CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 19 Casación Rad. N° 37934 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 37934 Acta No. 05 Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de CERVECERÍA UNIÓN S.A. -, CERVUNIÓN S.A.-, contra sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de julio de 2008, en el juicio promovido por LUZ ELENA RAMÍREZ DE BEDOYA contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES LUZ ELENA RAMÍREZ DE BEDOYA convocó a juicio a CERVERÍA UNIÓN S.A., con el fin de que fuera condenada a reconocer y pagar en su favor la pensión en los términos previstos en el artículo 260 del CST, modificado por la Ley 100 de 1993, y en cuantía equivalente al salario mínimo legal, por no haberla afiliado al régimen de seguridad social, en pensiones; reconocimiento que solicita desde el 19 de diciembre de 2002.

Como apoyo de su pedimento señaló que prestó sus servicios a la demandada desde el 1º de febrero de 1980 hasta el 15 de junio de 2004. Los servicios consistieron en dictar cursos en el programa de formación de las esposas de los trabajadores de la demandada, en el ramo de la peluquería, y con una dedicación semanal de 10 horas. La demandada no afilió a la trabajadora al régimen de seguridad social en pensiones, por lo que debe asumir la pensión en los términos previstos en la ley.

Mediante proceso ordinario laboral, se reconoció judicialmente la relación laboral, por el tiempo descrito, entre la demandada y la demandante. El número de horas trabajado era variable por semestre, pero en promedio era de tres a nueve horas por semana, dependiendo del número de cursos que se programaran. Para el año 2004, el valor de la hora se pagaba a $16.000 cada una.

La demandante cumplió 55 años de edad el 18 de diciembre. Por último, afirma que reúne el tiempo de servicio y la edad requerida para tener derecho a la pensión. La empresa demandada, en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones de la actora por considerar que no existe apoyo legal para su reclamación, ya que el artículo 260 del CST es una norma derogada.

Aceptó los hechos de la demanda relacionados con la declaración judicial del contrato de trabajo, extremos del contrato de trabajo, jornada y el valor de la hora. Rechazó la afirmación de que la demandante cumple con los requisitos para pensión. La sentencia de primera instancia condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del primero de diciembre de 2004, incluidas las mesadas de junio y diciembre, reconociendo un retroactivo de $10.093.000 y una indexación de $ 1.221.136.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el tribunal consideró que el asunto a dirimir “era esclarecer si le asiste el derecho a la demandante, a la pensión de vejez por no haber sido afiliada, por la demandada, al sistema de seguridad social en pensiones, en lo términos del artículo 260 del CST, o si, por el contrario, no procede dicha condena por no tener fundamento legal, como lo afirma la parte accionada, al no haber sido despedida la actora; sin poderse aplicar el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990”.

Precisó que no era motivo de discusión la situación fáctica relacionada con la relación de trabajo existente entre las partes, como tampoco la no afiliación de la demandante al sistema de seguridad social integral. Para resolver la controversia planteada, se fundamentó en los artículos 12 y 17 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, que establece la obligatoriedad de cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral.

Y en el artículo 22 de la misma Ley 100 que señala, dentro de las obligaciones y responsabilidad del empleador, el pago de los aportes. Con base en estas normas afirma el ad quem: “Como se puede ver, de los citados artículos 17 y 12 de la Ley 100 de 1003, la mayor responsabilidad frente a la obligación en el pago de aportes al sistema general de pensiones, recae en el empleador, y en el asunto “in examine” al no haber existido ni siquiera afiliación de la demandante al Régimen de Seguridad Social en Pensiones corresponde al empleador el reconocimiento de la pensión; al no estar el riesgo de vejez subrogado en una entidad de Seguridad Social, para tal efecto.

Al respecto la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia proferida dentro del radicado 27333, fecha el 31 de julio de 2007…, precisó que la pensión en su totalidad, corre a cargo del empleador, cuando incumple con su obligación de afiliar al trabajador a la Seguridad Social en pensiones,…” Con base en lo dicho en la sentencia citada de esta Sala, considera el ad quem que, si bien es cierto que el artículo 260 del CST fue derogado expresamente por la ley 100 de 1993, la actora laboró por espacio de más de 24 años para la demandada, sin haber sido afiliada a la seguridad social en pensiones, ni mucho menos presentadas cotizaciones en su favor; cumplió los 55 años de edad en el 2002, esto es en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual consagra, en su artículo 36, una transición para quienes a 1º de abril de 1994 contaran con 35 años de edad, para el caso de las mujeres.

Aplicable al caso sub judice. Según el ad quem, en virtud del régimen de transición y para ciertos efectos, en vez de la nueva ley sigue rigiendo de manera ultractiva la norma que regía anteriormente, lo cual en el caso de la actora es el artículo 260 del CST, por no haber sido afiliada nunca por el empleador en el ISS. Pero, agrega, el régimen de transición no implica la supervivencia general de las normas anteriores, sino solamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión (entendiéndose por este el porcentaje).

En todos los demás aspectos, como el IBL, empezó a regir inmediatamente el sistema general de pensiones. En este orden de ideas, concluye el ad quem: “Siendo ello así, en el presente caso se aplica el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, (haciéndose la claridad de que fue derogado expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993); pero en desarrollo de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la actora debía acreditar la edad de cincuenta (50) años de edad y veinte años de servicios y en el caso sub judice, la demandante cumplió con estos requisitos para acceder a la pensión de vejez y por tanto, le asiste el derecho a que la sociedad Cervunión S.A. le reconozca su pensión de vejez, en los términos planteados en el fallo de primer grado.

En consecuencia, si bien es cierto la a quo no hizo claridad, en cuanto a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si es aquel artículo de la normatividad sustantiva, el que se aplica, para efectos del monto, edad y tiempo de servicios, estando correcta la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto condenó a una pensión de vejez a cargo de la demandada, equivalente al salario mínimo mensual legal, con su correspondiente retroactivo e indexación (conceptos que no merecieron reparo por la parte Demandante)”.

(Negrillas del texto) III. RECURSO DE CASACIÓN Contra la anterior providencia, la parte demandada interpuso recurso de casación, el cual fue replicado. Pretende el recurrente que se case la sentencia en cuanto confirmó integralmente la decisión de primer grado, para que, en sede de instancia, se modifiquen las condenas impuestas en la sentencia del a quo, para ajustarlas a su verdadero valor.

Invoca el censor la causal primera, de acuerdo con el siguiente cargo. CARGO ÚNICO: La presunta violación denunciada, se produce, según el censor, por la vía directa y por aplicación indebida de los artículos 260 del CST, 17 (art. 4º Ley 797 de 2003), 22, 35, 36, 289 de la Ley 100 de 1993. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Insiste en que el artículo 260 del CST del trabajo no ha debido aplicarse por estar derogado, y que su responsabilidad por la no afiliación, si era que la tenía, ha debido fundamentarse en otra norma.

Aclara que no pretende discrepar con la sentencia de esta Sala de fecha 31 de julio de 2007 sobre la responsabilidad por la no afiliación; y que no está discutiendo la situación fáctica, derivada de la sentencia del otro proceso. Precisa que el tribunal, al confirmar la decisión del a quo, no hizo mención alguna en cuanto al fundamento de su decisión, en lo tocante con el monto de la pensión, que lo llevó a confirmar la condena.

De lo cual deduce que prohijó totalmente el estudio del a quo, sobre este punto, significando que se apoyó en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, lo que explica el que se haya incluido dicho artículo en el concepto de violación, a pesar de no esta mencionado en la sentencia del tribunal. El censor puntualiza la inconformidad jurídica en que la sentencia incurrió en una “mixtura de regímenes” que no puede ser admisible y que conduce a que la utilización del artículo 260 del CST resulta abiertamente ilegal, en lo que toca con el presente litigio.

Sustenta el desacuerdo planteado señalando, principalmente, que el ad quem, luego de unos discernimientos sobre los contenidos de los artículos 289 y 36 de la Ley 100 de 1993, que no los discute el censor, concluye que la norma que debe regir las circunstancias fácticas ventiladas en este proceso es el artículo 260 del CST, pero al tomar tal determinación, la cual ha debido conducir a la aplicación integral de esta disposición, omite toda consideración sobre el aparte final del numeral 1º de su texto, aspecto que, sin mayores explicaciones, ratifica lo concluido por el a quo, quien se fundó en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993 para el monto de la pensión. Afirma el censor que el artículo 260 del CST, en lo relacionado con el monto de la pensión, prevé que debe corresponder al 75% “del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, lo cual es muy diferente a lo dispuesto en el citado artículo 35.

Aclara que no discute la disposición que señala que no pueden existir pensiones cuyo valor sea inferior al del salario mínimo legal y que esa disposición (ahora elevada a rango constitucional por el A.L. 1 de 2005) tiene un claro sentido social y una lógica contundente en cuanto a lo que representa tener unas mínimas condiciones de subsistencia, pero ello también conlleva unas condiciones de compensación que no existían antes de la expedición de la citada Ley 100 de 1993, las cuales se encuentran en la obligación de cotizar con una base que no puede ser inferior al salario mínimo legal, inclusive en los casos que la persona no devengue el salario mínimo.

La idea del censor es que no puede tratarse igual la situación de quien trabaja una hora semanal, respecto de la de quien labora la jornada ordinaria de 48 horas; y que el monto de la remuneración ha de variar en proporción a la intensidad de la jornada. Por lo anterior, considera que se aplicó mal el artículo 260 del CST, porque ha debido tomarse el 75% del salario promedio del último año de la demandante y no acudirse al artículo 35 de la Ley 100 que regula un sistema muy diferente de determinación del monto de la pensión, que es el de la seguridad social, donde prima el postulado del régimen contributivo, el cual no existe para el caso de la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Considera el censor que el tribunal, al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tuvo en cuenta la situación especial debatida en el proceso, consistente en que la pensión que aplicó es totalmente ajena al régimen contributivo. Concluye el casacionista que, en sede de instancia, debe precisarse que, en el presente caso, procede la aplicación integral del artículo 260 del CST, debiéndose liquidar la pensión en los términos concebidos en dicha disposición. RÉPLICA: La parte demandante se opone a la prosperidad del recurso con el argumento que no es cierto que el ad quem haya aplicado mal el artículo 260 del CST.

Está de acuerdo con la forma como aplicó el tribunal dicho artículo, junto con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, primero por la aplicación de la norma más beneficiosa al actor de acuerdo con el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, segundo, porque el legislador, al manifestar, en la derogatoria del artículo 260, que tendría aplicación para los beneficiarios del régimen de transición, no precavió que la aplicación de dicho artículo sería una norma remisoria a los artículos 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que dichos artículos que establecen el régimen de transición estipulan el índice base de liquidación y que son dichos artículos la norma especial y única referente a la materia que hoy se discute.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ataque se orienta a acusar la indebida aplicación del artículo 260 del CST para regular el derecho a la pensión de quien prestó servicios laborales entre 1980 y 2004, sin que hubiere estado afiliada al ISS. La aplicación indebida la hace consistir en que el artículo 260 del CST no gobierna la situación planteada por estar derogado, y que, en caso de que esta deba aplicarse, solo procede hacerlo de manera íntegra.

Respecto del primer problema, dado que la demandada no se opone a la aplicación del artículo 260 por razón distinta de la de estar derogada, efectivamente se equivoca el tribunal al acudir a la norma sustantiva laboral, cuando era una situación bajo la órbita del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, a la que se llega por ser el régimen anterior previsto en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien, como en el sublite, se le causó el derecho en el sistema general de pensiones.

La Ley 100 de 1993 derogó expresamente el artículo 260 del CST para la pensión de vejez, sin que ello se oponga a que siga produciendo efectos respecto al grupo de trabajadores que no tenían vocación a ser amparados por el régimen de seguros sociales obligatorios, por la remisión al régimen anterior que dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pero este no es la situación del sub lite.

Ciertamente la actora desarrolló su actividad laboral en la comprensión municipal donde había cobertura y para el tiempo en que ya se había hecho el llamado a la afiliación para el riesgo de invalidez, vejez y muerte por mandato del D. 2665 de 1988, lo que significa que ya operó la subrogación del régimen pensional, pues su artículo 19 dispone que el empleador está sujeto a amparar la vejez de su trabajador no afiliado, otorgándole la prestación en las oportunidades y condiciones que le hubiere otorgado el ISS.

Precisamente en la sentencia citada in extenso por el ad quem, radicado 27333 del 31 de julio de 2007, que a su vez cita la 21378 de 30 de agosto 2005, se consideró que: “.. el artículo 19 ibídem, denominado ‘ no afiliación’ prescribió que los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término reglamentario, serán sancionados por el Instituto, con una multa equivalente a dos veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación, y las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo de los patronos en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado”(subrayas del texto ).

Por la razón anterior, el cargo podría ser fundado, pero no prospera por lo siguiente: Desde la perspectiva anterior, cae de su peso dilucidar si cabía o no la supuesta “mixtura de regímenes” alegada por el censor respecto de una norma que no era aplicable al sub judice. Con todo, no existe mixtura de regímenes al hacer concordar la tasa de reemplazo, ya fuera de las pensiones reguladas por el Derecho Laboral o del Sistema Integral de Seguridad Social, con la exigencia de que el valor de la mesada no puede ser inferior al salario mínimo mensual, disposición que fue introducida en nuestro ordenamiento para toda clase de pensiones desde la Ley 71 de 1988.

Se debe precisar que el mandato legal de que “ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual” establecido tanto por el legislador (artículo 2º de la Ley 71 de 1988 y 35 de la Ley 100 de 1993) como por el constituyente (artículo 1º del AL. 01 de 2005), comprende a toda clase de pensiones, sin que sea válido distinguir si estas se originaron en una jornada laboral de tiempo completo o inferior.

Por lo demás la equivocación jurídica no resulta trascendente a la resolución de la sentencia acusada, pues el contenido de la condena sería el mismo: el monto de la mesada pensional de la actora no puede ser inferior al salario mínimo, garantía que obra de manera independiente a la jornada laboral que haya tenido durante la relación laboral que la causó. Bastan las anteriores consideraciones que comprenden lo que fue objeto de apelación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veinticinco (25) de julio de dos mil dos (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por LUZ ELENA RAMÍREZ BEDOYA contra CERVECERÍA UNIÓN S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.37934 Ref: CERVECERÍA UNIÓN S.A. VS. LUZ ELENA RAMÍREZ DE BEDOYA Comparto plenamente la decisión de no casar el fallo acusado, pues, a mi juicio, la contención debió dirimirse bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, que no conforme a la preceptiva del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual, ciertamente, no tuvo relevancia a la hora de conceder el derecho.

Ello es así, porque el motivo para que así procediera no consistía precisamente en la derogatoria de la norma mencionada, sino en que, siendo la demandante afiliada forzosa al ISS desde el momento mismo en que empezó a laborar para la demandada, la condena debió encontrar soporte en lo que dispone el artículo 41 del reglamento arriba mencionado, por la no afiliación del trabajador al sistema general de pensiones.

Si bien, es cierto aunque pareciera que el artículo 260 mencionado fue derogado expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, la verdad es que sigue produciendo efectos, no sólo en el evento aludido, sino además en aquellos casos en que al asumirse el cubrimiento del riesgo por parte del ISS, el trabajador llevaba más de 15 años de servicio, en los términos del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, pues en este caso, la pensión que reconoce el empleador y que después entra a compartirse con la de vejez, es la de jubilación instituida en el Código Sustantivo del Trabajo.

De otra parte, al resolver sobre procesos relacionados con la actualización del ingreso base de liquidación de pensiones de toda índole, esta Sala se ha apoyado en la sentencia C-862 de 2006, la cual, dio por descontado que el artículo 260 en mención, continúa produciendo efectos. Cordialmente, CAMILO TARQUINO GALLEGO