Proceso nº 37922 Casación 37.922 GENER ZUMALABE SANTANA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37.922 GENER ZUMALABE SANTANA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37922 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 434 Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 18 de enero de 2010, el Juez 2º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta declaró al señor Gener Zumalabe Santana autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Le impuso 31 años de prisión, 20 de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 10 de junio de 2011.

El apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS Los señores Huber Carrascal Arciniegas y Gener Zumalabe Santana se dedicaban al contrabando; en una oportunidad miembros de la Policía Nacional decomisaron un cargamento al último, hecho que, dijo, obedeció a que el primero lo había “ sapeado ”, razón por la cual hizo públicas sus expresiones de odio en su contra y de que “ ese clavo se lo sacaba ” matándolo.

El 10 de noviembre de 2005 Carrascal Arciniegas, en compañía de Jairo Alonso Prince Suárez, hacía un viaje con destino a Ocaña y se percató de que, adelante, hacía lo propio Zumalabe Santana. Pasando el sitio denominado Alto del Pozo, Zumalabe atravesó el carro y cuando el primero paró la marcha, el último y dos hombres más (Erinson Cárdenas Peñaranda y Jéiner Danilo Guerrero Ascanio) bajaron del vehículo portando armas de fuego que dispararon en contra de Carrascal y Prince, que igual descendieron de sus carros y, creyéndolos muertos, reiniciaron la marcha.

Pero Carrascal Arciniegas quedó con vida, fue recogido por una persona que pasaba por el lugar dando aviso a las autoridades policivas, quienes, a eso de las 7:15 horas de la noche, en un puesto de control ubicado en el sitio “ Acolsure ” sobre la vía que de Ocaña conduce a Ábrego pararon la marcha del rodante donde se transportaban Zumalabe, Cárdenas y Guerrero.

Camuflados dentro del espaldar del asiento fueron hallados 750 cartuchos de diferentes calibres y marcas y, debajo del tablero, un arma de fuego, de la cual provinieron las detonaciones mortales. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Adelantada la correspondiente investigación, el 9 de noviembre de 2006 la Fiscalía acusó a los sindicados como coautores de las conductas punibles de homicidio agravado en la persona de Jairo Alonso Prince Suárez e imperfecto en Huber Carrascal Arciniegas y tráfico de municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

Finalmente, precluyó la investigación respecto del porte de armas de uso personal. La decisión fue recurrida y en providencias del 7 y 13 de noviembre de 2007 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal declaró la nulidad parcial de la actuación respecto de Cárdenas Peñaranda y Guerrero Ascanio. 2. Luego fueron proferidos los fallos señalados.

LA DEMANDA El defensor formula un cargo, al amparo de la causal primera, violación directa por falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal que recoge el in dubio pro reo, pues en la página 8 del fallo de primera instancia se reconoce la existencia de dudas sobre la responsabilidad el acusado, no obstante lo cual se lo condena.

El análisis conjunto de las pruebas permite inferir que quien causó la muerte fue Erinson Cárdenas Peñaranda, como lo reconoce en su indagatoria, sin que existan razones para no creerle, máxime que es el propietario del arma de donde salieron los disparos. De no haberse incurrido en ese yerro, la decisión hubiese sido absolutoria, lo cual afectó el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad.

Solicita se case el fallo y se cambie por uno de absolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las que siguen: 1. En el desarrollo de la única censura, el defensor infringe el mandato legal que prohíbe formular cargos contradictorios.

En efecto, si bien invoca la violación directa, lo cierto es que en la demostración del reproche cuestiona la valoración probatoria, al pretender acreditado, contrario a las conclusiones judiciales, que los elementos de juicio apuntan a un tercero como único responsable del hecho, tema este que es propio de la violación indirecta. Sucede que las dos especies de la violación a la ley sustantiva, la directa y la indirecta, se niegan mutuamente, en tanto aquella postula una discusión exclusiva sobre la ley aplicable, contexto dentro del cual se admite sin discusión la fijación de los hechos y la valoración probatoria del Tribunal, en tanto que ésta parte de que se infringió la ley pero desde una equivocada apreciación de las pruebas. 2.

Igual resulta contradictorio que dentro del único cargo, presentado por vía de la violación directa, se mezclen reproches por faltas al debido proceso y al derecho a la defensa. Estas irregularidades deben presentarse bajo el motivo de nulidad y, por tanto, exigen como única solución la invalidación de lo actuado, en aras precisamente de restablecer las garantías afectadas, con lo cual, obviamente, se rechaza la violación directa, en tanto ésta exige un fallo de reemplazo, para proferir el cual el trámite ha debido ser respetuoso de aquellos derechos. 3.

Al precisar la violación directa de la ley sustantiva, el recurrente no señaló ninguna norma del Código Penal objeto de vulneración, ni el sentido en que ello sucedió, esto es, si por exclusión, aplicación indebida o interpretación errónea. 4. Ni el Tribunal ni el juez de conocimiento reconocieron el estado de incertidumbre, tanto es así que concluyeron en la existencia de prueba suficiente para condenar.

Y esa premisa resulta trascendente cuando se acude a la violación directa del principio y derecho fundamental del in dubio pro reo, como que en tal supuesto es carga del impugnante acreditar, con la trascripción respectiva, que los juzgadores dedujeron la existencia de duda probatoria, no obstante lo cual decidieron no resolverla en favor del acusado.

El demandante cita la hoja 8 de la sentencia de primer grado, pero lo hace fuera de contexto, pues en las páginas previas y siguientes de manera expresa y reiterada el juzgador valora integralmente las pruebas para concluir en la existencia de certeza sobre la responsabilidad del sindicado. En el aparte señalado por la defensa, el juez argumenta sobre la circunstancia de que los acusados hubiesen mentido a la justicia y acudieran a un testigo con igual propósito, la cual no puede “ tener explicación diferente a su pleno conocimiento de la responsabilidad que les cabe por su participación… y si bien es cierto que ello no pudo comprobarse con absoluta certeza, toma vital importancia la información que dice CARRASCAL recibió respecto a que pretendió ZUMALABE tomar venganza en su contra por el anterior decomiso de la mercancía… pues no de otro modo puede explicarse el hecho de ser agredido por una persona desconocida, con quien no había tenido problema alguno con anterioridad, estando de otra parte comprobado que en realidad sí se conocía el aquí acusado con el hermano de CARDENAS, tal como dijera la víctima ”.

Del texto integral del fallo surge que la ausencia de absoluta certeza se refiere exclusivamente a las razones de los sindicados para mentir y buscar un testigo con igual propósito, pero no a la comisión del delito y a la participación del acusado en el mismo, aspectos sobre los cuales, antes del párrafo reseñado y después del mismo, el juzgador concluye en la existencia del máximo grado de convicción. Por tanto, no coincide con la verdad procesal afirmar que los jueces, concretamente el de primera instancia, concluyeron en la existencia de duda sobre la participación del acusado en los delitos por los cuales fue juzgado. 5.

En esencia, el apoderado acude a cuestionar la valoración probatoria de los jueces, pero, para hacerlo, se concreta a enfatizar que un tercero fue el único causante de los disparos mortales. Como los jueces afirmaron lo contrario, esto es, que los tres partícipes en el delito son responsables del mismo, concluye en la valoración equivocada por parte de estos.

En consecuencia, lo presentado por el señor defensor en sede de casación es su particular y subjetiva inteligencia sobre las pruebas allegadas, ejercicio con el cual pretende dar por demostrado, y que la Corte lo admita sin cuestionamiento alguno, la ajenidad de su acudido con la conducta investigada. En esas condiciones, el demandante pretende demostrar la que considera correcta valoración de las pruebas, a partir de enfrentar su inteligencia sobre ellas, a la de los jueces de instancia. Ello ha debido hacerlo por vía de la violación indirecta, con la indicación y demostración de si la infracción sucedió por error de derecho o de hecho y si fue ocasionada por un falso juicio de convicción o legalidad (en el caso del error de derecho), o de existencia, identidad o raciocinio (si de error de hecho se trata).

No lo hizo. 6. La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que permita su intervención oficiosa. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada.

Contra esta determinación no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión del servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 10