuvo reiteradamente la calidad de compañeros permanentes, vigente desde tiempo antes de adelantar la investigación contra el Gerente del Hospital San Rafael de Concepción (Santander), bajo cuyo amparo, debe destacarse, pudo afiliar a la señora Reyes Gómez, en dos diferentes EPS, a título de beneficiaria suya del servicio de salud.

Sobra decir, para desvirtuar la explicación ofrecida por el acusado en aras de justificar la existencia de su firma en la declaración extrajuicio tildada de falsa, que si de verdad el contenido del documento refiriese la existencia de una sociedad de hecho con Elsy Consuelo Reyes, para fabricar veladoras, esa atestación no podría presentarse ante la EPS COOMEVA, si el cometido, como lo demuestra el diligenciamiento del formulario de afiliación, que jamás controvierte, fuese inscribirla en condición de beneficiaria –atendida la condición de compañera permanente- del servicio de salud.

Por lo demás, no puede el acusado controvertir la justeza de la prueba a partir de genéricos enunciados que pretenden introducir como tesis la existencia de un supuesto complot o actividad criminal encaminada a afectarlo, cuando ni siquiera controvierte la existencia de ese trámite ante las EPS o verifica cómo el ardid pudo irradiarlo. Entonces, esa prueba legal, regular y oportunamente allegada, cuyo origen se conoce, posee por sí misma la fuerza suasoria suficiente para determinar con certeza que, en efecto, fue el mismo procesado quien bajo la gravedad del juramento en intervenciones ante la Notaría Segunda de Barrancabermeja, la EPS COOMEVA y la EPS SALUDCOOP, afirmo que convivía, en calidad de compañeros permanentes, con Elsy Consuelo Reyes Gómez, para el momento en el cual adelantó la investigación respecto de hechos que ésta denunciara.

Tal la contundencia de la prueba que viene de examinarse, que en contrario, no empece el empeño del acusado, no puede erigirse, ni siquiera para sembrar dudas, el plexo testimonial brindado por quienes advierten desconocer de la existencia de una dicha relación romántica. Dijo el Tribunal, y lo prohíja la Sala, que en atención a la condición íntima de ese tipo de relaciones, resulta apenas aproximada la prueba testimonial de quienes sin convivir permanente o constantemente con los involucrados, pretenden negarla, pues, siempre su conocimiento operará fragmentario, de lo alcanzado a percibir.

Es ello precisamente lo que se recoge del análisis de los varios declarantes que, fundamentalmente en el proceso disciplinario seguido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, contra el Doctor FELIPE MOJICA NIÑO, dieron a conocer lo por ellos percibido. Incluso la doctora Alicia Martínez Ulloa, quien dice no haber presenciado nunca algún tipo de relación sentimental del acusado, destacando que se trata de una persona reservada y poco dada a congeniar, advierte “…la verdad es que no me consta si haya tenido o no relación, a mí no me consta, es una cuestión del fuero interno del Dr. FELIPE… ”.

En similar sentido deponen todos los atestantes que en su apelación señala el procesado no fueron examinados por el Tribunal, o algunos incluso dicen no saber nada de lo que se les inquiere, pero ninguno de ellos asevera poder dar fe de que la relación íntima cuestionada no tuvo lugar, ni mucho menos, advierten de hechos o circunstancias concretos a partir de los cuales determinar que, en efecto, debe desestimarse esa como posibilidad.

Y, si las declarantes Alicia Rodríguez Arenas y Beatriz Plata de Díaz, significan que el acusado les confió contar con esposa e hijos radicados en la ciudad de Bogotá, pues, apenas natural emerge que buscara discreción en su relación con Elsy Consuelo Reyes Gómez. Ello, sin pasar por alto que en su declaración jurada la señora Reyes Gómez desmintió tajantemente la explicación ofrecida por el Doctor MOJICA NIÑO, aseverando que, en efecto, este rindió la declaración extrajuicio en los términos que consigna el documento por varias vías aportado al expediente, aunque significa que ello operó apenas para cubrir la exigencia establecida por al EPS COOMEVA en aras de inscribirla como beneficiaria del sistema de salud.

En fin, que frente a las limitaciones y ambigüedades de la prueba testimonial resaltada por el procesado, se alza en todo su poder demostrativo el cúmulo documental examinado antes, suficiente para desvirtuar el fondo de la impugnación presentada por el acusado para derrumbar el fallo de primera instancia. La Sala, en consecuencia, entiende ajustada a derecho la condena que por el delito de Prevaricato por omisión emitió el Tribunal Superior de Bucaramanga, en contra del doctor FELIPE MOJICA NIÑO, agregando apenas que su comportamiento se entiende enteramente doloso, vale decir, con completo conocimiento del deber que lo obligaba a declararse impedido en razón a la amistad íntima con la denunciante, y perfecta disposición volitiva, que encaminó a seguir tozudamente al frente de la investigación, con clara intención de afectar penalmente a los allí sindicados, reflejada en el contenido de las decisiones después revocadas por su superior, aunque su justeza o apego a la legalidad no puedan ya ser objeto de evaluación en esta sede, dada la absolución que por el delito de prevaricato por acción impartió la primera instancia y la condición de apelante único que acompaña al acusado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia del 19 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio de la cual condenó al doctor FELIPE MOJICA NIÑO, por el delito de Prevaricato por omisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Segunda instancia N° 37.950 –confirma condena- Cópiese, notifíquese y cúmplase, JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia del 21 de enero de 2003, radicado 15100 � Folio 122 � Folios 129 � Folios 147 � Folios 148