Proceso nº 37937 Casación 37937 Carlos Emilio Rosas Mesa República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37937 Carlos Emilio Rosas Mesa República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37937 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 434 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Carlos Emilio Rosas Mesa, en contra del fallo del 26 de mayo de 2011, a través del cual la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que condenó al mencionado por la conducta punible de omisión de agente retenedor.

H E C H O S El sentenciador de segundo grado los resumió de la siguiente manera: “El señor Carlos Emilio Rosas Mesa, en calidad de representante legal de la sociedad S&A, Suministros y Asesoría Ltda., como contribuyente del IVA, dejó de cancelar sus obligaciones fiscales por concepto de Impuesto sobre las Ventas, correspondiente al 4º período del año gravable de 2003, por valor de $22.945.000,oo suma que no incluye intereses de mora y actualización de las obligaciones, de conformidad con el artículo 804 del Estatuto Tributario.” A N T E C E D E N T E S 1.

Los hechos anteriores fueron denunciados por la Administradora Local de Impuestos Nacionales de Sogamoso; así, la Fiscalía Seccional 8ª de Santa Rosa de Viterbo, a través de resolución del 17 de agosto de 2007, acusó a Carlos Emilio Rosas Mesa como presunto autor de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal).

Dicha providencia no fue recurrida y cobró firmeza el 20 de septiembre de 2007. La causa fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama (Boyacá), despacho que, luego de agotar los tramites propios del juicio, el 25 de marzo de 2010, profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual condenó a Carlos Emilio Rosas Mesa a las penas principales de “ TREINTA Y NUEVE (36) MESES DE PRISIÓN…. ” y multa por valor de $47.730.000, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad.

Así mismo, se abstuvo de condenarlo al pago de los perjuicios derivados de la ejecución del hecho punible y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria. La decisión de condena, luego de ser apelada por el defensor del procesado, recibió confirmación por parte del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a través de fallo de segundo grado del 26 de mayo de 2011 (cuaderno de segunda instancia).

En contra de lo decidido por el ad quem, el apoderado de Rosas Mesa formuló el recurso extraordinario de casación y lo sustentó con la correspondiente demanda. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado Carlos Emilio Rosas Mesa, tras citar el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, formula un cargo único de nulidad, la cual hace consistir en violación al principio de investigación integral.

Cargo único: nulidad por violación al principio de investigación integral El impugnante, al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, en asocio con el 306, numerales 2 y 3, del mismo estatuto, denuncia que el fallo fue emitido en un juicio viciado de nulidad, debido a que los servidores judiciales incurrieron en acciones y omisiones que afectaron el debido proceso y, en consecuencia, “ el derecho fundamental que a favor del procesado consagra el artículo 29 de la Constitución Política ”.

Alega que a pesar de quem, en su indagatoria, el entonces investigado planteó como descargo una causal de exclusión de responsabilidad, ésta fue desconocida por la fiscalía; dice que aún cuando la defensa obtuvo la revocatoria de la resolución de cierre de investigación para que se practicara la prueba a la que hizo referencia el sindicado, el funcionario judicial comisionado no la practicó, pese a la colaboración de la parte interesada.

Agrega que, no obstante que la sede laboral de la defensa se localizaba en un municipio distinto a aquel donde se tramitó el proceso, no se le comunicó el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal ni la celebración de la audiencia preparatoria, lo cual era obligación de la autoridad judicial. Señala que en la audiencia pública del juicio, la defensa pretendió que el juez decretara una nulidad con el fin de recavar la prueba omitida, pero aquél no la resolvió y, en cambio, procedió a clausurar la diligencia, tras negarle a la defensa la oportunidad de allegar pruebas con ocasión de su alegación final, circunstancia que limitó las posibilidades defensivas; aduce que de haber sido admitidas estas pruebas se habría solucionado la falta de comunicación del traslado del artículo 400 del estatuto procesal.

Sostiene que la prueba omitida, el testimonio de Leonor Ojeda Vargas, era trascendente, pues aquella habría demostrado que, en virtud de la conformación de una sociedad, el pago de impuestos le correspondía no a Rosas Mesa sino al tercero William Camargo. Concluye que, en su sentir, el operador judicial no tuvo interés en practicar las pruebas, toda vez que impidió su realización en la investigación, no comunicó el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y, en la audiencia preparatoria, omitió su práctica.

Critica, por último, que el juzgador confundiera la responsabilidad penal con la fiscal, pues le bastó la certificación de no pago del impuesto para deducir responsabilidad por la comisión del delito, y pasó por alto que “ en materia de responsabilidad fiscal, el proceso penal es la última ratio ”. En este caso, agrega, “ se advierte que no hubo apropiación del ente recaudador o retenedor, sino que la omisión obedeció a un factor ajeno a su voluntad, producto de la reprochable omisión de un tercero a quien confió el cumplimiento de la obligación. ” CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que no cumple con los requisitos de lógica, claridad, precisión y debida fundamentación, consagrados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en asocio con el 205, inciso tercero, del mismo estatuto y desarrollados ampliamente por su jurisprudencia. 2. Como enseguida se enseña, el recurrente, con los argumentos que expone en el libelo, pierde de vista que en este caso, debido a que la pena legalmente asignada al delito objeto de condena no excede de 8 años de prisión (artículo 402 del Código Penal ), solamente cabe la casación discrecional.

Y aún cuando es cierto que el censor cita el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, en realidad lo hace de manera apenas tangencial, de suerte que no es claro que acuda a esta particular vía de censura, pues tampoco atina a mencionar, menos aún a cumplir, con sus exigentes requisitos argumentativos. Dígase, entonces, que el recurso extraordinario de casación, cuando se intenta por la vía discrecional, debe estar orientado al desarrollo de la jurisprudencia, esto es a que la Sala unifique posturas, revise la doctrina, o bien aborde un tópico aún no resuelto, con la demostración de que la nueva postura debe servir a ese propósito y, a la vez, para la solución del caso; o bien, a la protección de garantías fundamentales, pretensión que le exige al impugnante demostrar de manera fehaciente la materialidad del vicio y su incidencia en el debido proceso o el derecho de defensa.

Lo anterior significa que, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corporación, las razones que han de justificar la admisión discrecional de la demanda no siempre pueden confundirse con el desarrollo de los cargos concretos que se formulan, pues si se refundiera en uno solo el razonamiento encaminado a admitir la demanda con aquel que sustenta el cargo propiamente dicho, no existiría ninguna diferencia entre la casación discrecional y la casación ordinaria.

En otras palabras, no basta la postulación y desarrollo de la causal de casación para enseñar a la Corporación por qué debe admitir el escrito, sino que esto último debe abordarse antes de emprender la fundamentación de la equivocación que configura la causal de casación seleccionada. En este sentido, téngase en cuenta que la nulidad originada en la violación al deber de investigación integral (motivo de casación que en este caso ensaya el apoderado del procesado) es también una causal que cabe invocar por la vía ordinaria; pero cuando se orienta por la modalidad excepcional, su sustento ha de ir precedido por un razonamiento encaminado a enseñar a la Colegiatura las razones por las cuales debe discrecionalmente admitir el escrito.

Ello implica que el estudio acerca del aspecto formal de la demanda se efectuará a posteriori, siempre y cuando previamente la Corte haya arribado -con apoyo en el discurso del impugnante- a la conclusión que es necesario tramitar, por excepción, el recurso extraordinario para la protección de las garantías fundamentales o con miras a desarrollar la jurisprudencia. En cualquier caso, el discurso casacional debe plasmarse a través de razonamientos lógicos, sistemáticos y coherentes, sujetos a un desarrollo argumentativo claro y preciso, que no deje dudas sobre la materialidad de los presupuestos que exige esta especial modalidad de la casación y su incidencia, pues, como así lo ha fijado la jurisprudencia de la Colegiatura, el recurso extraordinario no está destinado a reabrir injustificadamente etapas procesales ya superadas, ni a enfrentar los juicios probatorios y jurídicos del juzgador con los del impugnante, menos aún a denunciar cualquier clase de irregularidad en el debido proceso o vulneración de garantías, pues ante irritualidades insustanciales y de escasa trascendencia el proceso puede mantener su validez. 2.

Con fundamento en los presupuestos reseñados, puede afirmarse, entonces, que la demanda que ocupa la atención de la Sala adolece de numerosas y ostensibles falencias que impiden su admisión, así: 2.1. El casacionista omite todo argumento encaminado a convencer a la Sala sobre las razones para admitir, de manera discrecional, la demanda de casación; en su lugar, se limita a enunciar supuestas irregularidades procesales, de las que no demuestra su trascendencia, y censurar que se violó “ el derecho fundamental que a favor del procesado consagra el artículo 29 de la Constitución Política ”, norma de contenido muy amplio que el censor no precisa.

Y aún cuando es cierto que el recurrente insiste en hacer alusión a diferentes aristas del debido proceso, entre ellas el deber de investigación integral y la publicidad, así como a conceptos como el Estado de Derecho y los principios humanísticos del derecho, también lo es que con tan genéricas y vagas aseveraciones no logra enseñar a la Corporación los motivos para emprender el estudio del fallo recurrido. 2.2.

Los argumentos que sustentan la supuesta violación al principio de investigación integral resultan incompletos y, por lo mismo, intrascendentes, puesto que el libelista omite el deber de entrar al análisis de todas las bases probatorias del fallo recurrido, para así, a través de una confrontación lógico dialéctica, enseñar de manera fehaciente que la prueba cuya omisión censura es, con seguridad, idónea para mutar el sentido de la decisión de fondo.

En su lugar, se limita a elaborar su personal apreciación de una deponencia que no existe, y a especular sobre aquello que, sin certeza alguna, cree que habrá de declarar un cierto testigo. 2.3. De manera concordante con lo anterior, nótese cómo el ad quem, al considerar los efectos de la omisión probatoria que en esta sede alega el impugnante, estimó lo siguiente, que, dicho sea de paso, el casacionista no se ocupó de rebatir: “ la prueba echada de menos, aún cuando demostrar el supuesto pacto con el tercero William Camargo, no desvirtúa la que obra en [contra de Rosas Mesa], con la cual se demuestra que él sabía de la existencia del contrato y de los desembolsos que había realizado la Gobernación del Casanare y por los cuales se generaba el impuesto a las ventas, IVA, que se dejó de consignar.

La petición de nulidad, en las anteriores condiciones, no estaba llamada a prosperar, como así lo concluyó el a quo a pesar de que no hubiera incluido la decisión correspondiente en la parte resolutiva de su sentencia, como era lo debido, pero que hoy, hecha esa observación, partiendo del supuesto de que allí fue negada, debe ser confirmada por esta Sala ” (pag. 11 fallo de segundo grado).

En consecuencia la omisión probatoria, aún cuando se hubiese producido por inactividad del funcionario judicial, carecería de toda idoneidad para derribar el sustento probatorio de la sentencia. 2.4. El demandante, en abierto desconocimiento de la realidad procesal, falta al deber de demostrar la materialidad del vicio que alega, y es así como pasa por alto que la violación al principio de investigación integral evidentemente no existe, pues lo que el decurso procesal de la actuación enseña, es lo siguiente: 2.4.1.

El defensor del entonces sindicado obtuvo la revocatoria de la resolución de cierre, con el fin de que se practicaran las pruebas mencionadas por el indagado, con el consiguiente compromiso de éste para colaborar en la ubicación de los testigos; el investigado Rosas Mesa fue requerido, una vez más, para colaborar con la presencia de los testigos, pero el término de comisión venció, sin que aquél hubiese prestado la colaboración necesaria.

Ampliado el término de comisión, una vez más Rosas Mesa se comprometió a colaborar en la práctica probatoria, pero no lo hizo. Concedida una nueva comisión con el mismo propósito, otra vez el hoy procesado se abstuvo de colaborar con la evacuación de las pruebas ordenadas en su favor, no obstante que se le remitieron las comunicaciones correspondientes. 2.4.2.

Una vez iniciada la etapa de la causa, luego de proferida la resolución de acusación, la actuación fue remitida al juez de Duitama, quien dejó a disposición de los sujetos procesales la actuación para efectos del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, sin que el acusado o su defensor se pronunciaran. Luego de fijada la fecha para la realización de la audiencia preparatoria, el funcionario judicial remitió las respectivas comunicaciones al acusado y a su defensor, quienes no asistieron a la diligencia. 2.4.3.

En la audiencia pública del juicio, el defensor pretendió introducir, con ocasión de la presentación de sus alegatos, esto es, de forma evidentemente extemporánea, sendas certificaciones de los llamados a testificar a favor del encausado, en las que sostienen que acudieron a la fiscalía comisionada para evacuar la prueba, pero no fueron atendidos.

La evidencia de la negligencia de la defensa no puede ser más clara, pues surge nítido que ni el procesado ni su defensor colaboraron en la práctica de la prueba que hoy echan de menos, pese a los esfuerzos emprendidos por la fiscalía, al tiempo que, sin justificación razonable, menos aún por situaciones atribuibles al operado judicial, desaprovecharon las oportunidades para formular sus peticiones probatorias.

Más insólita aún resulta la disculpa del togado, en el sentido de que por tener su domicilio laboral en un municipio distinto a aquel donde se adelantó el juicio, entonces no podía acudir a cumplir su deber profesional, o bien que una vez en firme la resolución de acusación “ se abre una franca incertidumbre para los sujetos procesales, quienes en dicho interregno pierden el hilo conductor del proceso penal ”.

Recuérdesele al abogado que es su deber atender con diligencia al mandato que se le confiere y, en tal virtud, informarse del estado de las actuaciones a su cargo, de suerte que si considera que la ubicación de su domicilio laboral le hace imposible cumplirlo a satisfacción deberá abstenerse de asumirlo o de continuarlo, pues resulta del todo improcedente alegar ante esta sede extraordinaria, y aún ante las instancias, su propia incuria para demostrar un vicio de estructura. 2.5.

Al final, el escrito de casación, en franco desconocimiento del principio de debida fundamentación y autonomía de las causales de casación, se dirige a argumentar una discrepancia con el juicio jurídico y probatorio del sentenciador, pues el recurrente alega que aquél confundió la responsabilidad fiscal con la penal, aplicó la responsabilidad objetiva y, además, que no advirtió que en este caso “ no hubo apropiación del ente recaudador o retenedor, sino que la omisión obedeció a un factor ajeno a su voluntad, producto de la reprochable omisión de un tercero ”; dichos argumentos configuran apreciaciones personales del censor carentes de sustento y apenas opuestas a las del sentenciador, las cuales se apartan de la causal y motivo de casación seleccionados. 3.

Conclusión Por las razones precedentes, la demanda de casación formulada por el defensor de Carlos Emilio Rosas Mesa adolece de una indebida fundamentación y, por lo mismo, será inadmitida, sin que, por otra parte, la Corte evidencie del estudio de las diligencias, la necesidad de superar los defectos del libelo con el fin de corregir de manera oficiosa alguna violación a las garantías fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de Carlos Emilio Rosas Mesa. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 402 original (sin la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), inciso primero: El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 11 DE MARZO DE 2011, radicación No. 34609. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 28 de abril de 2010, radicación No. 33318. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ibid. � Sentencia de casación de 8 de noviembre de 2002, radicación: 14243 15