CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 37928 EDUARDO ADOLFO ROLÓN HIGUERA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.37928 Acta No. 35 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por EDUARDO ADOLFO ROLÓN HIGUERA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2O de junio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES EDUARDO ADOLFO ROLÓN HIGUERA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se declare que entre las partes existió una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo, vigente desde el 4 de abril de 2002 y que el demandante fue despedido injustamente. Como consecuencia de lo anterior pide que se condene al reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, desde el despido unilateral e injusto; al pago de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales con los incrementos dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el momento del reintegro efectivo; a la indexación y a las costas procesales.

Solicita, como pretensiones subsidiarias, las mismas atrás señaladas, agregando la indemnización moratoria por haber quedado debiendo prestaciones sociales y salarios al momento de dar por terminado el contrato de trabajo y la indexación (folios 5 y 6). Expuso que prestó sus servicios personales en las Clínicas León XIII y Santa Gertrudis, de propiedad del ISS, como médico anestesiólogo, entre el 4 de abril de 2002 y el 22 de mayo de 2003; que se simularon por parte de la demandada contratos de prestación de servicios, pero en realidad se trataba de una verdadera relación laboral y sus funciones también eran desempeñadas por personal de planta vinculado a través de contratos de trabajo; que dicha relación laboral terminó en forma unilateral e ilegal por decisión de la entidad demandada; que tenía derecho a percibir los beneficios convencionales establecidos, por cuanto las convenciones para los años 96-99 y 2001-2004 están vigentes y se aplican a todos los trabajadores oficiales; que nunca le han sido pagadas las prestaciones legales y extralegales, ni las vacaciones; que siempre se le retuvo el 10% de los dineros que se le pagaban como retribución a los servicios laborales por él prestados; que pagaba la totalidad de la seguridad social; que agotó la vía gubernativa.

El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda (folios 95 a 103), se opuso a las pretensiones solicitadas; en cuanto a los hechos negó que el demandante hubiera prestado servicios en forma continua y subordinada; que no ejerció cargo alguno, debido a que la relación contractual obligaba al contratista a cumplir con las obligaciones del contrato de prestación de servicios; que no fue un despido injusto, pues el contrato finalizó por el cumplimiento del plazo pactado; que la convención se aplica a los trabajadores oficiales y el demandante no ostentó tal calidad; que la retención en la fuente se aplicó a los contratos de prestación de servicios según las normas tributarias; que el demandante debía pagar la seguridad social por ser trabajador independiente.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del vínculo laboral, inexistencia de la obligación, cumplimiento de los contratos administrativos, pago, compensación, buena fe, no aplicación de la convención al demandante, imposibilidad legal de reintegrar al demandante de cumplir con el reintegro, imposibilidad de condena en costas, falta de jurisdicción y competencia, indebida integración del contradictorio.

El Juzgado Laboral del Circuito de Envigado, mediante sentencia del 26 de octubre de 2007, condenó al ISS al reintegro y pago de los salarios, prestaciones legales y extralegales, dejados de percibir a partir del 22 de mayo de 2003; al pago de las cotizaciones a la seguridad social integral y a las costas (folios 183 a 203). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 20 de junio de 2008 (folios 222 a 236), modificó la sentencia en los siguientes términos: “CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia de fecha y procedencia indicadas, con relación a la condena por el reintegro, como por las primas convencionales y la indexación, al igual que las cotizaciones correspondientes a la seguridad social.

LA REFORMA en cuanto al que el reintegro solo va hasta el 25 de junio de 2003, fecha hasta la cual se liquidará los salarios y prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir desde la terminación del contrato. También en cuanto a la condena por los siguientes valores: por vacaciones $1.894.649; por cesantías $4.435.314, por intereses $532.238 y por nivelación salarial $2.029.269.

La REVOCA en cuanto condenó a la prima de vacaciones, prestación por la cual se ABSUELVE.” Para lo que interesa al recurso el Tribunal inicialmente se refirió a los contratos de prestación de servicios, a lo que se define legalmente por tales y, luego de referirse a los testimonios ofrecidos por ENRIQUE RAFAEL CASTILLO y EFRAÍN ALBERTO CRUZ CEÑA, y los contratos celebrados entre el actor y el ISS, concluyó que no podrían tenerse “ como uno solo, si ni que dada la diferencia en el tiempo entre la terminación de uno y otro, en tan corto lapso de tiempo, debe tomarlos en su estricto sentido como varios contratos.

Esto es razonable, porque si miramos el tiempo entre la iniciación del primer contrato y la terminación del último que fue de 13 meses, el accionante nunca llegó a prestar el servicio de manera continua durante ese espacio… fueron cinco contratos celebrados, por espacios cortos de 1 mes 12 días, 1 mes 12 días, 1 mes 24 días, 1 mes 13 días y 1 mes 28 días.

Sumados todos esos tiempos no superan los 9 meses, …” (folio 231) Seguidamente, en lo que al recurso interesa señaló: “Nos ocuparemos ya del tema del reintegro, al que se opone rotundamente la parte accionada, con argumentos de tipo legal, que esta Sala comparte, fundamentados en el decreto 1750 de 2003. “A través de ese instrumento jurídico, se ordenó la escisión del Seguro Social, la Vicepresidencia de Salud, como la prestación en general de los servicios de salud, servicios que le fueron encomendados a las denominadas ESE, establecimientos públicos creados por ese decreto.

“El decreto en mención fue dictado el 26 de junio de 2003, pasando automáticamente las clínicas, hospitales, centros de atención de salud, etc. de propiedad del Instituto de seguros Sociales a las nuevas empresas atrás citadas, y en el caso concreto de Antioquia, a la denominada ESE Rafael Uribe Uribe. Es decir, que a partir de ese 26 de junio, resultaba imposible el reintegro del actor al Instituto de Seguros Sociales, porque su labor no podía prestarla en dicha institución, a quien se le dejó la administración del Sistema pensional, como el de riesgos profesionales, sin poder atender los servicios de salud.

Resulta en consecuencia imposible físicamente el reintegro definitivo desde esa fecha, al Instituto de Seguros Sociales. “Es bien cierto que el demandante, en su condición de trabajador oficial, se beneficiaba de las cláusulas convencionales correspondientes al período del 1° de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, convención colectiva que fue traída al proceso con las debidas solemnidades, entre ellas la de su depósito dentro del término legal, pues obsérvese como el mismo día en que se firmó (folios 90 vto.), se depositó (folios 92).

Esta convención en su artículo 5° consagró la estabilidad laboral, no teniendo ningún efecto el despido del trabajador, sino por algunas de las justas causas del artículo 7° del decreto 2351 de 1965, de ahí que cobijando también esta convención a todos los trabajadores oficiales, y aplicándose por extensión además a los mismos, por haberla suscrito sindicato mayoritario, como se dijo en el título preliminar de la misma convención, es destinatario el actor de sus cláusulas.

Entonces tenemos que el reintegro tuvo viabilidad, pero no de manera indefinida, sino hasta el 25 de junio de 2003, cuando dejó de prestar servicios de salud el Instituto de Seguros Sociales. O sea que la condena a salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, solo puede ir hasta ese 25 de junio de 2003, debiéndose modificar la sentencia en ese sentido.

Ahora pasamos a considerar los demás derechos. “La perito designada estableció el valor de las pretensiones tomada la relación como un solo contrato por valor de $19'359498 por el año 2002 y $3'210.202 por el año 2003. Sin embargo, en la respectiva aclaración, a petición de la demandada, determinó sumas diferentes, como $10'679.445 por el primer año y $3'761.349 por el segundo año, que indexadas alcanzaron $14'017.833 y $4'614.585 respectivamente, para un total de $18' 632.417 (folios 128).

Estas prestaciones sociales corresponden a primas de servicio legal, primas de servicio extra legal, prima de vacaciones, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías, como se puede ver en el desarrollo del trabajo de folios 129 a 133. Esto amerita la reforma de la sentencia de primer grado, pero se hace la salvedad que no todas las prestaciones allí establecidas fueron acogidas por el juzgado, sin que esa decisión mereciera para la parte demandante reparo alguno. Por eso esta sala de decisión solo podrá referirse a los rubros deducidos en la sentencia, y que fueron impugnados por la parte demandada, a saber: cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima convencional y nivelación salarial.

De acuerdo a la aclaración del dictamen, debidamente fundamentada, como se ve en los folios ya citados, aparece determinados los valores por cada prestación o contrato, así se tiene que por primas extralegales le correspondería al actor una cantidad ligeramente superior a la deducida por el juez de instancia, pero como esa parte no apeló, se debe mantener la cifra de $3'483.888,24; por vacaciones le corresponden $1' 894.649; por cesantías $4' 435.314, haciéndose la salvedad por la Sala que ésta se hizo exigible a la terminación de cada uno de los contratos, porque reiteramos, los contratos fueron varios.

Por intereses de cesantía le corresponden $532.238. La indexación no fue objeto de reparo, debiéndose mantener la misma en $1'041.779,60.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “… CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto limitó en el tiempo los efectos del reintegro (pago de salarios y prestaciones sociales), para que una vez constituida en sede de instancia CONFIRME LA DEL A QUO en cuanto a la condena al reintegro del actor con el pago de los salarios y las prestaciones sociales, legales y extralegales DEJADOS DE PERCIBIR.

Deberá proveerse sobre costas.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE LA LEY por interpretación errónea de los artículos 467 y 476 del C.S.L., en relación con los artículos 1, 2, 3, 9, 14, 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de junio 26 de 2003, artículos 11, 12, 17 de la Ley 6ª de 1945; 37, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, 1º del Decreto 1160 de 1947; 1º del Decreto 1045 de 1978; los artículos 28, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; el artículo 81 del Decreto 222 de 1983, el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986.” Dijo que el ad quem interpretó erróneamente los artículos 467 y 476 del CST, al limitar en el tiempo las consecuencias del reintegro establecidas en la cláusula 5ª de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época en la cual se produjo el despido del demandante.

Explicó que en la citada convención se deduce que las partes no dispusieron límite en el tiempo para el pago de salarios y prestaciones sociales derivadas de la orden de reintegro del trabajador despedido ilegalmente, sino que el derecho se estableció de forma pura y simple. Indicó que la expedición del Decreto 1750 de 2003, que se refiere a la escisión del ISS no puede ser la excusa para que se limitara en el tiempo los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la orden de reintegro.

Advirtió que este mismo decreto señala que los trabajadores oficiales del ISS pasarían automáticamente y sin solución de continuidad a la nueva Empresa Social del Estado, siendo en este caso la Rafael Uribe Uribe, privándose al demandante de esa posibilidad, ante el ilegal despido. Adicionalmente coligió que el despido del trabajador se produjo antes de la expedición del Decreto 1750 de 2003, por lo que la interpretación dada por el Tribunal indicaría que la norma tiene efectos retroactivos lo que no es posible en el Ordenamiento Colombiano. Citó jurisprudencia de la Corte Suprema del 21 de noviembre de 2007, radicación 31072, para alegar que se aplica al caso en estudio por tratarse de asuntos similares, toda vez que el demandante también fue despedido antes de la expedición del Decreto 1750 de 2003 y se le debe garantizar su estabilidad laboral a través de la incorporación automática a la nueva planta de personal de la correspondiente Empresa Social del Estado.

SEGUNDO CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE LA LEY por aplicación indebida de los artículos1, 2, 3, 9, 14, 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de junio 26 de 2003 lo que condujo a la inaplicación parcial de los artículos 467 y 476 del C.S.L., en relación con los artículos 11, 12, 17 de la ley 6ª de 1945; 37, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, 1º del Decreto 1160 de 1947; 1º del Decreto 1045 de 1978; los artículos 28, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; el artículo 81 del Decreto 222 de 1983, el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986.” Expuso similares argumentos a los del primer cargo y reiteró que la aplicación del Decreto 1750 de 2003 al caso, llevó al ad quem a la inaplicación parcial de los artículos 467 y 476 del CST por cuanto limitó los efectos de la convención colectiva vigente en el ISS para mayo de 2003, fecha en la que fue despedido el demandante, pues se aplicó la cláusula 5ª sobre reintegro pero los salarios y prestaciones causados se limitaron hasta junio 25 de 2003.

LA RÉPLICA Se refirió conjuntamente a los cargos primero y segundo. Explicó que el alcance de la impugnación es deficiente, debido a que si bien indica que en sede de instancia se debe confirmar la sentencia de primer grado, no específica qué hacer con las pretensiones formuladas en la demanda. Dijo que no se configuró entre las partes una relación laboral, sino un contrato de prestación de servicios, porque si bien, en los testimonios practicados se concluye la existencia de un horario, esto no es suficiente para determinar la subordinación. Asimismo, refirió que existieron diferentes contratos espaciados, por lo que no se puede hablar de continuidad.

Negó el reintegro, pues el vínculo que unió a las partes terminó por vencimiento del contrato de prestación de servicios. Agregó que la razón que le asiste al Tribunal para haber decretado el reintegro sólo hasta el 25 de junio de 2003, fue la escisión del seguro social que llevó a que la prestación de servicios de salud pasara a realizarse por las Empresas Sociales del Estado.

TERCER CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida, los artículos 467 y 476 del C.S.L., en relación con los artículos 1, 2, 3, 9, 14, 16, 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de junio 26 de 2003, artículos 11, 12, 17 de la Ley 6ª de 1945; 37, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, 1º del Decreto 1160 de 1947; 1º del Decreto 1045 de 1978; los artículos 28, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; el artículo 81 del Decreto 222 de 1983, el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986.” Errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “1.- Dar por demostrado sin estarlo que la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003 limitó en el tiempo los efectos del reintegro establecido en la Convención causando salarios y prestaciones sociales hasta junio 25 de 2003. 2.- No dar por demostrado estándolo que el actor tenía derecho al reintegro sin límite en el tiempo.” Pruebas apreciadas erróneamente: “-Convención Colectiva del trabajo. -Demanda.” Esbozó los mismos argumentos de los cargos anteriores y explicó que la Convención Colectiva del Trabajo fue apreciada erróneamente por el Tribunal, debido a que no advirtió que ella establece el reintegro sin limitar en el tiempo el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir.

LA RÉPLICA Indicó que aunque el cargo es orientado por la vía indirecta, en la sustentación del mismo se hace alusión a aspectos de índole jurídico, que no se ajustan al sendero escogido por la censura. Señaló que el Tribunal no cometió los errores endilgados, puesto que analizó las pruebas allegadas al proceso, en especial de la Convención Colectiva y siendo el demandante beneficiario de dicha convención, no puede desconocerse la expedición del Decreto 1750 de 2003, la escisión del ISS y los contratos de prestación de servicios.

SE CONSIDERA La Sala se pronuncia de manera conjunta respecto de los cargos propuestos, porque a pesar de que se orientan por vías distintas, presentan similar cuerpo normativo y sustentación. El artículo 5° de la convención colectiva de trabajo suscrita por la entidad accionada y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social “SINTRASEGURIDAD SOCIAL”, para el período comprendido entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, que fue denunciada por la censura como una prueba erróneamente apreciada por el Tribunal, establece el reintegro convencional reclamado por el actor, pero no permite inferir, como lo dijo el ad quem, que a partir de la vigencia del Decreto 1750 de 2003, esto es, del 26 de junio de 2003 “resultaba imposible el reintegro del actor al Instituto de Seguros Sociales, porque su labor no podía prestarla en dicha Institución, a quien se le dejó la administración del sistema pensional, como el de riesgos profesionales, sin poder atender los servicios de salud.

Resulta en consecuencia imposible físicamente el reintegro definitivo, desde esa fecha al Instituto de Seguros sociales.” En efecto, tal como lo advierte la censura con relación a los reintegros de trabajadores oficiales en el ISS, la postura mayoritaria de esta Sala los ha cosiderado procedentes. Al respecto la Corte Suprema en radicación 31072 del 21 de noviembre de 2007 señaló: “En resumen lo que venía sosteniendo la Corte en procesos seguidos contra el Instituto de Seguros Sociales con características similares o iguales a las del caso objeto de estudio, donde se debatía la misma situación jurídica, se puede sintetizar en que al desaparecer de la planta de personal de la entidad el cargo que ocupaba el trabajador despedido y al haber consagrado el Decreto de escisión un régimen en que se mudó sustancialmente la naturaleza de los empleos de las clínicas y centros de atención de salud que se integraron a las Empresas Sociales del Estado, al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos, no era viable el reintegro, y “como una orden de ese calibre conlleva la reincorporación al cargo del cual fue despedido el dependiente, desbordaría el juez sus fronteras si se diera a la tarea de hallarle a aquel un destino público que, en su opinión, sirviera para apropiárselo, todo lo cual implicaría un ejercicio inaceptable de la judicatura”.

Bajo un nuevo examen del tema, las precedentes circunstancias no hacen imposible el restablecimiento del contrato de trabajo de la actora por parte del Instituto de Seguros Sociales, por lo siguiente: El ISS como empleador y contratante de la accionante sigue existiendo como una persona de derecho público con la condición de empresa industrial y comercial del Estado, así se haya dividido, escindido o separado en otros nuevos entes encargados de la prestación de los servicios de salud que se venían atendiendo a través de sus centros de atención ambulatoria, clínicas y demás. La nueva situación jurídica de la empleadora, resulta ajena a la voluntad de la trabajadora que fue desvinculada antes de aquella reforma, con mayor razón si como ocurre en el presente caso, ésta acudió a la justicia ordinaria cuando aún ni siquiera se pensaba en que el ISS fuera escindido, y al ordenarse por vía judicial su reintegro a la entidad, ese derecho laboral no puede quedar sin efecto alguno; por el contrario en los términos pactados en la convención colectiva de trabajo ese contrato de trabajo debe ser restablecido con todos sus efectos jurídicos, con apoyo en el principio de la estabilidad laboral consagrado en los artículos 25 y 53 de la Carta Política.

Conforme al artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 “Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, por lo que producida la orden de reintegro sin solución de continuidad, respecto de quien no se encontraba laborando para el momento en que entró a regir dicha disposición, no por su espontánea voluntad, sino por una decisión arbitraria e ilegal de la empleadora, trae consigo la vinculación automática de éste a la planta de personal de la ESE respectiva en los términos de tal precepto legal; pues la verdad es, que jurídicamente la Sala no encuentra una razón atendible para dar un trato de desigualdad frente a los empleados que tenían la calidad de trabajadores oficiales para esa data y continuaron prestando sus servicios, cuando a ambos se les debe respetar por igual sus derechos, dentro de los cuales para el caso de la demandante se encuentra el derecho al restablecimiento de su actividad laboral a través del reintegro.” Conforme con lo expuesto se advierte que la acusación demostró que el sentenciador de segundo grado se equivocó al concluir el reintegro del actor hasta el 26 de junio de 2003, fecha de la escisión del ISS, mediante el Decreto 1750 de 2003, por lo tanto, se dispondrá el reintegro del actor a dicho Instituto al cargo que ocupaba.

En consecuencia, los cargos prosperan parcialmente, y se casará parcialmente la sentencia del Tribunal. En sede de instancia se confirmará la de primer grado. Por lo tanto, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso dada la prosperidad de los cargos. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2O de junio de 2008, en el proceso promovido por EDUARDO ADOLFO ROLÓN HIGUERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto modificó la fecha hasta la cual iba el reintegro.

Y en instancia se confirma la de primer grado que condenó al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar al actor al cargo que ocupaba. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 19