Proceso No 37 Casación 37.346 Jhon Jairo Cuellar Moreno Proceso No 37.346 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 139- Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Jairo Cuellar Moreno contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que confirmó la condena impartida el 10 de mayo de 2010 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Aproximadamente a las 8:00 p.m. del 16 de junio de 2006, una pareja –hombre y mujer- arribaron a la casa de habitación ubicada en la Carrera 29 No. 2F-04 del barrio Nueva Granada de la ciudad de Neiva. Una vez el sujeto masculino tocó la puerta y fue atendido por Gonzalo Peña Claros, la mujer disparó contra él en dos oportunidades, el arma de fuego que portaba, causándole la muerte.
Los sicarios, fueron identificados por el hijo de la víctima de 12 años de edad –F.F.P.R-, como la hija de doña Gloria –Maira Alejandra Tovar Alarcón- y su novio – Jhon Jairo Cuellar Moreno -, toda vez que presenció lo sucedido desde las afueras de la vivienda, cuando regresaba de la tienda a donde había sido enviado momentos antes por su padre. 2.
Por estos hechos, el mismo día el Fiscal 20 Seccional de Neiva dispuso abrir investigación previa. 3. Recaudados algunos medios de conocimiento, el 28 de junio de 2007, el Fiscal Tercero Seccional de esa ciudad declaró abierta la investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a Maira Alejandra Tovar Alarcón y Jhon Jairo Cuellar Moreno. 4.
Mediante resolución del 31 de julio de 2007 se resolvió la situación jurídica de Maira Alejandra Tovar Alarcón con medida de aseguramiento de detención preventiva en calidad de presunta responsable del delito de homicidio. 5. Tras declarar cerrada la instrucción, el 16 de noviembre de 2007 se calificó el mérito del sumario en relación con Maira Alejandra Tovar Alarcón con resolución de acusación en calidad de “ posible co-rresponsable (sic) ” del delito de homicidio, oportunidad en la que se decretó la ruptura de la unidad de proceso para seguir investigando a Jhon Jairo Cuellar Moreno. 6.
Mediante resolución del 3 de julio de 2008, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 7. El 29 de agosto siguiente se clausuró el ciclo instructivo. 8. El llamamiento a juicio en contra de Jhon Jairo Cuellar Moreno en la calidad de presunto “ co-rresponsable ” del delito de homicidio, conforme al artículo 103 del Código Penal y con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 10 del canon 58 ejúsdem, se produjo el 30 de octubre de 2008. 9.
El juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 1º de diciembre de esa anualidad y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. 10. La audiencia preparatoria se surtió el 12 de febrero de 2009 y la pública de juzgamiento inició el 23 de abril del mismo año y culminó el 30 de abril de 2010.
Durante la sesión del 1º de diciembre de 2009, la Fiscalía hizo uso de la facultad prevista en el artículo 404 ejúsdem y solicitó la variación de la calificación jurídica, para imputarle al acusado el delito de homicidio agravado en los términos de los artículos 103 y 104.4 y 58.18 de la Ley 599 de 2000. 11. Mediante sentencia del 10 de mayo de 2010 el acusado fue condenado como coautor responsable del punible de homicidio agravado, a la pena principal de trescientos cincuenta (350) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y al pago de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los perjudicados (esposa y dos hijos del occiso) por concepto de perjuicios morales.
Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 12. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra aquél, y el 11 de abril de 2011 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 13. El enjuiciado y la defensa técnica interpusieron el recurso extraordinario de casación. La sustentación estuvo a cargo del defensor de confianza designado para tal fin. 14.
El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA El demandante identifica los sujetos procesales, la sentencia impugnada que dice es la “ emanada por el juzgado segundo penal del circuito de Neiva Huila. De fecha 10 de mayo del año 2010 ” y en el acápite titulado como hechos hace una breve síntesis de los supuestos fácticos y de la actuación procesal para enseguida dentro del mismo aparte acusar al A quo de dejar de examinar “ de manera clara y minuciosa la prueba ” y de valorar el testimonio del menor que según el ente acusador es el único testigo presencial del homicidio, pese a “ una serie de contradicciones lo que para este defensor es una serie de dudas que no podemos darle esa veracidad,.
O (sic) credibilidad a la declaración del menor más aun cuando se conoce que el hoy occiso era una persona que venía del departamento del Caquetá y estaba muy amenazado de muerte ”. Critica al ente acusador por no practicar una inspección judicial al lugar de los hechos para establecer “ donde (sic) estaba el menor y de donde (sic) llegaron los sicarios, o el sicario que dio muerte a el (sic) señor GONZALO PEÑA CLAROS ”.
Afirma que este debió hacerlo oficiosamente en la audiencia preparatoria de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000; sin embargo, dice, le confirió credibilidad al niño, siendo que a su juicio existe un 90% de probabilidad de que el testigo esté confundido por las declaraciones rendidas en la investigación. Destaca que el juez enfatizó la valoración probatoria de “ los dictamines (sic) allegados por parte de la fiscalía pero no hay un testimonio de una persona mayor que haya presenciado el homicidio ”; en cambio, afirma, existen declaraciones de “ sujetos procésales (sic) mayores de edad ” que conocían sobre la condición de desplazado del ofendido y de las amenazas contra su vida.
Asevera que del análisis del relato de varios testigos –insiste, mayores de edad pero no identifica cuáles- y, en especial, del rendido por Diana Patricia Ramírez –esposa del occiso-, quien manifestó que al regresar de la iglesia observó a varios individuos cerca de la casa y a Gloria en compañía de unos muchachos, es posible establecer que “ la muerte fue ocasionada al parecer por varias personas ”.
Resalta que el menor F.F.P. identificó a una mujer que al parecer es la hija de la señora Gloria y dijo que quien estaba con ella era el novio, pero no le vio la cara y por eso no podía “ estar seguro de su personalidad ”. Además, Maira Alejandra Tovar Alarcón incriminó a alguien conocido como alias “ veneno ” como autor del homicidio, pues éste le manifestó que le pagaron por hacer la “ vuelta de asesinar ” a la víctima.
Igualmente, resalta que las declaraciones de Gilberto Cortez Loaiza, Graciela Cardona Pava, Ángela Cediel Rojas y José Uroas Tole desvirtúan la participación de su representado en el delito y que el “ único pecado ” cometido por él para ser condenado es haber sido la pareja de Maira, ello, pese a que el hijo del occiso jamás aseguró que el novio de aquélla era Cuellar Moreno. Procura que se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva a su prohijado “ POR SER VIOLATORIA DE LA CAUSAL PRIMERA DE CASACION por cuanto se violo (sic) igualmente el debido proceso y derecho de defensa ”.
En otro acápite que denomina “ DEMOSTRACION DEL CARGO ” indica que verificado el acervo probatorio puede concluir que “ NO HAY PRUEBAS PARA CON DENAR (sic) y si (sic) para dar una absolución por parte del juzgado que dicto (sic) la sentencia ”, pues además que su procurado fue condenado con pruebas que no fueron lo suficientemente claras, tampoco participó en el punible.
Remata indicando que “ se violo (sic) la ley sustancial del debido proceso articulo (sic) 29 de la Constitución Política de Colombia. (sic) por cuanto se falló con pruebas superfluas o confusas, contradictorias, poco claras ”. Se duele de que por virtud de la declaración de un menor de 12 años, su representado se vea impelido a pasar toda su juventud en la cárcel.
Finalmente, insiste en pedir a la Corte que “ revoque y absuelva de todo cargo ” a su asistido, por violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior “ ya que la fiscalía no adelanto (sic) de manera clara la investigación por cuanto en el plenario no existe (sic) los presupuestos procesales en material penal ” para condenarlo por el delito de homicidio.
Anexa copia de la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
En ese sentido, la censura se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia o un escrito de libre formulación. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de suficiencia, idoneidad y trascendencia. El libelo que se examina no acata estas previsiones.
Estas son las razones: i) Una constante en toda la demanda, es que incluso desde el acápite de identificación de la sentencia impugnada el censor hace expresa claridad en que el ataque se dirige contra el fallo de primer nivel proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, tanto así que no solo la pretensión invocada busca la revocatoria de esa decisión para que se absuelva a su prohijado del delito endilgado sino que anexa copia de dicha providencia para enfatizar que es la que motiva su disenso.
Desconoce de esta manera que el recurso de casación procede contra la sentencia de segunda instancia en los términos del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 y que, si bien, cuando ésta mantiene el mismo sentido de decisión con la de primera, por virtud del principio de inescindibilidad es posible integrarla al ataque extraordinario, la impugnación se debe dirigir contra el fallo de segundo nivel en tanto constituye el cierre de las instancias ordinarias.
En el caso concreto, este desatino no es sutil, ya que no se trata de una simple imprecisión a la hora de identificar la sentencia objeto de confutación, sino que en verdad, plantea un claro abandono de las razones de la decisión de segunda instancia, las que le eran obviamente oponibles para procurar la fundamentación del recurso de casación, para dedicarse a cuestionar exclusivamente la emitida por el juez unipersonal.
Nótese cómo el libelista busca pretermitir los efectos del fallo de segunda instancia, para obtener la emisión de otra decisión a ese mismo nivel que revoque la sentencia de primer grado, como si la demanda de casación pudiera asimilarse a un recurso de apelación. Esta sola impropiedad, bastaría para no darle curso a la demanda, ya que se itera, el demandante hace gala del manifiesto desconocimiento de los fines de la casación al impugnar una decisión que en instancia ya fue debatida. ii) Pero, incluso, de entender interpuesto el libelo contra el fallo de segunda instancia –por cuanto en esencia, las sentencias se fundan en similares razones de hecho y de derecho- lo evidente es que dicho escrito tampoco satisface los mínimos presupuestos lógico jurídicos de admisión. En verdad, si bien al final del memorial, el recurrente invoca la causal primera de casación por violación de la ley sustancial, no precisa si ello, habría ocurrido por infracción directa o indirecta -por error de hecho o de derecho- y mucho menos, concreta alguna de las modalidades de error de cada uno de esos sentidos de ataque.
Es más, dice que se “ violo (sic) la ley sustancial del debido proceso artículo 29 de la Constitución Política de Colombia ”, premisa que mezcla indebidamente, lo que podría asimilarse a una presunta infracción directa con un vicio demandable conforme a la causal tercera. iii) En realidad se observa que, con ruptura del principio de autonomía que rige el recurso de casación, combina en lo que sería un ostensible alegato de instancia, proscrito en esta sede, toda suerte de reparos, como cuando acusa al juzgador de no evaluar clara y minuciosamente la prueba, lo que sugeriría un error de hecho por falso juicio de existencia y, a la vez, también critica a la Fiscalía por dejar de practicar una inspección judicial al lugar de los hechos, lo que supone la presunta violación del principio de investigación integral, reparo que en todo caso debía ser propuesto al amparo de la causal tercera, demostrando la relevancia de ese medio de prueba para desvirtuar la versión del único testigo de los hechos, prueba incriminatoria sólida que soporta los fallos de condena. iv) Adviértase que el actor critica al fallador por conferirle credibilidad al testimonio del menor que sirvió de base a la elaboración del juicio de reproche, mérito probatorio que, en principio, no es susceptible de ser cuestionado en casación, salvo que se demuestre por la ruta del falso raciocinio, la conculcación de alguna regla de la experiencia, postulado de la lógica o ley de la ciencia, proposición que en modo alguno se intentó. Ciertamente, si bien el demandante deja ver en su confuso memorial que es la edad del testigo presencial -12 años- la que a su juicio representa una limitación para que el juzgador considerara su versión, pues asegura que no hay más testimonios de personas adultas que hubieran observado los hechos y en cambio, advera como forzoso el deber de darle crédito a los testigos mayores de edad que declararon en el proceso, lo cierto es que omite demostrar por qué el testimonio de los menores de edad no puede ser considerado como objeto de conocimiento, cómo es que únicamente son pertinentes y no superfluas las declaraciones de los adultos que las rindieron en la actuación, por qué se ha de preferir ésta cierta tarifa propuesta por el censor y no el sistema de persuasión racional que nos rige y por qué razón habría de reclamarse la comparecencia al proceso de otro testigo presencial, necesariamente adulto, si es que nada indica que existiera otra persona –mayor de edad o no- que se hubiera percatado de forma directa de los acontecimientos juzgados.
La ausencia de fundamentación en este punto es palmaria si se advierte que los fallos de instancia fueron prolijos en señalar los motivos para conferirle valor al dicho del menor de edad, los que se soportaron en los parámetros de la sana crítica y específicamente en los principios que rigen la apreciación del testimonio, así como en los criterios jurisprudenciales que sobre el particular ha desarrollado la Corte Suprema, argumentos todos ellos que en parte alguna fueron controvertidos en la demanda que se examina.
Así mismo, si lo procurado por el togado era cuestionar el análisis probatorio de los falladores por inadvertir las presuntas contradicciones en el relato del mencionado niño, es claro que debió hacerlas expresas y acudir a la senda de la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho por falso raciocinio para demostrar algún defecto de apreciación, pero tampoco procedió en el sentido pregonado.
Igualmente, bien está precisar que la postulación y demostración de los yerros en sede de casación demanda aplicar la lógica jurídica de tal forma que no hay campo a las especulaciones, como la predicada por el censor cuando afirmó que existe un 90% de probabilidad de que el menor testigo esté confundido por las declaraciones rendidas en la investigación, sin ningún otro fundamento que su sola opinión. v) A lo dicho se suma que el togado dejó de lado el deber de expresar cuál es el defecto específico conforme a la técnica casacional en que habría incurrido el Tribunal al valorar los demás testimonios, y específicamente los de descargo.
Repárese que el defensor se limita a sintetizar –de forma por supuesto, precaria- algunas de las declaraciones que obran en la actuación, pero no define cuál es el error imputable a la valoración efectuada por los juzgadores, pues ni siquiera la menciona y solo ofrece las inferencias que bajo su particular criterio se desprenderían de cada una de ellas.
Es así como por ejemplo, conforme al testimonio de la esposa del ofendido concluye que la muerte de la víctima la causaron varias personas, pero nada dice sobre lo establecido por los falladores sobre el particular y en todo caso, la proposición de manera alguna excluye el número plural de sicarios –dos-, descrita por el hijo del occiso. En el mismo orden, aunque el censor destacó que la coautora del delito atribuyó la responsabilidad del homicidio a alias “veneno”, omitió toda referencia a la apreciación de los jueces singular y plural sobre esa versión, en la que con meridiana claridad se establece la imposibilidad de conferirle crédito a la coartada edificada en las declaraciones de algunos testigos solicitados por la defensa.
También es claro que si bien el censor trata de restarle credibilidad al dicho del menor, resaltando para el efecto que el infante no le pudo ver el rostro al ofensor, la verdad es que esa afirmación del letrado no se corresponde con lo dicho por el niño en el proceso, lo cual fue sintetizado en el fallo de primer nivel en el sentido que el hijo del causante, identificó plenamente al procesado como el novio de la hija de doña Gloria y también, por sus rasgos morfológicos y por su lugar de ubicación, circunstancias que no dejan duda sobre la coautoría de aquél en la conducta punible.
En efecto, en la referida sentencia se expresó: “ Al ser interrogado sobre los autores del hecho, dijo que conoce a la muchacha que realizo (sic) los disparos y al muchacho que la acompañó. La muchacha es la hija de doña Gloria y el muchacho es el novio de ella, pero no les sabe el nombre, ellos viven a la vuelta de la casa, en otra cuadra, por la parte de abajo, en una casa de color blanco y puertas de color como gris.
Describe que el hombre estaba con jean y sin camisa y la mujer tenía un jean y una camiseta negra y una gorra blanca, personas que se pueden localizar a media cuadra de su casa, personas que ya no están viviendo en el lugar, porque al otro día se fueron sin saber para donde (sic). Señala que el hombre tiene corte herradura y pintado el pelo de rojo en las puntas, tiene un tatuaje como de serpiente envuelta con la boca abierta y una cicatriz en la cara, como un rayón hacia abajo, es flaco, de piel trigueña, el pelo es lizo.
(…)Asegura a estas personas las había visto hacía como unos tres meses, las que por las noches se reunían en la calle y se ponían a fumar y a tomar ”. Tan clara es la insuficiencia argumentativa del reproche que al letrado le bastó decir que las declaraciones de Gilberto Cortez Loaiza, Graciela Cardona Pava, Ángela Cediel Rojas y José Uroas Tole, descartan la participación de su representado en el homicidio, pero no hizo otra mención al respecto, dejando huérfano de cualquier soporte persuasivo el disenso.
Así pues, dejó abandonada la carga de detectar y acreditar cualquier defecto de apreciación probatoria y la Corte está impedida, por razón del principio de limitación, para reformular los cargos, dada la vigencia de la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia. vi) Así mismo, si bien señala que la norma que habría sido violada es el artículo 29 de la Constitución Política, dice que ello sucedió por vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, lo que necesariamente, tendría que haber sido postulado por la senda de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, estableciendo con toda claridad cuál sería la irregularidad sustancial capaz de afectar la estructura del proceso o las garantías esenciales de los sujetos procesales y la trascendencia del vicio en la decisión impugnada, nada de lo cual intentó el defensor.
Los anteriores, constituyen argumentos suficientes para inadmitir la demanda. Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Jairo Cuellar Moreno, contra la sentencia del 11 de abril de 2011, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.
Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 1 del cuaderno original 1. � Cfr. folio 26 ibídem. � Cfr. folios 47 a 50 ibídem. � Cfr. folio 121 ibídem. � Cfr. folios 115-121 ibídem. � Cfr. folios 157-163 ibídem. � Cfr. folio 198 ibídem. � Cfr. folios 209-216 ibídem. � Cfr. folio 228 ibídem. � Cfr. folios 238-239 ibídem. � Cfr. folios 284-294 ibídem. � Cfr. folios 58-59 ibídem.
C. 2. � Cfr. folio 354-355 ibídem. C. 1. � Cfr. folios 60-80 del cuaderno original 2. � Cfr. folios 9-25 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folios 30, 35-44 y 48-55 ibídem. � Cfr. folios 81-86 ibídem � Cfr. folio 82 ibídem. � Cfr. folio 83 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 84 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 85 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem � Cfr. folio 86 ibídem. � Cfr. folio 85 ibídem. �� Cfr. folios 6-7 de la sentencia de primera instancia a folio 65 del cuaderno original 2.
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