CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 3 7 9 2

1. CASACIÓN EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO Y O. RADICACIÓN No. 3 7 9 2

1. CASACIÓN EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO Y O. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 233 Bogotá, D. C., veinte de junio de dos mil doce. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y MARLENE ALVARADO DE ODA, contra la sentencia de segunda instancia proferida el dieciséis de diciembre de dos mil nueve por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “1.

Los hechos ocurren en la ciudad de Villavicencio durante los años 1999 y 2000, lapso durante el que varios diputados en calidad de presidentes de la Asamblea Departamental del Meta y la pagadora de la Corporación se apoderaron de varias sumas de dinero que hacían parte del presupuesto de la misma, para la vigencia Fiscal de los referidos años.

“Durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 1999 fungió como presidente y ordenador del gasto el Diputado VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ; en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1999 EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO; en los meses de marzo, abril y mayo de 2000 JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA; durante marzo, abril y mayo de 1999, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA y en junio, julio, agosto y septiembre de 2000, FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA.

En las dos vigencias fiscales fungió como Tesorera Pagadora MARLENE ALVARADO DE ODA. “Las cuantías de lo apoderado respecto de cada uno de los procesados y el contratista respectivo se especifican en el siguiente cuadro: NOMBRE DEL PROCESADO PERSONA CON LA QUE CONTRATÓ VALOR TOTAL GIRADO POR PERSONA TOTAL CUANTÍA ATRIBUIDA POR PROCESADO MARLENE ALVARADO DE ODA (Tesorera Pagadora) $217’414.920,oo José Ambrosio Cárdenas $16’090.360,oo Jairo Alberto Urrea $ 4’033.480,oo Claribeth Arias Enciso $ 2’024.000,oo Hoober Alonso Betancourt $22’133.320,oo Omar Enrique Feliciano $18’114.360,oo José Domingo Gamboa $18’128.880,oo Blanca Emelina Gualdrón $ 8’052.440,oo Yonson Antonio Porras P. $ 4’018.960,oo Luis Alberto Mahecha $24’157.320,oo Vladimir José Narváez $20’138.360,oo Sonia Leyton de Taborda $26’166.800,oo Fernando Taborda Leyton $14’095.400,oo Mauricio Esneyder Gutiérrez $14’095.400,oo Edinson Carlos Jair Pena $ 4’018.000,oo Néstor Arialdo Molina R. $ 4’033.480,oo Aldemar Medina Sánchez $ 2’024.000,oo Germán Edmundo Díaz C. $ 2’024.000,oo José Luis Pulido $ 2’009.480,oo Claribeth Arias Enciso $ 2’009.480,oo Argenis Murillo Ávila $ 2’009.480,oo Demetrio Paredes $ 4’018,960,oo María Georgina Méndez $ 2’009.480,oo Noel Tomás González $ 2’009.480,oo VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ (Diputado) $ 116’694.080,oo José Ambrosio Cárdenas $ 6.028.440,oo Jairo Alberto Urrea $ 2’009.480,oo Elvia Carolina Betancourt $ 2’009.480,oo Hoober Alonso Betancourt $ 4’018.960,oo Omar Enrique Feliciano $ 8’037.920,oo José Domingo Gamboa $ 6’028.440,oo Blanca Emelina Gualdrón $ 2’009.480,oo Luis Alberto Mahecha $ 6’028.440,oo Vladimir José Narváez $ 8’037.920,oo Sonia Leyton de Taborda $ 8’037.920,oo Fernando Taborda Leyton $ 4’018.960,oo Mauricio Esneyder Gutiérrez $ 6’028.440,oo Yolanda Gutiérrez $14’124.440,oo Marco Tulio Quintín $ 6’028.440,oo Paola Andrea Duarte $ 6’072.000,oo Yenni Viviana Puertas $ 4’018.000,oo Paola Andrea Lourido $20’123.840,oo EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ C. (Diputado) $ 106’797.280,oo José Ambrosio Cárdenas $10’061.920,oo Elvia Carolina Betancourt $ 6’028.000,oo Hoover Alonso Betancourt $10’076.440,oo Omar Enrique Feliciano $ 8’076.440,oo José Domingo Gamboa $ 8’076.440.oo Blanca Emelina Gualdrón $ 6’042.960,oo Yonson Antonio Porras P. $ 4’018.960.oo Luis Alberto Mahecha $10’076.440,oo Vladimir José Narváez $ 8’052.440,oo Sonia Leyton de Taborda $10’076.440,oo Fernando Taborda Leyton $ 8’052.440,oo Mauricio Esneyder Gutiérrez $ 6’057.480,oo Edinson Carlos Jair Pena $ 2’024.000,oo Néstor Arialdo Molina $ 4’033.480,oo Aldemar Medina Sánchez $ 2’024.000,oo José Luis Pulido $ 2’009.480,oo Claribeth Arias Enciso $ 2.009.480,oo JESÚS ANTONIO LONDOÑO (Diputado) $16’192.000,oo Jairo Alberto Urrea $ 2’024.000,oo Elvia Carolina Betancourt $ 2’024.000,oo Claribeth Arias Enciso $ 2’024.000,oo José Domingo Gamboa $ 2’024.000,oo Vladimir José Narváez $ 2’024.000,oo Sonia Leyton de Taborda $ 2’024.000,oo Fernando Taborda Leyton $ 2’024.000,oo Edinson Jair Pena $ 2’024.000,oo ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA (Diputado) $18’085.320,oo Hoober Alonso Betancourt $ 4’018.960,oo Luis Alberto Mahecha $ 6’028.440,oo Sonia Leyton de Taborda $ 6’028.440,oo Mauricio Esneyder Gutiérrez $ 2’009.480,oo FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA (Diputado) $ 4’048.000,oo Luis Alberto Mahecha $ 2’024.000,oo Germán Edmundo Díaz C. $ 2’024.000,oo CARLOS ALBERTO BERNAL ÁVILA (Empleado Duma) $42’257.160,oo José Ambrosio Cárdenas $16’090.360,oo Jairo Alberto Urrea $ 4’033.480,oo Hoober Alonso Betancourt $22’133.320,oo “2.

El apoderamiento se surtió bajo las siguientes modalidades: “2.1. A través de la Unidad de Asistencia Administrativa de la Asamblea Departamental, el ordenador del gasto, junto con la Tesorera y Pagadora, bajo la modalidad de órdenes de trabajo, realizaron contratos de prestación de servicios que se debían ejecutar en la Duma departamental, los cuales fueron autorizados legalmente pretextando la necesidad de garantizar un mejor desarrollo y eficaz desempeño de las funciones que debía cumplir cada Diputado.

Estos contratos fueron suscritos con personas sin formación académica de las que aprovecharon su apremiante situación económica y en algunos casos éstos ni siquiera tuvieron conocimiento de la contratación; por tanto nunca prestaron los servicios para los que supuestamente se les contrató, pero sí aparecen firmando y cobrando los cheques girados a sus nombres.

“Los supuestos contratistas firmaron y cobraron los cheques convencidos de que se trataba de un favor que estaban haciendo al Diputado que actuaba como Presidente, porque así lo hacían creer los procesados a través de personas como CARLOS BERNAL ÁVILA conocido como HAPPY, empleado de la misma corporación y subalterno de MARLENE ALVARADO DE ODA (Tesorera), quien era el encargado de buscar la persona a quien se giraba el cheque, informarle que el Diputado (Presidente de la Corporación) les pedía el favor y luego de hacerse efectivo el título valor recibían entre $150.000,oo ó $200.000,oo como contraprestación o regalo de parte del Diputado o la Tesorera.

“Es lo que ocurrió por ejemplo con los señores JAIRO ALBERTO URREA por valor de $16’090.360,oo, FREDDY ROJAS MOSQUERA por $8’052.440,oo y JOSÉ AMBROSIO CÁRDENAS DÍAZ por $4’033.480,oo, quienes aparecen registrados como contratados para realizar funciones laborales de asistencia en la Asamblea Departamental del Meta, se les pagaba la suma de $2.200.000,oo mensuales (de la que se hacían las deducciones legales respectivas), sin que hubiesen realizado tales actividades.

“2.2. Otra de las modalidades utilizadas fue la contratación con personas que se encontraban en imposibilidad material de cumplir con las funciones de asistencia para las que se les contrataba no sólo porque no contaban con un mínimo de formación académica o de experiencia en actividades propias de la Duma Departamental, sino porque tenían sus propias labores en la economía informal como las de vendedores ambulantes de avena y empanadas, conductores de taxis, obreros, entre otros, quienes en su mayoría tampoco realizaron el servicio para el que aparentemente fueron contratados.

“Así ocurrió en los siguientes casos: (i) HOOBER ALONSO BETANCOURT (cursó hasta cuarto de primaria y trabaja como vendedor ambulante de empanadas y avena en un triciclo en el municipio de Cumaral) a quien le fueron girados 23 cheques que sumados ascienden a la suma de $23.559.220,00; (ii) OMAR ENRIQUE FELICIANO VERGAN (no ha terminado su educación básica primaria y es obrero de construcción y vendedor de gelatinas de pata, frutas y cerdos en Cumaral), le giraron 9 cheques que en total suman $18.114.360,oo;

(iii) JOSÉ DOMINGO GAMBOA (no ha terminado su educación básica secundaria y se dedica a la compra y venta de becerros en Cumaral) le giraron 9 cheques por valor de $18’128.880,oo; (iv) su esposa BLANCA EMELINA GUALDRÓN, a quien le giraron 5 cheques por valor de $10.061.920,oo; (v) JOHNSON ANTONIO PORRAS (se dedica a vender música en los pueblos y a atender un negocio familiar de calzado y ropa en Cumaral), quien fue contratado porque un hijo de la pagadora le dijo que presentara la hoja de vida en la entidad y fue beneficiado con 4 cheques por valor de $8’052.440,oo;

(vi) LUIS ALBERTO MAHECHA (no cuenta con educación básica secundaria y su actividad laboral es la de conductor de vehículos de servicio público y mecánico), a quien le giraron 13 cheques por valor de $26’181.320,oo; (vii) BLADIMIR JOSUÉ NARVÁEZ CARDOZO (no cuenta siquiera con educación básica primaria y se dedica a conducir vehículos de servicio público) le fueron girados 11 cheques que suman $20’123.840,oo;

SONIA LEYTON ROLDÁN DE TABORDA (no cuenta con formación básica secundaria, se dedica a la elaboración y venta de tamales en Cumaral) le giraron 13 cheques que suman $26’166.800,oo; (ix) FERNANDO TABORDA LEYTON (aunque es bachiller, para la época de la contratación trabajaba como obrero en el municipio de Cumaral) le fueron girados 7 cheques por un valor total de $14’095.400,oo;

(x) MAURICIO ESNEYDER GUTIÉRREZ (obrero en un cultivo de palma, quien para la época de la contratación prestaba turnos en un establecimiento de comercio-lenocinio-) a quien le giraron 7 cheques por un valor total de $14.095.400,oo, (xi) EDISON CARLOS JAIR PEÑA (bachiller, operario del matadero de Cumaral) a quien le fueron girados 2 cheques por valor de $4’048.000,oo;

(xii) NÉSTOR ARIALDO MOLINA RODRÍGUEZ (bachiller, instructor de bandas de guerra en el municipio de Cumaral) a quien se le giró un cheque por valor de $2’009.480,oo; (xiii) ALDEMAR MEDINA SÁNCHEZ (bachiller, obrero en un cultivo de palma) a quien le fue girado un cheque por valor de $2’.024.000,oo. “2.3. Una tercera modalidad consistió en la contratación múltiple, es decir, a favor de una misma persona se emitía más de una orden de trabajo o de prestación de servicios que debían prestar en la misma Unidad de Asistencia administrativa y por el mismo mes y consecuencialmente, a su favor se giraban los cheques correspondientes al pago de tal servicio, es decir que se contrataba dos veces una persona para que prestara el mismo servicio en el mismo mes y se hacía doble pago, como ocurrió en los siguientes casos: (i) GERMÁN EDMUNDO DÍAZ, quien fue contratado bajo los mismos términos y con la misma finalidad referida a las contrataciones relacionadas en precedencia, expidiéndosele dos órdenes de trabajo por el mes de junio de 2000 y se le giraron los cheques 36446 y 73096 del Banco de Bogotá por valor de $2’024.000,oo cada uno por la prestación del servicio prestado (sic) en el mismo mes;

(ii) AMBROSIO CÁRDENAS, a quien para el mes de octubre de 1999 se le expidieron 4 órdenes de prestación de servicios, 3 autorizadas por el Diputado EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ y 1 autorizada por el Diputado VÍCTOR RAMÓN BAQUERO, quien incluso ya no ostentaba la calidad de Presidente de la Corporación por cuanto a partir del 1º de octubre de esa anualidad fue designado el Diputado VELÁSQUEZ como Presidente y por tanto era el ordenador del gasto y aún así se pagó 4 veces el mismo servicio, girándosele 4 cheques por valor de $2.009.480,oo cada uno, para un total de $8.037.920,oo;

(iii) JOSÉ LUIS PULIDO, a quien se le expidieron dos órdenes de trabajo para prestar servicios en la Unidad de Asistencia Administrativa en el mismo mes de noviembre de 1999 y se le hizo doble pago por el mismo servicio por cuanto se le giraron 2 cheques por un valor total de $4.018.960,oo; (iv) CLARIBETH ARIAS ENCISO, se le autorizaron 2 contratos para el mes de octubre de 1999 y se le pagó 2 veces el mismo servicio, girándosele 2 cheques por valor de $2.009.480,oo cada uno;

(v) ARGENIS MURILLO, se le autorizaron 2 contratos para el mes de febrero de 1999, y se le giraron 2 cheques por valor de $2’009.480,oo, con los que se hacía el pago correspondiente al servicio prestado en el mismo mes; (vi) DEMETRIO PAREDES, se le autorizaron 2 contratos en el mes de enero y en febrero de 1999, y se hizo doble pago por el servicio prestado cada mes, por cuanto se le giraron 4 cheques, por valor de $2’009.480,oo cada uno, que era el valor asignado para un mes de servicio prestado;

(vii) MARÍA GEORGINA MÉNDEZ, se le autorizaron 2 contratos para el mes de febrero de 1999 y se le giraron 2 cheques por valor de $2’009.480,oo cada uno haciendo el pago del servicio prestado en ese mes; (viii) NOEL TOMÁS GONZÁLEZ, se le autorizaron 2 contratos para prestar los mismos servicios en el mes de enero de 1999. “A través de estas tres modalidades se autorizaba el egreso del dinero de las arcas del Estado y se trasladaba a las de los diputados VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA y FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA y de la Tesorera-Pagadora MARLENE ALVARADO DE ODA”. 1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura parcial de ésta, el veintiuno de febrero de dos mil dos la Fiscalía Veintiuno Seccional de la Unidad Nacional Anticorrupción con sede en Bogotá, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA, como presuntos autores responsables del concurso de delitos de peculado por apropiación. Asimismo, formuló acusación en contra de VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ como presunto coautor responsable del concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación y heterogéneo con el de abuso de función pública, y de CARLOS BERNAL ÁVILA como presunto cómplice del concurso de delitos de peculado por apropiación, al tiempo que precluyó la investigación a favor de CARLOS HUMBERTO OSORIO MONROY por los hechos que ameritaron su vinculación al proceso, así como respecto de todos los procesados por los delitos de celebración indebida de contratos por violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, falsedad en documento privado y falsedad ideológica en documento público, mediante decisión que el siete de abril de dos mil tres la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa de VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ. 1.2.1.- En relación con la unidad o pluralidad de acciones típicas, mencionó el funcionario instructor de primera instancia: “Tal como se dispuso en la primera decisión de la segunda instancia, se está frente a un concurso de hechos punibles, particularmente de peculado por apropiación en un caso junto al punible de abuso de función pública.

“Pero el alcance del concurso delictual no fue precisado en la mencionada resolución, de igual forma se presentó una intensa discusión entre los sindicados y este despacho sobre ese tema, mismo que será retomado y desatado. “Afortunadamente, el juez que resolvió control de legalidad interpuesta por la defensa de MARLENE ALVARADO DE ODA, hizo un estudio que será tomado como base para nuestra posición. “Así, se ha identificado que particulares oriundos de Cumaral, escogidos entre los más pobres e ignorantes de esa población, eran utilizados por MARLENE ALVARADO DE ODA y CARLOS BERNAL ÁVILA alias ‘happy’, para firmar órdenes de pago y de trabajo extendidas a su vez por sucesivos presidentes de la Asamblea, con el fin de hacerse al valor de cada uno de los cheques que en atención a estos documentos giraba la misma pagadora.

“También se identificaron casos en los cuales se vinculaba a personal sin calidades, formación o experiencia, para hacer parte de la Unidad de Asistencia Administrativa; en todos los casos analizados se trataba de personal del mismo municipio de Cumaral. “También se identificaron casos en los cuales particulares eran beneficiados con contratos y pagos de la Asamblea del Meta, sin embargo estas personas no pudieron materialmente prestar servicio alguno a la entidad, por desempeñar otras actividades, no obstante lo cual se les contrató en repetidas oportunidades.

“Se encontró que un diputado vinculaba dos o tres asistentes, para con el monto de sus honorarios, repartir ese dinero entre ocho a diez asistentes personales que deambulaban en su oficina. “También se encontraron casos en que se extendieron varios contratos con un particular, por un mismo mes y para prestar servicios en la misma dependencia. “En estos eventos, el denominador común es la gran cantidad de particulares que por sus precarias condiciones económicas, estaban prestos a firmar papelería oficial; sencilla diligencia por la cual le serían reconocidos cien o doscientos mil pesos.

“Así las cosas, cada ocasión en la cual los funcionarios investigados querían implementar el ilícito investigado, extendían la orden de trabajo, la de pago y le giraba el cheque, de ahí no había más que contactar al particular para que firmara los papeles y endosara o cobrara el cheque, tomar el dinero y pasar una fracción de este monto al particular.

“Tal como se evidencia, el particular estaría presto a esta diligencia, atado por esa pequeña cantidad de dinero que obtendría tan sólo a cambio de una firma. “Estos elementos permiten deducir unidad de designio criminal desde el primero hasta el último de los contratos celebrados con cada particular, pues la intención es apoderarse no del monto individual de cada cheque, sino de la totalidad del dinero que se logre girar a favor de cada uno de los supuestos asistentes.

“A manera de ejemplo, toda la contratación con JAIRO URREA constituye un peculado, cuya cuantía consiste en el total del monto girado a favor de esta persona, de manera tal que la cuantía del peculado cometido por MARLENE ALVARADO DE ODA, quien intervino en todos los procesos de contratación, sería equivalente al valor de los dos cheques, mientras que cada diputado respondería por el valor que haya contratado y autorizado mientras se desempeñó como presidente; en este caso, BAQUERO y LONDOÑO, cada uno por el valor de un cheque.

“Este razonamiento se aplica a los casos de vinculación de personas para repartir los honorarios entre personas sin vinculación con la entidad, pero sólo respecto del titular de esa Unidad (el diputado BAQUERO RAMÍREZ) y en los eventos de reiterada contratación con individuos sin el perfil necesario y en los cuales se extendieron varios contratos a personas que no podían materialmente prestar servicio alguno a la entidad.

“Conforme a lo dicho se proferirá resolución de acusación por el posible peculado por apropiación cometido con la vinculación de AMBROSIO CÁRDENAS, el cual asciende respecto de la ex pagadora a $16.090.360 de BAQUERO RAMÍREZ a 6’028.440 y de EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ a 10’061.920. Por este hecho se proferirá resolución de acusación en contra de CARLOS BERNAL ÁVILA en calidad de cómplice.

“Igual resolución se tomará respecto de toda la contratación con JAIRO URREA, por $4’033.480 en cuanto a la ex pagadora, por $2’099.480 respecto de BAQUERO RAMÍREZ y por $2’024.000 respecto de JESÚS ANTONIO LONDOÑO. Por este hecho se proferirá resolución de acusación en contra de CARLOS BERNAL ÁVILA en calidad de cómplice. “Se acusará por el peculado por apropiación cometido con las vinculaciones hechas a favor de ELVIA CAROLINA BETANCOURT, en cuantía de $2.009.480 en contra de BAQUERO RAMÍREZ, $6’028.440 en contra de EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ y $2´024.000 en contra de JESÚS ANTONIO LONDOÑO. “Se proferirá acusación por el posible punible de peculado por apropiación cometido con la vinculación de CLARIBETH ARIAS ENCISO en el mes de marzo de 2000, por $2’024.000 contra MARLENE ALVARADO DE ODA y JESÚS ANTONIO LONDOÑO. “Igual resolución se tomará por el posible peculado por apropiación cometido con la vinculación de HOOBER ALONSO BETANCOURT, contra la ex pagadora por $22.133.320, contra ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA por $4.018.960, contra VÍCTOR RAMÓN BAQUERO por $4’018.960, y contra EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ por $10.076.440.

Por este hecho se proferirá resolución de acusación en contra de CARLOS BERNAL ÁVILA en calidad de cómplice. “Se proferirá resolución de acusación por el posible peculado por apropiación cometido con la vinculación de OMAR ENRIQUE FELICIANO, contra la ex pagadora por $18.114.360, contra BAQUERO RAMÍREZ por $8’037.920 y contra VELÁSQUEZ CASTRO por $8’076.440.

“Igual decisión se tomará por la vinculación de JOSÉ DOMINGO GAMBOA contra MARLENE ALVARADO por $18’128.880, contra BAQUERO RAMÍREZ por $6’028.440, contra VELÁSQUEZ CASTRO por $8’076.440 y contra JESÚS ANTONIO LONDOÑO por $2’024.000. “Se acusará por el posible punible de peculado por apropiación cometido con la vinculación de BLANCA EMELINA GUALDRÓN, contra la ex pagadora por $8’052.440, contra BAQUERO RAMÍREZ por $2’009.480 y contra EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ por 6’042.960.

“De igual forma se procederá por el posible punible de peculado por apropiación cometido concretado en la vinculación de JONSON ANTONIO PORRAS PIÑEROS por $4’018.960 en contra de MARLENE ALVARADO DE ODA y EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ. “Se acusará por el posible delito de peculado por apropiación, cometido con la contratación realizada con LUIS ALBERTO MAHECHA, a MARLENE ALVARADO DE ODA por $24’157.320, a ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA por $6.028.440, a BAQUERO RAMÍREZ por 46.028.440, a EDGAR A. VELÁSQUEZ por $10.076.440 y a FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA por $2.024.000.

“Se proferirá acusación por la posible comisión de peculado por apropiación cometido con la vinculación de VLADIMIR JOSUÉ NARVÁEZ, en contra de MARLENE ALVARADO DE ODA por $20’138.360, contra BAQUERO por $8.037.920, contra VELÁSQUEZ por $8.052.440 y contra LONDOÑO ZAPATA por $2.024.000. “Igual resolución se tomará respecto de la vinculación de SONIA LEYTON DE TABORDA, en contra de MARLENE ALVARADO DE ODA por $26’166.800, contra ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA por $6’028.440, contra VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ por $8.037.920, contra EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ por $10.076.440 y contra JESÚS ANTONIO LONDOÑO por $2’024.000.

“Se extenderán cargos por la posible comisión de peculado por apropiación cometido con la vinculación como supernumerario de FERNANDO TABORDA LEYTON, contra MARLENE ALVARADO DE ODA por $14.095.400, contra VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ por $4.018.960, contra EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ por $8’052.440 y contra JESÚS ANTONIO LONDOÑO por $2’024.000.

“Se proferirá resolución de acusación por el punible de peculado por apropiación cometido con la vinculación como asistente de la Asamblea del Meta de MAURICIO ESNEYDER GUTIÉRREZ, contra MARLENE ALVARADO DE ODA por $14.095.400, contra ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA por $2’009.480, contra VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ por $6.028.440 y contra EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ por $6.057.480.

“Igual resolución tomaremos por la vinculación de EDINSON CARLOS JAIR PEÑA en contra de MARLENE ALVARADO DE ODA por $4.048.000, contra EDGAR VELÁSQUEZ por $2.024.000 y contra JESÚS ANTONIO LONDOÑO por $2.024.000. “Se acusará por posible peculado por apropiación cometido con la vinculación de NÉSTOR ARIALDO MOLINA RODRÍGUEZ, a MARLENE ALVARADO por $4.033.480 y a EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ por la misma suma.

“Se tomará la misma decisión por la vinculación de ALDEMAR MEDINA SÁNCHEZ contra MARLENE ALVARADO DE ODA por $2.024.000 y contra EDGAR VELÁSQUEZ CASTRO por la misma suma. “Se acusarán por posible peculado por apropiación cometido con la contratación múltiple de GERMÁN EDMUNDO DÍAZ CASTILLO por el mes de junio del 2000, a MARLENE ALVARADO DE ODA por $2’024.000 y a FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA por la misma suma.

“Se proferirá resolución de acusación en contra de VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ por la posible comisión de peculado por apropiación, cometido con la vinculación como contratistas de YOLANDA GUTIÉRREZ por $14.124.440, de MARCO TULIO QUINTÍN por $6.028.440, de PAOLA ANDREA DUARTE por $6’072.000, de YENNI VIVIANA PUERTAS por $4.018.960 y con PAOLA ANDREA LOURIDO por $20’123.840 (la unidad de BAQUERO estaba compuesta por más contratistas, pero sólo estos aceptaron que sus honorarios habían sido repartidos).

“Se proferirá resolución de acusación en contra de MARLENE ALVARADO DE ODA y EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ por un posible peculado por apropiación, cometido con la contratación múltiple de JOSÉ LUIS PULIDO en el mes de noviembre de 1999, por $2’009.480. “Igual resolución se tomará en contra de los mismos funcionarios por un posible peculado por apropiación cometido con la contratación múltiple de CLARIBETH ARIAS ENCISO por el mes de octubre de 1999, ocasionalmente un pago adicional por valor de $2’009.480.

“Igual resolución se tomará en contra de los mismos funcionarios por un posible peculado por apropiación cometido con la contratación múltiple de CLARIBETH ARIAS ENCISO por el mes de octubre de 1999, ocasionando un pago adicional por valor de $2.009.480. “Se proferirá resolución de acusación en contra de MARLENE ALVARADO DE ODA por un posible peculado por apropiación cometido con la contratación múltiple por el mes de febrero de 1999 con ARGENIS MURILLO ÁVILA, por cuantía de $2.009.480.

“Se extenderán cargos por el punible de peculado por apropiación posiblemente cometido por MARLENE ALVARADO DE ODA, concretado en la vinculación múltiple de DEMETRIO PAREDES en los meses de enero y febrero de 1999, extendiendo y pagando dos contratos por cada uno de esos dos meses. La cuantía del ilícito asciende al monto de los dos pagos hechos en exceso de lo autorizado por la ordenanza de asignaciones civiles, cada uno por $2.009.480.

“Se proferirá resolución de acusación por el punible de peculado por apropiación, posiblemente cometido por MARLENE ALVARADO DE ODA, al proveer doble contratación y doble pago a favor de MARÍA GEORGINA MÉNDEZ en el mes de febrero de 1999, por una cuantía equivalente al contrato y pago en exceso de los establecido en la ordenanza de asignaciones civiles, esto es, $2’009.480.

“Se proferirá resolución de acusación en contra de MARLENE ALVARADO DE ODA, por la posible comisión de peculado por apropiación, concretado en la contratación múltiple con NOEL TOMÁS GONZÁLEZ, en el mes de enero de 1999, ilícito cometido en cuantía equivalente a un contrato extendido y pagado en exceso de lo autorizado por las asignaciones civiles de la Asamblea del Meta, por valor de $2.009.480”. 1.2.2.- En cuanto tiene que ver con la calificación jurídica provisional de las conductas, indicó el funcionario de instrucción, que los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA debían responder como probables coautores del delito de peculado por apropiación en concurso, y en tanto que respecto CARLOS BERNAL ÁVILA se le formuló acusación como presunto responsable del mismo punible en calidad de cómplice.

A VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, se lo acusó, además, como presunto responsable del delito de abuso de función pública. 1.3.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, en donde, después de llevarse a cabo las audiencias preparatoria y pública, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2008 se puso fin a la instancia adoptando, entre otras, las siguientes determinaciones: 1.3.1.- Condenar a MARLENE ALVARADO DE ODA, a las penas principales de nueve (9) años de prisión y multa en cuantía de $241’004.140.00 e interdicción permanente de derechos y funciones públicas, conforme al inciso 5º “como coautora responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo”. 1.3.2.- Condenar al procesado ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, a las penas principales de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, y multa en cuantía de $241’004.140.00 e interdicción de derechos y funciones públicas de carácter permanente, “como coautor responsable del reato de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo”. 1.3.3.- Condenar a VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, a las penas principales de 9 años y seis meses de prisión, multa equivalente a $241.004.140.00 e interdicción permanente de derechos y funciones públicas, “como coautor responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, y por la autoría del injusto de abuso de función pública”. 1.3.4.- Condenar a EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, a las penas principales de 9 años de prisión y multa en cuantía de $241’004.140.00 e interdicción permanente de derechos y funciones públicas “como coautor responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo”. 1.3.5.- Condenar a JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa en cuantía de $241.004.140.00 e interdicción permanente de derechos y funciones públicas, “como coautor responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo”. 1.3.6.- Condenar a FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA, a las penas principales de 3 años y 6 meses de prisión, multa en cuantía de $241.004.140.00 e interdicción permanente de derechos y funciones públicas, “como coautor responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo”. 1.3.7.- Condenar a CARLOS BERNAL ÁVILA, a las penas principales de 31 meses de prisión e interdicción permanente de derechos y funciones públicas, “como cómplice responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo”, al tiempo que le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión. 1.3.8.- Decidió no concederles a los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO y FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 1.4.- Recurrida esta decisión por la defensa de MARLENE ALVARADO DE ODA, FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO y JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, por medio del fallo proferido el 16 de diciembre de 2009, adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones: 1.4.1.- “MODIFICAR la sentencia en el sentido que la condena por el peculado por apropiación respecto de todos los sentenciados lo es a título de delito continuado y cada uno como coautor con la pagadora en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 1.4.2.- “REFORMAR el aspecto correspondiente a la dosificación punitiva y multa impuesta a los condenados conforme se indicó en precedencia, en la siguiente forma: La pena a imponer a MARLENE ALVARADO DE ODA es de 84 meses de prisión y multa de $217’414.920,oo; a VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ es de 86 meses de prisión y multa de $116’694.080,oo; a EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO es de 84 meses de prisión y multa de $106’797.280,oo; a ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA es de 3 años y 6 meses de prisión y multa de $18’085.320,oo; a JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA a 3 años y 6 meses de prisión y multa de $16’192.000,oo, conforme y en los términos expuestos en la motivación de esta decisión”. 1.4.3.- “MODIFICAR la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a los condenados en el entendido que la intemporalidad de la pena está referida al ejercicio de funciones públicas y no a la inhabilidad para ejercer derechos políticos que se impone por el término equivalente a la pena privativa de la libertad que se impuso a cada uno de los procesados”. 1.4.4.- “Declarar, por prescripción, extinguida la acción penal adelantada en contra del señor FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA por el delito de peculado por apropiación, y como consecuencia de ello decretar a su favor la cesación de procedimiento”. 1.4.5.- “CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida”. 1.5.- Mediante proveído de veintiocho de abril de dos mil diez, el Tribunal Superior, a iniciativa de la defensa, resolvió “ declarar prescrita la acción penal y disponer la cesación del procedimiento adelantado a VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, por el delito de abuso de función pública ” y, “en consecuencia, reformar por el monto de ochenta (80) meses de prisión la pena principal impuesta VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, por el delito de Peculado por apropiación” (se destaca). 1.8.- Contra el fallo del Tribunal, los defensores de los procesados EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO y JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, MARLENE ALVARADO DE ODA y VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, así como los procesados JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, MARLENE ALVARADO DE ODA, CARLOS BERNAL ÁVILA y VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, interpusieron oportunamente recurso extraordinario de casación siendo concedido por el ad quem, y los respectivos profesionales del derecho presentaron las correspondientes demandas, sobre cuya admisibilidad se pronunció la Corte mediante providencia de dieciocho de abril de dos mil doce, en el sentido de admitir para su estudio de fondo el segundo cargo de la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO; el primer cargo de la postulada a nombre de JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y, los cargos tercero y quinto de la demanda presentada por el defensor de MARLENE ALVARADO DE ODA.

No sucedió igual en relación con CARLOS BERNAL ÁVILA cuyo recurso fue declarado desierto. 2.- LAS DEMANDAS Cabe advertir, que la Corte sólo se ocupará de resumir lo relacionado con los cargos por los cuales las demandas fueron admitidas a su estudio de fondo. 2.1.- A nombre del procesado EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO. Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera, segunda y primera de casación, respectivamente, tres cargos formuló el demandante contra el fallo del Tribunal, de los cuales la Corte solamente admitió el segundo de ellos.

En la referida censura, formulada con apoyo en la causal segunda de casación, el demandante sostiene que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, toda vez que su representado fue convocado a juicio por la presunta realización del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación. No obstante, dice, “el Tribunal Superior de Distrito Judicial al desatar el recurso de apelación interpuesto por los distintos defensores acudió a la figura del delito continuado en pos no sólo de socorrer su criterio sino, particularmente, de inaplicar la prescripción en cabeza de la mayoría de los diputados implicados, excepto respecto de FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA quien por haber participado tan sólo en dos contrataciones sí fue cobijado con la declaratoria de extinción de la acción penal por prescripción y en consecuencia con cesación de procedimiento”.

Sostiene que a pesar de que en la sentencia de segunda instancia se afirma que fue un desatino calificar la conducta como concurso de varios delitos continuados atribuibles a todos los procesados, y que ello puede solucionarse degradando la adecuación típica por vía del delito continuado atribuible a cada uno de los imputados, el cual fue ejecutado en cada período presidencial, lo cierto es que particularmente en relación con EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO “no hubo ni remotamente una degradación de su situación jurídica sino, muy por el contrario, una sensible agravación que nítidamente se colige del hecho de que fue acusado por un peculado atenuado en razón a la cuantía (inciso segundo del artículo 133 del Código Penal en ese entonces vigente) y terminó siendo condenado por el tipo básico del peculado (primer inciso de la citada norma)”.

Agrega que “aunque aparentemente VELÁSQUEZ CASTRO se ve cobijado con un factor ‘favorable’ como es el reconocimiento del delito continuado (parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000) en lugar del concurso, ello tan solo es un sofisma por la potísima razón que el delito continuado si bien impide una suma aritmética de sanciones, aumenta en una tercera parte la pena del tipo respectivo el cual no fue otro que el tipo básico de peculado, modalidad ésta por la cual no fue acusado mi prohijado”.

Señala en las resoluciones proferidas por la Fiscalía, su procurado siempre fue considerado coautor de un peculado en su modalidad atenuada por la cuantía y en últimas fue condenado como coautor de un peculado sin ese importante atenuante, reportándole consecuencias de suyo desfavorables, siendo la primera de ellas el no haber podido ser cobijado por una prescripción como sí ocurrió con el coprocesado FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA.

Estima que “es evidente la utilización por parte del ad quem de la figura del delito continuado pese a no estar vigente normativamente para la época de los hechos y que ello atentó de manera flagrante contra el principio de favorabilidad penal y además rompió por completo la congruencia que debe existir entre resolución de acusación y sentencia”.

A juicio del demandante, si en el caso de su asistido, se hubiera respetado el cargo por el cual fue convocado a juicio, “sólo podría ser condenado por peculado por apropiación en su forma atenuada, en atención a lo previsto en el inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, en concurso homogéneo y sucesivo, es decir conforme a la fórmula prevista en el artículo 26 de esa misma codificación”.

Con fundamento en estas y otras consideraciones en las que discute la aplicabilidad al caso de la figura del delito continuado, solicita casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, dado que la situación de su prohijado quedaría en similar situación a la del procesado FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA, reconocer a su favor que ha operado la prescripción de la acción penal. 2.2.- A nombre del procesado JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA.

Resulta pertinente indicar, que el mismo profesional que presenta demanda de casación a nombre de EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, cumple igual cometido con respecto a JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA, de ahí que la demanda ostente similar factura. En el primer cargo, formulado con apoyo en la causal segunda de casación, sostiene que la sentencia no se halla en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, toda vez que su asistido fue llamado a juicio por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo a título de coautor, pese a lo cual el Tribunal Superior, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los distintos defensores, acudió a la figura del delito continuado, con la sola finalidad de inaplicar la prescripción en cabeza de la mayoría de los diputados implicados, excepto respecto de FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA, quien por haber participado tan sólo en dos contrataciones, sí fue cobijado con la declaratoria de extinción de la acción penal por prescripción. Anota que con la decisión del Tribunal no hubo una degradación de la situación jurídica de su representado, sino muy por el contrario, una sensible agravación, como se colige del hecho de que fue acusado por un delito atenuado en razón de la cuantía (inciso segundo del artículo 133 del Código Penal de 1980) y terminó siendo condenado por el tipo básico del peculado (primer inciso de la citada disposición), es decir por peculado por apropiación en cuantía superior a 50 e inferior a 200 salarios mínimos legales mensuales.

Señala que el Tribunal, invocando el principio de la non reformatio in pejus, mantuvo la pena de prisión impuesta por el juzgador de primera instancia y modificó la multa ajustándola al valor de lo apropiado por cada uno de los procesados. Y aunque aparentemente su representado se ve beneficiado por un factor favorable, como es el reconocimiento del delito continuado (parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000) en lugar del concurso, amén de que la pena no fue modificada ello tan sólo es un sofisma por la potísima razón que el delito continuado si bien impide una suma aritmética de sanciones, aumenta en una tercera parte la pena del tipo respectivo, modalidad por la cual su representado no fue acusado.

Estima que si se hubiera respetado el cargo por el cual fue llamado a juicio, el procesado JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA sólo podría ser condenado por el delito de peculado por apropiación en su forma atenuada, de conformidad con lo previsto por el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, en concurso homogéneo y sucesivo, máxime si dentro de la diligencia de audiencia pública no operó ninguna variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible.

Manifiesta que en el cuadro elaborado por el Tribunal, se aprecia que ninguna de las contrataciones atribuidas a su asistido supera los dos millones veinticuatro mil pesos, es decir que ninguna llega al tope de once millones ochocientos veintitrés mil pesos, lo que indica que todas ellas están por fuera del rango del tipo básico del peculado por apropiación. Considera que “ya en principio es bien discutible que se pueda considerar que todos los pagos hechos a una misma persona constituyen un único hecho ya que son contratos aislados, sin embargo tomar el total de todas las contrataciones, esto es, DIECISÉIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS, como un único hecho, susceptible de punición, es reconocer que mediaron contratos de prestación de servicios, órdenes de pago y otros documentos completamente aislables, amén de distintos contratistas, situación que a juicio del suscrito impide al juzgador de segunda instancia echar mano de la muy discutible figura del delito continuado frente a hechos acaecidos cuando dicho sustituto no tuvo vigencia legal y lo que es más grave, afectando medularmente la congruencia que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia”.

Por lo anterior es del criterio que se debe casar la sentencia de segunda instancia, en el sentido que no se puede condenar por hechos e instituciones jurídicas no incluidas en la acusación y se debe reconocer la prescripción de la acción penal. 2.3.- A nombre de la procesada MARLENE ALVARADO DE ODA. El tercer cargo lo postula el demandante con apoyo en la causal segunda de casación, y denuncia que en la sentencia de segunda instancia el Tribunal modificó la calificación jurídica de la conducta eliminando la modalidad de concurso, para introducir la modalidad de delito continuado.

A fin de demostrar su aserto, trae a colación apartes de la resolución de acusación en donde se atribuyó a los procesados coautoría en la realización del delito de peculado por apropiación en concurso, y de la sentencia de segunda instancia, en la cual se los condenó como coautores con la pagadora del delito continuado de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En razón de lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representada de los cargos que le fueron formulados, pues, en su criterio, la Fiscalía incumplió el deber de probar la imputación fáctica y jurídica de la acusación. El quinto cargo, subsidiario de los anteriores, lo postula en demandante con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, y lo hace consistir en que el sentenciador incurrió en violación indirecta de la ley debido a errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la apreciación probatoria, al dejar de considerar el comprobante de consignación por la suma de $63.766.760, que por concepto de reintegro parcial efectuó la procesada, la cual, de haber sido estimada, implicaba una reducción en el monto de los perjuicios causados, así como de la pena impuesta.

Después de realizar algunas otras consideraciones sobre la misma temática, solicita casar la sentencia recurrida, disminuir en ¼ parte la pena privativa de la libertad, y realizar una tasación de los perjuicios teniendo en cuenta el daño patrimonial efectivamente causado. 3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 3.1.- Segundo cargo de la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO.

Primer cargo de la postulada a nombre de JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y; tercer cargo de la demanda presentada por el defensor de MARLENE ALVARADO DE ODA. Tras considerar que los cargos señalados coinciden en cuanto al motivo de casación por la incongruencia existente entre la acusación y el fallo proferido por el Tribunal Superior de Villavicencio, el Procurador Delegado estimó necesario y conveniente estudiar y responder los reproches de manera conjunta.

Con dicho presupuesto, frente al cargo unificado de las mencionadas demandas, la representación del Ministerio Público anuncia que a los recurrentes les asiste parcial razón en sus fundadas pretensiones, pues tales reproches en verdad resultan concordantes sobre la violación del principio de congruencia, que debe existir entre la acusación y la sentencia, por cuanto los procesados no fueron acusados por un delito continuado de peculado agravado, como lo consignó el Tribunal en el fallo objeto de censura, sino por el concurso de peculados homogéneos y sucesivos consagrados en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, que sancionaba con una pena de 6 a 15 años de prisión respecto de los punibles realizados por sumas entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos, como acertadamente fuera considerado por el juzgador de primera instancia. Recuerda que de conformidad con decantado criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, el quebranto del principio de congruencia se configura cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación; por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación y; por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la de acusación, pero incluyendo alguna circunstancia, genérica o específica que intensifica la sanción, o suprimiendo una circunstancia, genérica o específica de menor punibilidad reconocida en las audiencias de formulación de la imputación o en la de acusación. Señala que “ para la Delegada es manifiesto el yerro en que incurrió el Tribunal Superior de Villavicencio en el fallo acusado, pues el desacierto trascendió en lesión fatal del debido proceso o del derecho de defensa de los procesados como lo aseveran sus apoderados, en cuanto a que no se puede considerar como un delito continuado, con un dolo único, con unidad de fin, manifestado en multiplicidad de actos ejecutivos, no, sino un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación en las cuantías señaladas en la relación de antecedentes”, después de lo cual, con apoyo en el pronunciamiento de la Corte proferido el 25 de junio de 2002, dentro del radicado 17089, sostiene que “el delito continuado, fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente que no forma parte del concurso de delitos”.

En este orden de ideas, precisa que, tal como fuera advertido igualmente por la Corte, la figura del delito continuado empleada por el Tribunal, permite sostener que no resulta ajustado a la ley ni a la Constitución, acudir al aumento punitivo previsto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, pues ello no fue materia de imputación en la resolución de acusación. Seguidamente, en cuanto hace al tema de la prescripción de la acción penal de peculados en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión de los hechos (1999 y 2000), comienza por precisar que los límites punitivos para la conducta de peculado, atenuado por el monto de lo apropiado (artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995, inciso primero) van de 6 a 15 años (180 meses) y que de conformidad con el artículo 83 inciso primero de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que en ningún caso exceda de veinte años.

Señala que “en razón a que en el concurso de peculados existen delitos que no superan los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes como pasa a señalarse en adelante se tiene que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo (2º) del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, por consiguiente los límites punitivos se establecerían entre 18 meses (1,5 años) y 90 meses (7,5 años), los que se ven reducidos en la mitad, o sea 45 meses (3,75 años), por virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000 y por tratarse de servidores públicos ese guarismo no puede ser inferior a 6 años y ocho (8) meses, los que se contarían a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, es decir a partir del 7 de abril de 2003, fecha en la que la segunda instancia confirmó el calificatorio de primer grado.

En consecuencia, para el 7 de diciembre de 2009, prescribió la acción penal respecto de todos los peculados inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales, referentes a 14 imputaciones respecto de MARLENE ALVARADO DE ODA, por corresponder a cuantías inferiores a $11.823.000 para el año 1999 teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual de $236.460 e inferior a $13.005.000 para el año 2000 en que el salario mínimo legal mensual era de $260.100 ” (se destaca).

Advierte que “ en relación con VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, por 15 cargos por peculados por apropiación inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales en concurso homogéneo y sucesivo la acción penal por los mismos se encuentran prescritos por las razones expuestas” (sic), (se destaca). Con respecto al procesado EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, precisa que se encuentra prescrita la acción penal por “todas las 17 imputaciones por los peculados por apropiación inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales atribuidos en la resolución acusatoria reseñada”, razón por la cual solicita a la Corte que así lo declare y consecuencialmente que profiera el cese de procedimiento a su favor.

Esta misma situación ocurre, dice, con los procesados JESÚS ANTONIO LONDOÑO y ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, por cuanto los cargos 8 y 4, respectivamente, atribuidos a los mismos en la acusación, por delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo por cuantía inferior a 50 salarios mínimos mensuales vigentes, la acción penal se encuentra prescrita y por consiguiente lo legal será disponer la cesación de procedimiento a su favor como se reitera a la Corte.

En cuanto hace a la “casación oficiosa de solicitud de prescripción de la acción penal a favor de CARLOS ALBERTO BERNAL ÁVILA, quien participó en los hechos como cómplice”, precisa que asimismo, respecto de este procesado se advierte que ha prescrito la acción penal por el cargo atribuido en la acusación como cómplice por peculado por apropiación en cuantía de $4.033.480, e inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, “máxime dada su modalidad de participación que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del CP de 2000, la pena se ve reducida en una sexta (1/6) parte y para el 7 de septiembre de 2008, ya habían transcurrido los 5,5 años que le corresponderían como sanción máxima y por ende se hace necesario disponer el cese de proceso a su favor”.

Señala que similar situación se presenta “con las otras dos (2) imputaciones atribuidas al procesado BERNAL ÁVILA correspondientes a igual número de punibles por cuantías de $16.090.360 y $22.133.320 contra la administración publica en concurso y consagrados en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 inciso primero, que tienen pena señalada entre 6 y 15 años por tratarse de delitos por cuantías comprendidas entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales (para las conductas de apropiación si tenemos en cuenta que para el año 1999 fuera determinado entre $11.823.000 y $ 47.292.000; y para el 2000 entre $13. 005.000 y $52.020.000) y en la pena máxima de 15 años (180 meses), que por virtud de la ejecutoria de la acusación se reduce a la mitad 7,5 años (90) meses, que a su turno se reducen en una sexta (1/6) parte por tratarse de su participación como cómplice, para un subtotal de 75 meses (6 años, 3 meses) que se incrementarían en una tercera parte (1/3) por tratarse de servidor público, que ascendería a 90 meses (7,5 años), los que contabilizados luego de la ejecutoria de la resolución de acusación (07/04/2003), nos indican que para el 7 de octubre de 2010, la acción penal por dichos delitos también había prescrito y consecuencialmente se debe solicitar el cese de proceso a favor de CARLOS ALBERTO BERNAL ÁVILA”.

Precisa, no obstante, que con respecto a las conductas atribuidas a los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA y VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ “comprendidas entre los rangos de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales, en criterio de la Delegada no ha prescrito la acción penal, por cuanto la sanción legal señalada está entre 6 y 15 años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años y por tratarse de servidores públicos se incrementa en una tercera parte para un subtotal de 20 años, que se ven reducidos en la mitad (10 años) por la aplicación del artículo 86 del C.P. de 2000, que adicionados a la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación (7/04/2003) nos daría el 7 de abril de 2013,lo que indica que la acción penal no ha prescrito”.

Sostiene, además, que en relación con los procesados VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ y MARLENE ALVARADO DE ODA, se hace necesario realizar una redosificación punitiva de los delitos a ellos atribuidos, pues, con respecto a aquella, “la Delegada comparte los criterios del defensor de la acusada, por cuanto en verdad el Tribunal no tuvo en cuenta el reintegro parcial de lo apropiado por la suma de $63.766.760 y que su reconocimiento incide en la determinación de los perjuicios causados, así como la reducción de la pena impuesta y que demanda el casacionista en el quinto cargo subsidiario solicitando la casación parcial del fallo impugnado y en concreto la diminuente de ¼ parte de la pena privativa de la libertad y la tasación de los perjuicios teniendo en cuenta el daño patrimonial efectivamente causado”.

Precisa que a folios 118 y 119 del cuaderno número 6, aparece el reintegro reseñado por la suma de $63.766.760, “cuantía que no fue considerada por los juzgadores para la reducción punitiva en los términos señalados en el artículo 401-3 de la ley 599 de 2000, por favorabilidad y con la incidencia en la condena en perjuicios ocasionados al Departamento del Meta; por consiguiente se hace necesario ajustar la sanción privativa de la libertad y condena en perjuicios para los aquí procesados y consecuencialmente se reitera la solicitud de la casación parcial del fallo impugnado, para que en su lugar se profiera sentencia en que se subsanen los yerros señalados”, no sin antes advertir que “sólo se mantendrían los ordinales quinto a noveno de la sentencia y así se solicitará a la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia”.

Conforme a lo expuesto, el Procurador Delegado solicita a la Corte, en primer lugar, declarar la prescripción de la acción penal y decretar la consecuente cesación de procedimiento por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo por los que fueran acusados EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ. JESÚS ANTONIO LONDOÑO, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA y CARLOS ALBERTO BERNAL ÁVILA.

De igual modo, pide declarar prescrita la acción penal por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo por los que fueran acusados MARLENE ALVARADO DE ODA y VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, respecto de los señalamientos de apropiación en cuantías inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales. Finalmente, “se solicita a la Corte una redosificación punitiva, no sólo para las penas principales, sino de las sanciones accesorias incluyendo la precisión para la indemnización de daños y perjuicios ocasionados con la comisión de los delitos contra la administración pública del Departamento del Meta por parte de las conductas ilícitas consumadas por VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ y MARLENE ALVARADO DE ODA, teniendo en cuenta que a ésta última en criterio de esta Agencia del Ministerio Público es acreedora a los efectos diminuentes en la tasación punitiva y condena en perjuicios correspondientes a consecuencia del reintegro parcial de lo apropiado en cuantía de $63.766.760”, debiéndose mantener en lo demás el fallo objeto de censura.

SE CONSIDERA: 1.- Los hechos que dieron origen a la presente investigación se llevaron a cabo en vigencia del Decreto 100 de 1980, según se establece del contenido de la acusación y la sentencia. 2.- En la resolución de acusación, el Fiscal, al realizar la imputación jurídica de la conducta, precisó que por favorabilidad la normatividad aplicable al caso era el Decreto 100 de 1980, concretamente su artículo 133, que en su definición básica sancionaba el delito de peculado por apropiación con pena de prisión de 6 a 15 años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años.

La disposición en comento también establecía que si el valor de lo apropiado no supera el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuye de la ½ a las ¾ partes; pero si lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se aumentará hasta en la ½. En torno al punto, señaló: “De las anteriores consideraciones se deduce que MARLENE ALVARADO DE ODA, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA son probables coautores del delito de peculado por apropiación en concurso, y el Sr. CARLOS BERNAL ÁVILA responsable del mismo punible en calidad de cómplice, conducta por la cual el estatuto punitivo vigente para la época de los hechos impone una pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. “VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, además, será posible responsable del delito de abuso de función pública, conducta que el código penal vigente para la época de los hechos castiga con pena de prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término” (se resalta). 3.- Cabe destacar, que en la sentencia de primera instancia, en lo relativo a la punibilidad, entre otras consideraciones del juzgador, se encuentran las siguientes: 3.1.- Para individualizar la pena con relación a MARLENE ALVARADO DE ODA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ y EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, indicó el funcionario de primera instancia: “Partiendo de la base de que el presente asunto procede contra los acusados por un concurso de conductas punibles, debiéndose dar aplicación a lo dispuesto por el canon 31 del C.P., el Juzgado para tasar la pena tomará como base éste.

A la sazón, el artículo 133 del Código Penal de 1980 sanciona el delito de peculado por apropiación con pena de prisión que va de seis (6) años a quince (15) años y multa ascendiente al valor de lo apropiado, en su forma básica, siendo el paso a seguir el dividir en cuartos dichos extremos, conforme lo ordena el Estatuto Represor: (…) “Así las cosas y conforme a los artículos 55 y 58 del Código Penal puede predicarse que respecto de los sentenciados tan sólo concurren circunstancias de menor punibilidad, como lo es la contenida en el numeral 1º del canon 55 ibídem que trata de la carencia de antecedentes penales.

“Por lo tanto, al converger únicamente circunstancias genéricas de atenuación en la conducta de los acusados, el Despacho, para dosificar la pena a imponer a éstos, sólo podrá moverse dentro del PRIMER CUARTO O CUARTO MÍNIMO DEL ÁMBITO PUNITIVO. “Corolario de lo anterior, para imponer la sanción se debe tenerse (sic) en cuenta la gravedad del punible aquí juzgado, que sin duda alguna atentó contra el bien jurídico de la administración pública, dando al traste con la credibilidad de los funcionarios del Estado y foco de la corrupción que tanto ha afectado la estabilidad de nuestro gobierno. “Y no existe ninguna justificación para que los sentenciados hubieran incurrido en tal comportamiento, porque poseían la edad y las condiciones psíquicas y físicas suficientes para comprender la ilicitud de su conducta, pero sin embargo, prefirieron actuar al margen de la ley, sin importarles las consecuencias y el sufrimiento que con su actuar podían ocasionar a los demás. “Por lo anterior, no se partirá de los mínimos establecidos en el primer cuarto de la dosificación punitiva, sino de doce (12) meses más, obteniendo así un total de siete (7) años de prisión como pena a imponer a MARLENE ALVARADO DE ODA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ y a EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO por la conducta de peculado por apropiación. (…) “Empero, teniendo en cuenta que el presente asunto procede por un concurso de conductas punibles, como se anunció al inicio de este capítulo, conforme al artículo 31 del Código Penal, a la pena anteriormente discriminada se le aumentará otro tanto por la comisión del propio delito de peculado por apropiación común para los tres citados y adicional la autoría de abuso de función pública para VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, aumentando entonces la pena descrita de siete (7) años de prisión, veinticuatro (24) meses de prisión, tanto para MARLENE ALVARADO DE ODA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ y EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO por el concurso de peculados por el que procedieron las diligencias, quedando entonces, la pena a imponer a estos condenados en nueve (9) años de prisión y multa de doscientos cuarenta y un millones cuatro mil ciento cuarenta pesos ($241.004.140), pagaderos en forma solidaria e indexada al momento de hacer efectivo el pago de la misma”. 3.2.- Para individualizar la pena en relación con ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA, indicó el funcionario de primera instancia: “Partiendo igualmente de la base de que el presente asunto procede contra los acusados por un concurso de conductas punibles, debiéndose dar aplicación a lo dispuesto por el canon 31 del C.P. el Juzgado para tasar la pena tomará como base éste.

A la sazón, el artículo 133 del código penal de 1980 sanciona el delito de peculado por apropiación con pena de prisión que va de seis (6) años a quince (15) años y multa ascendiente al valor de lo apropiado, y en su forma atenuada por el monto de lo apropiado que no sobrepasa los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de ocurrencia del ilícito, conforme a la totalidad de la apropiación llevada a cabo con cada contratista, quedando como nuevos topes punitivos, al disminuir los extremos de la mitad hasta las tres cuartas partes a la pena del delito base por virtud del diminuente aludido, en un mínimo de dieciocho (18) meses de prisión y un máximo de noventa (90) meses, siendo el paso a seguir el dividir en cuartos dichos extremos, conforme lo ordena el estatuto represor: (…) “Así las cosas y conforme a los artículos 55 y 58 del Código Penal puede predicarse que respecto de los sentenciados tan sólo concurren circunstancias de menor punibilidad, como lo es la contenida en el numeral 1º del canon 55 ibídem que trata de la carencia de antecedentes penales.

(…) “Por lo anterior, no se partirá de los mínimos establecidos en el primer cuarto de la dosificación punitiva, sino de ocho (8) meses más, obteniendo así un total de dos (2) años y dos (2) meses de prisión como pena a imponer a ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y a FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA por la conducta de peculado por apropiación. (…) “Teniendo en cuenta que el presente asunto procede por un concurso de conductas punibles, como se anunció, conforme al artículo 31 del Código Penal, a la pena anteriormente discriminada se le aumentará otro tanto por la comisión del propio delito de peculado por apropiación común para los tres acusados enunciados, adicionando entonces a la pena descrita de dos (2) años y dos (2) de prisión (sic), dieciséis (16) meses más de prisión, tanto para ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, JESÚS ANTONIO LONDOÑO y FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA por el concurso de peculados por el que procedieron las diligencias, quedando, entonces, la pena a imponer a éstos condenados en tres (3) años y seis (6) meses de prisión y multa de doscientos cuarenta y un millones cuatro mil ciento cuarenta pesos ($241.004.140), pagaderos en forma solidaria e indexada al momento de hacer efectivo el pago de la misma”. 3.3.- Y, en el proceso de individualización de la pena de CARLOS BERNAL ÁVILA, el juzgador consideró que la cuantía de lo apropiado no supera los cincuenta salarios mínimos, que además, y que a este procesado se le imputa haber actuado a título de cómplice, después de lo cual indicó: “Por lo anterior, no se partirá de los mínimos establecidos en el primer cuarto de la dosificación punitiva, sino de siete (7) meses más, obteniendo así un total de dieciséis (16) meses de prisión como pena a imponer por la comisión de la conducta de peculado por apropiación a título de cómplice.

“Empero, teniendo en cuenta que el presente asunto se procede por un concurso de conductas punibles, como se anunció al inicio de este capítulo, conforme al artículo 31 del Código Penal, a la pena anteriormente discriminada se le aumentará otro tanto por la comisión del mismo delito, adicionando entonces a la pena descrita de dieciséis (16) meses, quince (15) meses más de prisión como resultado del concurso punitivo, quedando entonces la pena a imponer a este condenado en treinta y uno (31) meses de prisión”. 3.4.- En la sentencia de segundo grado, el Tribunal no tuvo en cuenta estos lineamientos jurídicos y, con desbordamiento de su competencia funcional, no solamente transgredió el principio de non reformatio in pejus cuando el condenado sea apelante único, sino que tampoco atendió la obligación de preservar la congruencia del fallo con los términos de la acusación y, para no decretar la configuración del fenómeno prescriptivo que le había sido solicitada, a partir de su propia interpretación de los hechos, contrariando los precisos términos de la resolución de acusación, decidió modificar la calificación jurídica del comportamiento atribuido, para ubicar la conducta en el ámbito del delito continuado de que trata el parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, y no del concurso de conductas punibles previsto en los artículos 26 y siguientes del Decreto 100 de 1980 aplicable al caso. 3.5.- Entre otros fundamentos consignados en el fallo de segundo grado, aparecen los siguientes: 3.5.1.- Con relación al tema de la prescripción de la acción penal, propuesto por uno de los recurrentes en apelación, sostuvo el ad quem: “4.

Abordado el segundo problema jurídico planteado, esto es, el referido a la eventual prescripción de la acción penal aludida por el defensor del doctor ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA con base en la cuantía de la apropiación atribuida y la favorabilidad surgida del artículo 292 de la Ley 906 de 2004 que redujo dicho término, debe decirse que tal interpretación resulta equivocada.

“Tenemos que al doctor ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA se le atribuyó la coautoría en la apropiación de los dineros girados a HOOBER ALONSO BETANCOURT por valor de $4’018.960,oo, a LUIS ALBERTO MAHECHA por $6’028.440,oo, a SONYA LEYTON DE TABORDA en $6’028.440,oo y a MAURICIO ESNEYDER GUTIÉRREZ en $2.009.480,oo, sumas que equivalen a una cuantía total de $18’085.320,oo, suma que supera el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años 1999 y 2000 que estuvieron fijados en $236.460,oo y $260.100,oo, respectivamente, lo que implica que aplicando por favorabilidad el Decreto 100 de 1980, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, la pena máxima a imponer es de 15 años de prisión. “Para efectos de la prescripción, el artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a 5 años, ni excederá de 20.

Así mismo, dispone que cuando se trate de un servidor público que realizó la conducta punible o participó en ella en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el término de prescripción se aumentará en la tercera parte. “De lo anterior podemos concluir que el término ordinario de prescripción para el delito de Peculado por apropiación en la cuantía indicada en precedencia es de 15 años, el que debe aumentarse en una tercera parte por la calidad de servidor público que ostentaba el doctor ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA cuando en ejercicio de sus funciones incurrió en la conducta atribuida, es decir el término se fija en 20 años; ante la interrupción que se produjo con la ejecutoria de la acusación el 7 de abril de 2003 se reduce a la mitad, es decir que para que opere la prescripción como causal de extinción de la acción penal, debe haber transcurrido un término de 10 años desde la ejecutoria de la acusación a la fecha, término que evidentemente no se ha causado, por tanto no se estructura la causal invocada por el recurrente para cesar el procedimiento, por lo que no hay lugar a realizar valoración alguna respecto de la aplicación del término mínimo de prescripción que estableció la Ley 906 de 2004 en razón a que tanto el término ordinario como extraordinario lo superan ampliamente.

Por tanto, la Sala no decretará la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal a favor de ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA. “No obstante, en lo que respecta a FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA la situación es diferente por cuanto la cuantía de lo apropiado que fue atribuida no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales (se atribuyó la apropiación de $4.048.000,oo), lo que implica que la pena debe disminuirse a la mitad, conforme lo establece el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, es decir que el término de prescripción es 7 años y 6 meses, el que, atendiendo la suspensión que se presentó con la ejecutoria de la acusación se disminuye a la mitad (3 años y 9 meses), es decir, que se debió acudir al término mínimo que previó el legislador para los servidores públicos, el que acorde con la jurisprudencia es de 6 años y 8 meses, término que se superó el 7 de diciembre de 2009.

“Así las cosas, es evidente que la acción penal adelantada en contra de FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA prescribió el 7 de diciembre del cursante año, por tanto se debe decretar la cesación de procedimiento a su favor”. 3.5.2.- Con relación a la calificación jurídica de la conducta, precisó el Tribunal: “3. Si se tiene en cuenta que la resolución de acusación es el acto procesal que fija las reglas de juego para el juicio y delimita el terreno dentro del cual debe desarrollarse el debate, que esta es ley del proceso y frontera inquebrantable para el juez y para todos los sujetos procesales, razón por la que cualquier variación o modificación debe hacerse bajo el procedimiento especial establecido en la ley, la sentencia de primera instancia debió condenar por un delito continuado y no por un concurso de delitos.

“En el caso concreto, encontramos que en la resolución de acusación la situación fáctica que se atribuyó a los procesados-diputados se concreta en la apropiación de una gran cantidad de dinero durante el período en el que cada uno estuvo como Presidente de la Corporación, junto con la Tesorera-Pagadora. Apropiación que –según la acusación- se hizo de manera reiterada y sucesiva en cantidades (un poco más de dos millones de pesos) que se giraban a cada persona contratada para que cumpliera una orden de prestación de servicios en un determinado mes, beneficiarios a quienes se giraban varios cheques, razón por la que el instructor señaló con precisión de cuáles contrataciones era responsable cada uno de los procesados y por qué cuantía, individualizándolas por cada persona contratada.

“Aunque en el acápite correspondiente a la calificación jurídica provisional, el ente acusador señaló que los procesados eran probables coautores del delito de Peculado por apropiación en concurso, lo cierto es que del contenido y argumentaciones de la misma se infiere que esta figura no alude a cada una de las varias apropiaciones de cada persona respecto de quienes se señaló una suma concreta, sino al concurso de varios delitos continuados atribuibles a todos los procesados, lo cual es un desatino que puede solucionarse en esta instancia degradando la adecuación típica por vía del delito continuado atribuible a cada diputado el que fue ejecutado en cada período presidencial.

“Entonces, de la imputación fáctica y jurídica, se puede colegir fácilmente que frente al peculado se endilga un solo tipo penal, es decir Peculado por apropiación, pero no en la cuantía total de lo apropiado por todos, sino el equivalente a la suma total de todas las apropiaciones que se hicieron en cada período presidencial ejercido por cada uno de los procesados diputados; basta sumar las cuantías y contrataciones atribuidas para determinar que a MARLENE ALVARADO DE ODA se le atribuyó la apropiación de $217’414.920,oo, a VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ la suma de $116’694.080, oo, a EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO la suma de $106’797.280,oo, a JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA la suma de $16’192.000,oo, a ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA la suma de $18’085.320,oo, a FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA la suma de $4.048.000,oo y a CARLOS BERNAL ÁVILA la complicidad en la apropiación de $42.257.160,oo, razón por la que, incluso el instructor en la calificación jurídica provisional señaló que la pena de prisión a imponer es de 6 a 15 años, determinada en el inciso primero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980.

“Atendiendo las modalidades en que se generó la apropiación de los recursos públicos, bien podría considerarse que se trata de un concurso de delitos de Peculado por apropiación bajo el entendido que cada cheque girado a los aparentes contratistas podría estructurar el delito en mínima cuantía; empero, en verdad se trata de un concurso aparente porque la finalidad buscada por los sujetos activos era lograr la apropiación de la mayor cantidad de recursos públicos posibles (dinero) durante cada período presidencial; sólo que en aras de impartir unos aparentes visos de legalidad lo hacían de manera gradual y sucesiva en la medida en que la ley les permitía disponer del presupuesto sin mayor exigencia de requisitos legales; se trató de una conducta punible que se ejecutó bajo la modalidad del delito continuado, actuar que para la época en que ocurrieron los hechos no había sido contemplado por el legislador como tal ni con el incremento punitivo que sí previó el legislador del 2000, pero que lógicamente por favorabilidad no puede ser aplicado en el caso concreto.

“Es que la cuantía siempre ha operado como un factor determinante de la punibilidad, de tal manera que la menor o mayor proporción de la pena de prisión dependerá siempre del valor de lo apropiado y por ello en la acusación se señalan los referidos montos; como en la resolución de acusación, dentro de la imputación fáctica se indicó la cuantía de lo apropiado, el juzgador se encuentra facultado para proferir la respectiva sentencia e imponer la consecuencia punitiva de acuerdo a los parámetros punitivos fijados para la cuantía atribuida.

“Lo anterior permite concluir que la incongruencia predicada por algunos de los recurrentes no se estructura en la sentencia, pues si bien observa la Sala que el juzgador de primera instancia incurrió en un yerro al dosificar la pena como un concurso homogéneo e imponer la pena de multa en una cuantía superior a la atribuida en la resolución de acusación, no es cierto que la solución al problema sea el de decretar la nulidad de tal decisión toda vez que se trata de un yerro que puede ser corregido en esta instancia, pues todos los sujetos procesales conocieron la resolución de acusación, sabían cuál era la situación fáctica y jurídica atribuida a los procesados y por consiguiente, sabían que la sentencia debía enmarcarse dentro de los límites fijados en aquel acto procesal, en el que se reitera, se indicó con precisión cada una de las sumas de dinero cuya apropiación se atribuyó a cada uno de los procesados.

Luego en aplicación de los principios de tipicidad y legalidad esta instancia se encuentra facultada para ajustar la sentencia al marco de la acusación, es decir en los términos fijados en precedencia, debiendo si, guardar el respeto de la prohibición de reforma en perjuicio de los recurrentes únicos.” 3.5.3.-Respecto de la individualización de la pena correspondiente a cada uno de los procesados, indicó el sentenciador de alzada: “6.

Atendiendo las precisiones expuestas en el análisis que se hizo del aspecto objetivo de la tipicidad debe la Sala reformar el proceso de dosificación punitiva realizado por el a-quo para modificar la consecuencia punitiva que se impuso: “6.1.- El delito de Peculado por apropiación, de conformidad con el artículo 133 del Código de 1980, aplicable por favorabilidad, es sancionado con pena de prisión de 6 a 15 años de prisión, por cuanto la cuantía en cada uno de los casos atribuidos a MARLENE ALVARADO DE ODA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA supera ampliamente los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, cuantía que equivalía a $11’823.000,oo para el año 1999 toda vez que el salario mínimo para ese entonces equivalía a $236.460,oo y a $13’005.000,oo para el año 2000, por cuanto el salario mínimo para esa época equivalía a $260.100,oo.

“ Sin embargo, la citada disposición establece un incremento punitivo de hasta en la mitad cuando lo apropiado supere el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales, situación que resulta evidente respecto de la cuantía atribuida a MARLENE ALVARADO DE ODA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ y EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, por tanto la Sala en primer lugar determinará la pena que habrá de imponer a estos tres procesados.

“Tenemos entonces, aplicando los artículos 60-2 y 61 del Código Penal actual, los extremos punitivos, haciendo el incremento citado, oscilan entre 6 y 22.5 años, es decir entre 72 y 270 meses de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado. En consecuencia, el ámbito de movilidad es de 198 meses, que al ser dividido en 4, da 49.5 meses.

Ello significa que el cuarto mínimo oscila entre 72 meses y 121.5 meses (6 años y 10 años, 1 mes y 15 días), constituyendo éste el marco de movilidad por no existir atenuantes ni agravantes, tal como lo expuso el Juzgador de primera instancia, por lo que con base en la gravedad del delito, el daño causado al bien jurídico tutelado, la intensidad del dolo y la función que la pena ha de cumplir en los procesados, así como los derroteros fijados por el a quo, atendiendo precisamente que los procesados amparados en el cargo que ocupaban y defraudando la confianza en ellos depositada por los ciudadanos, lesionaron de manera consciente y voluntaria el bien jurídico de la administración pública con el fin de favorecer intereses económicos suyos y de particulares, ocasionando grave lesión a la imagen de la administración pública y a la credibilidad que la ciudadanía debe tener en los servidores públicos, encargados de velar por el bienestar general pero que contrario a ello, prefirieron apropiarse de grandes sumas de dinero que habían podido invertirse en un verdadero mejoramiento del servicio que prestan o incluso en obras de bienestar común, aspecto que denota una mayor gravedad de la conducta, se les impondrá pena de 84 meses de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado, es decir $217’414.920 a MARLENE ALVARADO DE ODA, $116’694.080,oo a VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ y $106’797,280,oo a EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO.

“En lo que respecta a VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, se tiene que realizó un reintegro equivalente a $25’ 000.000,oo, por tanto se debe dar aplicación al artículo 139 de la misma disposición que establece que cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte, por lo que atendiendo la cuantía del reintegro que se hizo, la gravedad de la conducta atribuida al procesado, la exorbitante cuantía atribuida, la pena determinada en precedencia se disminuirá no en la cuarta parte como lo solicita la defensa sino en 4 meses, es decir que la pena a imponer por el delito de peculado por apropiación que se impondrá a VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ es de 80 meses de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado ($91.694.080,oo que incluye la disminución por el valor del reintegro que hizo).

“Empero, como a este procesado se atribuyó un concurso material heterogéneo con el delito de abuso de función pública, tal pena debe aumentarse conforme lo determina el artículo 31 del Código Penal, por tanto debemos proceder a individualizar la pena para este tipo penal, cuyos extremos punitivos oscilan entre 1 y 2 años, es decir 12 y 24 meses, lo que significa que el ámbito de movilidad punitiva es 12 meses, que al ser dividido en 4 da 3 meses, lo que implica que el cuarto mínimo oscila entre 12 y 15 meses de prisión, por lo que atendiendo los derroteros fijados por el Juez de primera instancia se fijará la pena en el mínimo a imponer para este delito, es decir en 12 meses.

“Como se trata de un concurso material heterogéneo del delito de Peculado por apropiación y Abuso de la Función pública, deben aplicarse las reglas del artículo 31 del Código Penal, por lo que incrementamos el mínimo ‘hasta en otro tanto’, que sería el máximo para el concurso, sin embargo, para evitar que el incremento realizado en el acápite anterior desborde los límites legales, sumamos las penas correspondientes a cada uno de los delitos (80 y 12) para que esta suma aritmética nos sirva como extremo máximo de movilidad.

Como tal suma nos arroja 92 meses de prisión, ajustamos el máximo deducido en el punto anterior y nos queda un nuevo ámbito de movilidad entre 80 y 92 meses de prisión. “Dentro del anterior ámbito de movilidad se debe concretar la pena, pero no atendiendo al sistema de cuartos ni atendiendo los parámetros de individualización que consagra el artículo 61 del Código Penal porque éstos se tuvieron en cuenta al individualizar la pena en concreto para cada una de las conductas aceptadas.

En la ponderación del concurso se deben tener en cuenta aspectos como el número de delitos que concurren, si se trata de acciones u omisiones, si éstas son propias o impropias, la clase de concursos (ideal, material, homogéneo o heterogéneo), y en el caso concreto se tiene que son dos los delitos que concursan y que se trata de un concurso material heterogéneo, por tanto se promediará el ámbito de movilidad acudiendo a un guarismo cercano a la mitad y se impondrá al procesado una pena de prisión igual a 86 meses de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado, es decir de $91.694.080,oo, atendiendo el reintegro de veinticinco millones de pesos que hizo el procesado.

“6.4.- En cuanto a la dosificación punitiva de los procesados JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA debe hacerse con base en el inciso primero del citado artículo 133 del Decreto de 1980, por favorabilidad, que sanciona el delito de Peculado por apropiación en cuantía superior a 50 e inferior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con pena de prisión de 6 a 15 años, toda vez que se les sanciona por la apropiación de $16’192.000,oo y $18’085.320, respectivamente.

“Entonces aplicando los artículos 60-2 y 61 del Código Penal actual, los extremos punitivos oscilan entre 6 y 15 años, es decir entre 72 y 180 meses de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado. En consecuencia, el ámbito de movilidad es de 108 meses, que al ser dividido en 4, da 27 meses. Ello significa que el cuarto mínimo oscila entre 72 meses y 99 meses (6 años y 8.25 años), constituyendo éste el marco de movilidad por no existir atenuantes ni agravantes, tal como lo expuso el Juzgador de primera instancia, por lo que con base en la gravedad del delito, el daño causado al bien jurídico tutelado, la intensidad del dolo y la función que la pena ha de cumplir en los procesados, así como los derroteros fijados por el a quo, atendiendo precisamente que los procesados amparados en el cargo que ocupaban y defraudando la confianza en ellos depositada por los ciudadanos, lesionaron de manera consciente y voluntaria el bien jurídico de la administración pública con el fin de favorecer intereses económicos suyos y de particulares, ocasionando grave lesión a la imagen de la administración pública y a la credibilidad que la ciudadanía debe tener en los servidores públicos, encargados de velar por el bienestar general pero que contrario a ello, prefirieron apropiarse de grandes sumas de dinero que habían podido invertirse en un verdadero mejoramiento del servicio que prestan o incluso en obras de bienestar común, aspecto que denota una mayor gravedad de la conducta, se les impondrá pena de 84 meses de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado.

“Finalmente, en cuanto a la dosificación punitiva de FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA debe hacerse con base en el inciso segundo del citado artículo 133 del Decreto de 1980, por favorabilidad, que sanciona el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con pena de prisión de 6 a 15 años, disminuida de la mitad a las tres cuartas partes y multa equivalente al valor de lo apropiado, toda vez que se le sanciona por la apropiación de $4’048.000 como lo expuso la defensa.

“Entonces, aplicando los artículos 60-2 y 61 del Código Penal actual, los extremos punitivos oscilan entre 18 y 90 meses de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado. En consecuencia, el ámbito de movilidad es de 72 meses, que al ser dividido en 4, da 18 meses. Ello significa que el cuarto mínimo oscila entre 18 y 36 meses, constituyendo éste el marco de movilidad por no existir atenuantes ni agravantes, tal como lo expuso el Juzgador de primera instancia, por lo que con base en el gravedad del delito, el daño causado al bien jurídico tutelado, la intensidad del dolo y la función que la pena ha de cumplir en los procesados, así como los derroteros fijados por el A, quo, atendiendo precisamente que los procesados amparados en el cargo que ocupaban y defraudando la confianza en ellos depositada por los ciudadanos, lesionaron de manera consciente y voluntaria el bien jurídico de la administración pública con el fin de favorecer intereses económicos suyos y de particulares, ocasionando grave lesión a la imagen de la administración pública y a la credibilidad que la ciudadanía debe tener en los servidores públicos, encargados de velar por el bienestar general pero que contrario a ello, prefirieron apropiarse de grandes sumas de dinero que habían podido invertirse en obras de bienestar común, aspecto que denota una mayor gravedad de la conducta, se les impondrá pena de 30 meses de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado.

“6.6.- Individualizadas como se encuentran las penas que debían imponerse a los procesados, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA y JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA la Sala como garante de la prohibición de reforma en peor cuando los procesados son apelantes únicos, mantendrá la pena de prisión impuesta por el juzgador de primera instancia y modificará la multa ajustándola al valor de lo apropiado por cada uno de los procesados.

Es decir que la sanción que se les impone es de 3 años y 6 meses y multa equivalente al valor de lo apropiado ($18’085.320,oo y $16’192.000,oo, respectivamente)”. 3.6.- Los cargos que los casacionistas plantean contra la sentencia impugnada, parten de la afirmación de que el Tribunal no debió aplicar al caso el parágrafo del 31 de la Ley 599 de 2000, y sí los artículos 26, 27 y 28 del Decreto 100 de 1980, no solamente porque en la acusación se había imputado un concurso de conductas delictivas y no un delito continuado, sino también porque era la norma vigente para la época en que ocurrieron los hechos, y, además, porque el principio de favorabilidad así lo imponía, si se tomaba en cuenta que las sanciones previstas para el delito continuado en la nueva normatividad (Ley 599 de 2000) eran más severas. 3.7.- La conducta delictiva por la cual se juzga a los procesados en este caso, encontró realización durante los años los 1999 y 2000, cuando los acusados, quienes se desempeñaban como presidentes de la Asamblea Departamental del Meta, en contubernio con la pagadora de esa Corporación, por medio de órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios espurios, se apropiaron de los recursos del erario departamental en las cuantías indicadas en la reseña de los hechos realizada al inicio del presente pronunciamiento. 3.8.- Esta realidad fáctica permite hacer una primera precisión: que los hechos se ejecutaron en vigencia del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 y no del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, que empezó a regir el 25 de julio de 2001.

Además, la objetividad que la actuación evidencia, pone de presente que los procesados fueron acusados por un concurso delictivo y no por un delito continuado, cuya calificación nadie estaba discutiendo. Además, que al resolver la apelación promovida por la defensa, el Tribunal no solamente desbordó los precisos términos de la resolución de acusación, sino que transgredió la prohibición de la reforma en peor cuando el sentenciado es recurrente único, lo cual, si bien no incidió en la dosificación de la pena, que finalmente disminuyó, sí en cuanto se relaciona con los parámetros legalmente establecidos para la determinación del término de prescripción de la acción penal. 3.9.- Sentadas estas premisas, en total acuerdo con el concepto del Procurador Delegado, se llega a conclusión de que en el caso estudiado se impone dar aplicación a las normas sobre concurso contenidas en los artículos 26, 27 y 28 del Decreto 100 de 1980, no sólo acatando el principio de legalidad por encontrarse vigente al momento de la realización de las conductas, sino por ser más benignas de entre las dos bajo cuya vigencia se adelantó la actuación procesal, y que los cargos por violación de los principios de congruencia, non reformatio in pejus, y falta de aplicación de los preceptos sustanciales que definen los principios de legalidad y favorabilidad, que los demandantes plantean, resultan por tanto fundados. 3.10.- A este respecto no puede dejar de señalarse, que la jurisprudencia de esta Sala tiene precisado que la congruencia, como principio estructurante del proceso y garantía, implica que la sentencia debe guardar adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación, su modificación en el juicio, o el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, según el caso, en tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico.

La congruencia personal dice relación con la identidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación, su equivalente o la modificación en el juicio y aquellos a que se contrae la sentencia. La fáctica, con la identidad entre los hechos y circunstancias definidos en la acusación, y los que sirven de sustento al fallo. Y la jurídica, con la correspondencia entre la calificación, su modificación o la aceptación de cargos, entendiendo por tal el juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica, que contiene la acusación, y la que preside la sentencia. La Corte ha indicado que las dos primeras (congruencia personal y fáctica), son absolutas.

Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues nuestra legislación permite al Juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta imputada y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor.

Si estas condiciones no se cumplen, habrá lugar, en principio, a solicitar por la senda de la causal segunda la enmienda del fallo, para ajustarlo al objeto definido en la acusación. De este modo, tiene precisado la Sala, de una parte, que la congruencia se predica del fallo respecto de la resolución de acusación, su equivalente o la modificación en el juicio, en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, y no de ningún otro acto procesal, ni de la verdad que la actuación revelaría como resultado de una nueva estimación probatoria.

Esto significa que para efectos de determinar si se está en presencia de un vicio de incongruencia, la acusación cumple las veces de elemento referente, y el fallo de elemento referido; y de otra, que el error se origina en la sentencia, en cuanto desconoce el marco personal, fáctico o jurídico definido en la resolución de acusación. Por eso, cuando se ataca en casación este vicio, debe necesariamente partirse del supuesto de que la acusación es correcta, y la sentencia incorrecta, conforme lo tiene precisado de antiguo la jurisprudencia. Con este norte, y de acuerdo con la legislación procesal vigente para cuando se juzgó el presente asunto, es claro que la causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fue acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse. 3.11.- De otra parte, tal como ha sido dicho en pronunciamientos anteriores en torno al punto, la Corte tiene establecido que el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico.

Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la Carta Política, como presupuesto de validez de los actos del proceso.

El derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se restringe solamente a las sentencias judiciales sino que también cobija a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la Ley 600 de 2000.

A tenor de la normativa procesal contenida en la Ley 600 de 2000, el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.

Así, entonces, conforme ha sido indicado por la Sala, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo dispone el artículo 204 de la Ley 600 de 2000.

La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior.

Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. Este criterio de la Sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido pacíficamente reiterado por la Corte en varios pronunciamientos en los cuales se ha precisado que a diferencia del desaparecido grado jurisdiccional de la consulta, cuya existencia se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada.

De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Lo cierto del caso, es que una vez interpuesto el recurso de apelación, el superior funcional del servidor judicial que profirió la decisión recurrida, tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 204 C. P. P. de 2000), de modo tal que si llega a pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucional y legalmente garantizada: De manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal de 2000, tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. Así las cosas, si de cuerdo con el estatuto procesal penal resulta obligatoria la sustentación del recurso de apelación, a tal punto que si no se sustenta puede ser declarado desierto, no cabe menos que afirmar que el ad quem no puede desconocer los motivos de disenso que le han sido propuestos, o los elementos inescindiblemente vinculados a ellos y que le facultan para extenderse legalmente en la definición, de suerte que si los desconoce, viola los principios de contradicción, defensa y doble instancia, que también integran el concepto de debido proceso, por cuanto no solamente el delito agregado por el funcionario de segundo grado, la adición de una circunstancia agravante, el desconocimiento de una atenuante, o una calificación jurídica diversa que desmejore la situación del apelante, así tenga sustento fáctico, pretermite su discusión en primera instancia. 3.12.- En el caso materia de examen por la Corte, tanto los impugnantes como el Procurador Delegado ponen de presente que el Tribunal de segunda instancia desbordó el ámbito de su competencia, restringida a los aspectos impugnados, y que al hacerlo transgredió el debido proceso, como así se establece del simple cotejo de los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, los de la sustentación de la alzada interpuesta por los defensores de los acusados MARLENE ALVARADO DE ODA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, JESÚS ANTONIO LONDOÑO ZAPATA y FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA, así como la decisión adoptada por el Tribunal.

Cabe señalar que el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fue interpuesto únicamente por los defensores de los enjuiciados, en orden a que se declarara la nulidad del fallo por defectos de motivación, se decretara la prescripción de la acción penal o subsidiariamente se dispusiera la revocatoria de la decisión de condena y se absolviera a los acusados de los cargos que les fueron formulados.

Se nota, pues, sin mayor esfuerzo, de una parte, que acorde con la acusación, la sentencia proferida por la primera instancia fue por el concurso de delitos de peculado por apropiación; y, de otra, que quienes recurrieron dicha determinación fueron solamente los defensores quienes mostraron inconformidad en los aspectos atrás reseñados, sin que éstos, ni ninguno de los demás sujetos procesales, hubiere manifestado inconformidad alguna con la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, lo que denota que estuvieron conformes con ella.

La decisión de segunda instancia, se dedicó a rebatir las argumentaciones de los apelantes y en tal medida a sostener que el material de prueba recaudado en la investigación y el juzgamiento no permite arribar a conclusión distinta de la que llegó el Juzgado de primera instancia en cuanto a la responsabilidad penal de los acusados, pues, según dijo, las pruebas documentales y testimoniales allegadas “no sólo confirman la indebida utilización que los ordenadores del gasto hacían de la figura de contratación especial denominada órdenes de prestación de servicios, sino que dan cuenta de la forma como se hacían efectivos los cheques girados para hacer el pago del servicio y la forma como se repartía el dinero que los mismos representaban y cuáles eran las arcas que se acrecentaban”.

No obstante, en la parte resolutiva del pronunciamiento decidió “MODIFICAR la sentencia en el sentido que la condena por peculado por apropiación respecto de todos los sentenciados lo es a título de delito continuado y cada uno como coautor con la pagadora en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales”. Como resultado de confrontar la sentencia primera instancia y la sustentación, se establece que la discusión planteada por los defensores giró fundamentalmente en derredor de la valoración probatoria y la responsabilidad de los procesados, dando entonces por aceptada la calificación jurídica de la conducta a ellos atribuida, siendo este el límite que le impusieron a la segunda instancia, el cual, si bien en un comienzo fue respetado cuando expuso las razones por las que el sentido de la decisión impugnada habría de confirmarse, finalmente desbordó su competencia para agravar la situación de los procesados imputándoles la realización del delito continuado de peculado por apropiación no contemplada en la providencia de primer grado y que ninguna de las partes pidió atribuir, con lo cual violó los principios de contradicción, defensa y doble instancia, como especies del debido proceso, por cuanto la citada calificación jurídica, así tuviera sustento fáctico, pretermitió su debate en la primera instancia. Lo anterior no resulta desvirtuado, ni siquiera con la consideración del Tribunal de segunda instancia en el sentido de que ninguna violación a la prohibición de la reforma peyorativa se presenta, porque de lo que se trata es de degradar “por favorabilidad” la adecuación típica de un concurso de delitos de peculado por apropiación a un delito continuado atribuible a cada diputado, y que en dicha medida, estaba facultada para realizar una revisión amplia a los fundamentos del proveído de primera instancia: “Atendiendo las modalidades en que se generó la apropiación de los recursos públicos, bien podría considerarse que se trata de un concurso de delitos de Peculado por apropiación bajo el entendido que cada cheque girado a los aparentes contratistas podría estructurar el delito en mínima cuantía; empero, en verdad se trata de un concurso aparente porque la finalidad buscada por los sujetos activos era lograr la apropiación de la mayor cantidad de recursos públicos posibles (dinero) durante cada período presidencial; sólo que en aras de impartir unos aparentes visos de legalidad lo hacían de manera gradual y sucesiva en la medida en que la ley les permitía disponer del presupuesto sin mayor exigencia de requisitos legales; se trató de una conducta punible que se ejecutó bajo la modalidad del delito continuado, actuar que para la época en que ocurrieron los hechos no había sido contemplado por el legislador como tal ni con el incremento punitivo que sí previó el legislador del 2000, pero que lógicamente por favorabilidad no puede ser aplicado en el caso concreto.

“Es que la cuantía siempre ha operado como un factor determinante de la punibilidad, de tal manera que la menor o mayor proporción de la pena de prisión dependerá siempre del valor de lo apropiado y por ello en la acusación se señalan los referidos montos; como en la resolución de acusación, dentro de la imputación fáctica se indicó la cuantía de lo apropiado, el juzgador se encuentra facultado para proferir la respectiva sentencia e imponer la consecuencia punitiva de acuerdo a los parámetros punitivos fijados para la cuantía atribuida.

“Lo anterior permite concluir que la incongruencia predicada por algunos de los recurrentes no se estructura en la sentencia, pues si bien observa la Sala que el juzgador de primera instancia incurrió en un yerro al dosificar la pena como un concurso homogéneo e imponer la pena de multa en una cuantía superior a la atribuida en la resolución de acusación, no es cierto que la solución al problema sea el de decretar la nulidad de tal decisión toda vez que se trata de un yerro que puede ser corregido en esta instancia, pues todos los sujetos procesales conocieron la resolución de acusación, sabían cuál era la situación fáctica y jurídica atribuida a los procesados y por consiguiente, sabían que la sentencia debía enmarcarse dentro de los límites fijados en aquel acto procesal, en el que se reitera, se indicó con precisión cada una de las sumas de dinero cuya apropiación se atribuyó a cada uno de los procesados.

Luego en aplicación de los principios de tipicidad y legalidad esta instancia se encuentra facultada para ajustar la sentencia al marco de la acusación, es decir en los términos fijados en precedencia, debiendo si, guardar el respeto de la prohibición de reforma en perjuicio de los recurrentes únicos.” Esto por cuanto, atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste de manera clara y precisa su inconformidad.

Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.

Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio. Por las razones que vienen de exponerse, es claro que, como con acierto es puesto de presente por la Delegada, les asiste razón a los recurrentes en la formulación de estos reparos, cuyos vicios deben ser subsanados por la Corte.

Los cargos, en consecuencia, prosperan. 4.- Igual situación se presenta en relación con el quinto cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de la procesada MARLENE ALVARADO DE ODA, pues conforme ha sido puesto de presente en la demanda y advertido por el Procurador Delegado en su concepto, es claro que el Tribunal no tuvo en cuenta el comprobante de consignación por la suma de $63.766.760.00, que por concepto de reintegro parcial de lo apropiado efectuó la procesada.

En efecto, cuando el proceso se hallaba aún en fase de instrucción, el defensor de la procesada MARLENE ALVARADO DE ODA presentó un memorial solicitando la libertad provisional de su representada, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1991, para lo cual allegó el título de depósito judicial número 0010063205 “por valor de $63.766.760, correspondiente a veintinueve cheques por valor de 2.009.480, cuatro por valor de 2.024.000 y uno por valor de 1.443.840”.

Con fundamento en ello, el Fiscal Delegado a cargo de la instrucción, mediante resolución proferida el 8 de junio de 2001, estimó que “la suma consignada es suficiente para que en el momento se pueda considerar la aplicación del numeral octavo del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, por lo que se concederá la libertad provisional por el delito de peculado”.

Pese a lo anterior, dicho reintegro no fue materia de consideración por parte de los juzgadores en los fallos de instancia, lo cual dio lugar a que en la sentencia se dejara de aplicar lo dispuesto en el artículo 139 del Decreto 100 de 1980 (vigente para la fecha de los hechos, o en su defecto el artículo 401 de la ley 599 de 2000), en consecuencia, se impusiera a los procesados una pena superior a la que legalmente les correspondía, y además, se les condenara al pago en perjuicios en cuantía mayor al daño patrimonial efectivamente causado.

La Corte coincide por tanto con el planteamiento del Procurador Delegado, cuando sostiene que en el presente caso “se hace necesario ajustar la sanción privativa de la libertad y condena en perjuicios para los aquí procesados y consecuencialmente se reitera la solicitud de la casación parcial del fallo impugnado, para que en su lugar se profiera sentencia en que se subsanen los yerros señalados”.

El cargo, por tanto, prospera, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 600 de 2000, sus efectos deben extenderse a los demás procesados que se encuentren en la misma situación que viene de reseñar la Sala. 5.- CASACIÓN OFICIOSA. El Procurador Delegado solicita de la Corte casar el fallo recurrido en forma oficiosa y parcial en relación con el también procesado CARLOS ALBERTO BERNAL ÁVILA, tras advertir que fue acusado como cómplice del delito de peculado por apropiación en cuantía de $4.033.480, es decir, inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, que tenía una sanción máxima de 5.5 años, los cuales, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, esto es el 7 de abril de 2003, se cumplieron el 7 de septiembre de 2008.

Lo mismo ocurre dice, “con las otras dos (2) imputaciones atribuidas al procesado BERNAL ÁVILA correspondientes a igual número de punibles por cuantías de $16.090.360 y $22.133.320 contra la administración pública en concurso y consagrados en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 inciso primero, que tienen pena señalada entre 6 y 15 años por tratarse de delitos en cuantías comprendidas entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales (para las conductas de peculado por apropiación si tenemos en cuenta que para el año 1999 fuera determinado entre $11.823.000 y $47.292.000; y para el 2000 entre $13.005.000 y $52.020.000) y en la pena máxima de 15 años (180 meses), que por virtud de la ejecutoria de la acusación se reduce a la mitad 7,5 años (90) meses, que a su turno se reducen en una sexta (1/6) parte por tratarse de su participación como cómplice, para un subtotal de 75 meses (6 años, 3 meses) que se incrementarían en una tercera parte (1/3) por tratarse de servidor público, que ascendería a 90 meses (7,5 años) los que contabilizados luego de la ejecutoria de la resolución de acusación (07/04/2003), nos indican que para el 7 de octubre de 2010, la acción penal por dichos delitos también había prescrito y consecuencialmente se debe solicitar el cese de proceso a favor de CARLOS ALBERTO BERNAL ÁVILA y así se solicitará a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”.

Precisa, no obstante, que las conductas atribuidas a los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA y VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, cuyas cuantías oscilan entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales, “en criterio de la Delegada no ha prescrito la acción penal, por cuanto la sanción legal señalada está entre 6 y 15 años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años y por tratarse de servidores públicos se incrementa en una tercera parte para un subtotal de 20 años, que se ven reducidos en la mitad (10) años por la aplicación del artículo 86 del C.P. de 2000, que adicionados a la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación (7/04/2003) nos daría el 7 de abril de 2013, lo que indica que la acción penal no ha prescrito ” (se destaca).

Dada la ponderación, buen juicio y precisión de estas consideraciones, expuestas por la Delegada en su concepto, la Corte no tiene más alternativa que acogerlas, pues en verdad, respecto del procesado CARLOS ALBERTO BERNAL ÁVILA, el Tribunal no solamente olvidó que no era recurrente en apelación, sino que agravó su situación declarando, aunque no expresamente, que debía responder como coautor de un delito continuado de peculado por apropiación y no como cómplice de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de la misma índole, lo que determinó que no se declarara la prescripción de la acción penal, pese a haberse configurado dicho fenómeno extintivo.

Por razón de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, la Corte debe ejercer la oficiosidad para subsanar el vicio que viene de ser reseñado. 6.- EFECTOS DE LAS DECISIONES QUE SE ANUNCIAN. Con ocasión de la prosperidad de las censuras que fueron admitidas, y de la necesaria intervención oficiosa de la Corte para resguardar las garantías del acusado BERNAL ÁVILA, queda claro entonces, que la Corte casará parcialmente la sentencia materia de impugnación extraordinaria debiendo realizar los ajustes inherentes a dicha determinación, en los términos que seguidamente se precisan. 6.1.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL En materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal de 1980 y 83 del nuevo estatuto).

En tal sentido cabe destacar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 1309 de 2009, modificado por el artículo 1º de la Ley 1426 de 2010, el término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de un miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, es de 30 años.

Asimismo, que a tenor de lo previsto por el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007, cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el de incesto, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribe en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada.

Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior de 10 (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 de la Ley 599 de 2000). Tanto uno como otro término se aumentan en una tercera parte cuando el delito es cometido en el país por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos (artículos 80 y 82 del Código de 1980 y 83 del Código de 2000), según viene siendo reiterado por la jurisprudencia de la Corte.

En el presente caso, los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO y ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, fueron acusados, por el concurso de delitos de peculado por apropiación, según conducta definida por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, aplicable al caso, que adscribía como sanción pena privativa de la libertad de 18 meses a 7.5 años, cuando el valor de lo apropiado no supera la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales vigentes; y de 6 a 15 años de prisión cuando la cuantía oscila entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales.

Es de anotar que las disposiciones del Código Penal de 1980 (con las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995) son las aplicables al caso por virtud de los principios de legalidad y de favorabilidad, ya que no solamente se encontraban vigentes al momento de los hechos sino que además resultan menos gravosas para los acusados, exclusivamente para efectos de la prescripción, según la calificación jurídica de la conducta imputada en la resolución acusatoria.

De conformidad con las normas sustanciales aplicables al caso, el término de prescripción para el delito de peculado por apropiación en cuantía igual o inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años 1999 y 2000, sería de diez (10) años en la fase de instrucción (7.5 años más la 1/3 parte), y de seis (6) años y ocho (8) meses en la del juicio (5 años más la 1/3) parte, por tratarse de conductas llevadas a cabo dentro del país, por servidores públicos con ocasión de sus funciones como Diputados y Secretaria, respectivamente de la Asamblea Departamental del Meta.

La resolución de acusación en el caso sub judice causó ejecutoria el 7 de abril de 2003, fecha en que se produjo el pronunciamiento de segunda instancia relacionado con la decisión enjuiciatoria. Contados desde entonces los seis (6) años y ocho (8) meses para el delito de peculado por apropiación en cuantía igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de realización de las conductas, se constata que se cumplieron el 7 de diciembre de 2009, esto es, con anterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia -lo que tuvo lugar el 16 de diciembre de 2009-, y, por supuesto, antes de que llegaran las diligencias a la Corte (22 de noviembre de 2011).

Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por el referido delito, la Sala declarará la cesación de procedimiento a favor de los procesados EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO y ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, si se tiene en cuenta que ninguna de las cuantías por cuya apropiación fueron acusados, superan la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales de los años 1999 y 2000.

Esta misma situación se presenta, en relación con cada uno de los delitos de peculado por apropiación en cuantías inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años 1999 y 2000, por los cuales fueron acusados los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA y VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, puesto que respecto de todos ellos la acción penal prescribió el 7 de diciembre de 2009, debiéndose, en consecuencia, declarar la cesación de procedimiento por dichos conceptos.

Se refiere la Corte a los delitos de peculado por apropiación imputados a MARLENE ALVARADO DE ODA, relacionados con los pagos realizados por cuantías de $4.033.480,00 a Jairo Alberto Urrea; $2.024.000,00 a Claribeth Arias Enciso; $8.052.440,00 a Blanca Emelina Gualdrón; $4.018.960,00 a Yonson Antonio Porras P.; $4.018.000,00 a Edinson Carlos Jair Peña; $4.033.480,00 a Néstor Arialdo Molina R.; $2.024.000 a Aldemar Medina Sánchez; $2.024.000,00 a Germán Edmundo Díaz C.; $2.009.480,00 a José Luis Pulido; $2.004080,00 a Claribeth Arias Enciso; $2.009.480,00 a Argenis Murillo Ávila; $4.018.960,00 a Demetrio Paredes; $2.009.480,00 a María Georgina Méndez; y $2.00480,00 a Noel Tomás González;

Asimismo, a los delitos de peculado por apropiación imputados a VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, relacionados con los pagos realizados por cuantías de $6.028.440,00 a José Ambrosio Cárdenas; $2.009.480,00 a Jairo Alberto Urrea; $2.009.480,00 a Elvia Carolina Betancourt; $ 4.018.960,00 a Hoober Alonso Betancourt; $8.037.920,00 a Omar Enrique Feliciano; $6.028.440,00 a José Domingo Gamboa; $2.009.480,00 a Blanca Emelina Gualdrón; $6.028.440,00 a Luis Alberto Mahecha; $8.037.920,00 a Vladimir José Narváez; $8.037.920,00 a Sonya Leyton de Taborda; $4.018.960,00; a Fernando Taborda Leyton; $6.028.440,00 a Mauricio Esneyder Gutiérrez; $6.028.440,00 a Marco Tulio Quintín; $6.072.000,00 a Paola Andrea Duarte Y; $4.018.000,00 a Yenni Viviana Puertas.

En la medida en que en este trámite no se ejerció la acción civil, según lo dispuesto por el artículo 108 del Decreto 100 de 1980 y 98 de la Ley 599 de 2000 con respecto a ella no se declarará la prescripción. Resta señalar, de otra parte, que como la Sala advierte la eventual presencia de dilaciones injustificadas, especialmente en la fase del juicio, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente sobre el particular. 5.2.- REDOSIFICACIÓN PUNITIVA Como quiera que en relación con los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA y VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, la acción penal por los delitos de peculado por apropiación en cuantías superiores a 50 pero inferiores a 200 salarios mínimos legales mensuales de los años 1999 y 2000, aún se encuentra vigente, si se tiene en cuenta que dichos comportamientos se encuentran sancionados con pena privativa de la libertad entre 6 y 15 años, y en consecuencia, que la prescripción durante la fase de juzgamiento ocurriría a los 10 años de ejecutoriada la resolución de acusación, esto es el 7 de abril de 2013, fecha que aún no ha llegado, se impone para la Sala realizar una dosificación punitiva por dichos conceptos.

A este respecto debe advertirse, que como el Tribunal de manera equivocada aplicó a los procesados la sanción prevista para el peculado por apropiación en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la modalidad de delito continuado, en lugar de acudir a la figura del concurso de conductas punibles, como así se profirió la acusación y acertadamente procedió el juzgado de primera instancia, lo pertinente sería acudir a los mismos criterios dosimétricos aplicados por el a quo, en orden a determinar la pena que habría de corresponderles a cada uno de los procesados por razón de los delitos cuya acción penal aún se encuentra vigente.

No obstante, dado que el Tribunal excluyó de aplicar la pena individualizada por los delitos concurrentes, llegando al mismo guarismo de 84 meses de prisión a que llegó el juzgado de primera instancia por el delito base, éste será el quantum punitivo que servirá de parámetro al definir el recurso extraordinario, toda vez que la Corte no puede incrementarlo para restablecer la legalidad vulnerada, porque la procesada en este caso funge como única recurrente, y, en tal condición, goza de la garantía de que trata el artículo 31, inciso segundo, de la Carta Política, que impide agravar la pena del recurrente único.

Se tiene entonces, que a la procesada MARLENE ALVARADO DE ODA le correspondería purgar una pena de 84 meses de prisión por razón del concurso de delitos de peculado por apropiación, relacionados con los pagos realizados por cuantías de $16.090.360,oo a José Ambrosio Cárdenas; $22.133.320,oo a Hoober Alonso Betancourt; $18.114.360,oo a Omar Enrique Feliciano; $18.128.880,oo a José Domingo Gamboa; $24.157.320,oo a Luis Alberto Mahecha; $20.138.360.oo a Vladimir José Narváez; $26.166.800,oo a Sonya Leyton de Taborda; $ 14.095.400,oo a Fernando Taborda Leyton y; $ 14.095.400,oo a Mauricio Esneyder Gutiérrez, para un total de $173.120.200,00, siendo ésta la pena de multa que igualmente habría de pagar.

No obstante, como ni el Juzgado de primera instancia ni el Tribunal de segunda, tuvieron en cuenta el reintegro parcial de lo apropiado en cuantía de $63.766.760,00, realizado por la procesada ALVARADO DE ODA después de haberse iniciado la investigación y antes de dictarse sentencia de segunda instancia, resulta pertinente dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 401, inciso tercero, de la Ley 599 de 2000, aplicable por principio de favorabilidad frente a su similar 139 del Decreto 100 de 1980, como en tal sentido ha sido declarado por la jurisprudencia: “4.3 Así, corresponde entonces a la Sala, de oficio, hacer la reducción de pena respectiva, advirtiendo que se hará sobre el monto de seis (6) años de prisión que fijó el Juez de primera instancia para el delito de peculado por apropiación, que por no vulnerar el principio de legalidad y ser los procesados apelantes únicos, debe mantenerse.

“4.3.1 El inciso final del artículo 401 del Código Penal, en desafortunada redacción dispone que: ‘Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente disminuir la pena en una cuarta parte’ (subrayas ajenas al texto). “4.3.2 El artículo 3° del mismo Estatuto consagra los ‘principios de las sanciones penales’ así: ‘La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de proporcionalidad y razonabilidad’ (subrayas ajenas al texto).

“4.3.3 Es evidente que el precepto inicialmente citado es manifiestamente contradictorio porque expresa una cifra fija de reducción de la pena –una cuarta parte— sin dejarle al juzgador ámbito de movilidad, como sí lo hacía el artículo 139 del Código Penal derogado que expresaba la cifra ‘hasta en una cuarta parte’, pero antes ha señalado que la disminución debe hacerse ‘proporcionalmente’, antinomia que debe resolverse con vista en los principios rectores del Código, uno de los cuales es el de ‘proporcionalidad’, que es además el único constitucionalmente admisible dentro de un Estado que define como uno sus fines esenciales el de la ‘vigencia de un orden justo’.

“Ese principio superior y el de la igualdad sufrirían ruptura injustificada, si se aceptara que cualquier reintegro parcial, con prescindencia del monto, aún tratándose de los más exiguos, siempre generaría una reducción de pena de ‘una cuarta parte’, tesis que en lugar de contribuir a la estimulación del reintegro, convertiría la norma en patente de corso para que a su abrigo se hagan devoluciones ridículas para obtener una disminución sancionatoria que no es poca frente a determinaciones judiciales que pueden partir desde 6 años e ir hasta los 22.5 años de prisión. “En contrario y con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado –como límite máximo del reintegro— y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible— debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto –una cuarta (¼) parte en este evento— para determinar la reducción concreta.

Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático …”. Como en este caso, el valor de lo apropiado fue de $173.120.200,00 (100%), y el reintegro realizado fue por la suma de $63.766.760.00 (36.83%), es claro que el primer factor de reintegro es del orden del 36.83%.

Como el juzgador individualizó la pena en 84 meses de prisión y multa en cuantía de lo apropiado (segundo factor), a estas cantidades habrá de aplicarse el porcentaje de reintegro (36.83%), para lo cual debe precisarse que tratándose de un reintegro parcial, debe establecerse cuál sería la reducción máxima de una cuarta (¼) parte a fin de aplicarle el porcentaje de reducción teniendo en cuenta que la reducción debe ser “proporcionalmente” como se indica en el inciso final del artículo 401 del Código Penal, “entendiendo que la reducción de pena en el caso de devolución parcial debe expresar una proporción equitativa entre el porcentaje de lo reintegrado, que es el que debe disminuirse, y el total de la disminución máxima”.

En efecto, la cuarta parte de 84 meses es 21 meses, y la cuarta parte de $ 173.120.200,00, es $43.280.050. a estas cifras se les aplica el porcentaje de reducción atendiendo el monto del reintegro. De este modo, el 36.83 % de 21 meses es 7 meses y 22 días, y el mismo guarismo de $43.280.050.00 es $15.940.042, cifras que deben descontarse de la pena impuesta y deja una pena de prisión definitiva en 76 meses y 8 días y de multa en cuantía $157.180.158,00.

De igual manera, atendiendo el monto del reintegro, se tiene que la condena en perjuicios para esta procesada será de $ 109.353.440,00 “debidamente indexados, desde la fecha de ocurrencia del ilícito hasta el momento en que se haga efectivo el pago de la misma” conforme se indicó en el fallo de primera instancia. En cuanto tiene que ver con VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, le correspondería purgar una pena de 80 meses de prisión por los delitos de peculado por apropiación en cuantías superiores a 50 pero inferiores a 200 salarios mínimos legales mensuales de los años 1999 y 2000, es decir, relacionados con los pagos realizados por cuantías de $14.124.440.00 a Yolanda Gutiérrez y $20.123.840.00 a Paola Andrea Lourido, para un total de $34.248.280.00, siendo ésta la pena de multa que igualmente habría de pagar.

Dado que el procesado realizó un reintegro parcial de lo apropiado en cuantía de $25.000.000.00, después de haberse iniciado la investigación y antes de dictarse sentencia de segunda instancia, también resulta pertinente dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 401, inciso tercero, de la Ley 599 de 2000, aplicable por principio de favorabilidad frente a las previsiones sobre dicho particular contenidas en el artículo 139 del Decreto 100 de 1980.

Como en este caso, el valor de lo apropiado fue de $34.248.280.00 (100%), y el reintegro realizado fue por la suma de $25.000.000.00 (73%), es claro que el primer factor de reintegro es del orden del 73.00%. Dado que el juzgador individualizó la pena en 80 meses de prisión y multa en cuantía de lo apropiado (segundo factor), a estas cantidades habrá de aplicarse el porcentaje de reintegro (73%), para lo cual debe precisarse que tratándose de un reintegro parcial, debe establecerse cuál sería la reducción máxima de una cuarta (¼) parte a fin de aplicarle el porcentaje de reducción teniendo en cuenta que la reducción debe ser “proporcionalmente” como se indica en el inciso final del artículo 401 del Código Penal, “entendiendo que la reducción de pena en el caso de devolución parcial debe expresar una proporción equitativa entre el porcentaje de lo reintegrado, que es el que debe disminuirse, y el total de la disminución máxima”.

En efecto, la cuarta parte de 80 meses es 20 meses, y la cuarta parte de $34.248.280.00, es $8.562.070.00 a estas cifras se les aplica el porcentaje de reducción atendiendo el monto del reintegro. De este modo, el 73 % de 20 meses es 14 meses y 18 días, y el mismo guarismo de $8.562.070.00 es $6.250.070, cifras que deben descontarse de la pena impuesta y deja una pena de prisión definitiva en 65 meses y 12 días y de multa en cuantía $27.998.210.

Asimismo, atendiendo el monto del reintegro, se tiene que la condena en perjuicios para este procesado será de $9.248.280,00 “debidamente indexados, desde la fecha de ocurrencia del ilícito hasta el momento en que se haga efectivo el pago de la misma” según fue indicado en el fallo de primera instancia. 5.3.- MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

Como quiera que el Tribunal de instancia negó a los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA y VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria tras observar que no se reunían los requisitos de carácter objetivo y subjetivo, es claro que dicha situación se mantiene en sede extraordinaria, pese a que la pena privativa de la libertad se disminuya con ocasión del recurso interpuesto.

No puede perderse de vista, en primer lugar, que el delito por el que se procede, tiene fijada pena privativa de la libertad de 6 a 15 años de prisión, lo que impide considerar la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria, a términos de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Lo propio se presenta con la posibilidad de suspender condicionalmente la ejecución de la pena, pues la pena impuesta excede los tres años de prisión de que trata el artículo 63 de la Ley 599 de 2000.

Por las razones anteriores se negará la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, debiéndose hacer efectivas las órdenes de captura dispuestas en el fallo de segunda instancia para el cumplimiento de la pena. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR parcialmente la sentencia impugnada. 2.- Declarar prescrita la acción penal respecto de cada uno de los delitos de peculado por apropiación en cuantías inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años de 1999 y 2000, imputados en el pliego enjuiciatorio a los procesados MARLENE ALVARADO DE ODA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO y ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, así como respecto de CARLOS ALBERTO BERNAL ÁVILA, quien fue acusado como cómplice del concurso de delitos de peculado por apropiación, según se indicó en la parte motiva.

Ordenar, en consecuencia, la cesación de procedimiento en relación con dichos conceptos. 3.- Fijar en 76 meses y 8 días de prisión, multa en cuantía $157.180.158,00 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, que por el concurso de delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales debe purgar la procesada MARLENE ALVARADO DE ODA. 4.- Fijar en $ 109.353.440,00 el monto de los perjuicios materiales que debe pagar la procesada MARLENE ALVARADO DE ODA a favor del Departamento del Meta con ocasión de los delitos cometidos. 5.- Fijar en 65 meses y 12 días de prisión, multa en cuantía de $27.998.210 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, que por el concurso de delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales debe purgar el procesado VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ. 6.- Fijar en $ 9.248.280,00, el monto de los perjuicios materiales que debe pagar el procesado VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ a favor del Departamento del Meta con ocasión de los delitos cometidos. 7.- Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura y las cauciones que hubieren sido prestadas por los acusados EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ CASTRO, JESÚS ANTONIO LONDOÑO, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA y CARLOS ALBERTO BERNAL ÁVILA, así como a levantar la prohibición de salir del país y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes.

Además, de ser el caso comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancia. 8.- COMPULSAR las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia, a lo cual se procederá por la Secretaría de la Sala. 9.- En lo demás, el fallo se mantiene inmodificable.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 154 y ss. cno. 10 � Fls. 73-74 cno.11.

Por medio de Resolución proferida el 26 de marzo de 2002, la Fiscalía instructora decidió “Aclarar que la preclusión decretada en los numerales noveno y décimo de la resolución del 18 de febrero del dos mil dos, fue extendida a favor de los sindicados MARLENE ALVARADO DE ODA, ARMANDO NEIRA SEPÚLVEDA, VÍCTOR RAMÓN BAQUERO RAMÍREZ, EDGAR ANTONIO VELÁSQUEZ, JESÚS ANTONIO LONDOÑO, FÉLIX MARIO DÍAZ HERRERA, CARLOS BERNAL ÁVILA y CARLOS HUMBERTO OSORIO MONROY”. � Fls. 252 ss. cno. 10 y 1 y ss. cno. 11. � Fls. 17 y ss. cno. Fiscalía de Sda.

Inst. � Fls. 11-15 cno. 11. � Fls. 25-26 cno. 11. � Fls. 82 y ss. cno. 12 � Fls. 162 y ss. cno. 12 � Fls. 73-92; 80-89; 97-103; 108-138 y; 148-165 cno. 13. � Fls. 89 y ss. cno. 14 � Fls. 58 y ss. cno. 15 � Fls. 72 y ss. cno. 15 � Fls. 105 y ss. cno. 15 � Fls. 138 y ss. cno. 15 � Fls. 162 y ss. cno. 15 � Fls. 194 y ss. cno. 15 � Fls. 103 y ss. cno. 1 Trib. � Fls. 226 y ss. cno. 1 Trib. � Fls. 202 y ss. cno. 1 Trib. � Fls. 210 cno. 1 Trib. � Fls. 208 cno. 1 Trib. � Fls. 223 cno. 1 Trib. � Fls. 214 cno. 1 Trib. � Fls. 220 cno. 1 Trib. � Fls. 221 cno. 1 Trib. � Fls. 222 cno. 1 Trib. � Fls. 224 cno. 1 Trib. � Fls. 259 cno. 1 Trib. � Fls. 262 y ss. cno. 1 Trib. � Fls. 109 cno. 2 Trib. � Fls. 5 y ss. cno. Corte. � Fls. 262-286 cno. 1 Trib. � Fls. 47 – 90 cno. 2 Trib. � Fls 122 y ss. cno. Corte. � Acorde con lo precisado en la acusación y el fallo, tuvieron lugar en durante los años 1999 y 2000. � Con la modificación introducida por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. � Fls. 139-142 cno. 1 Trib. � Fls. 175-182 cno. 1 Trib. � Cfr. por todas, Cas. de 19 de noviembre de 2003.

Rad. 19075. � Cfr. Cas. abril 4 de 2001. Rad. 10868 � Cfr. Cas. mayo 2 de 2002. Rad. 15262 � Cfr. fls. 147 cno. 15 � Art. 415 del Decreto 2700 de 1991. Modificado por el Artículo 55 de la Ley 81 de 1993. “Causales de Libertad Provisional. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria en los siguientes casos: (…) 8.- En los eventos del inciso primero del artículo 139 del Código penal, siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia”. � Cfr. Fls. 118 y ss. cno. 6 � De 1991.

Aclara la Corte. � Cfr. 130 y ss. cno. 6 � Cabe aclarar, no obstante, que la jurisprudencia de la Corte, en armonía con los compromisos internacionalmente adquiridos por Colombia, ha declarado la imprescriptibilidad de la acción penal en los casos considerados como crímenes de lesa humanidad. Cfr. Auto de Única Instancia. 14 de marzo de 2011.

Rad. 33118. � Cfr. cas. oct. 27 de 2004. Rad. 21090 � El salario mínimo legal mensual vigente para 1999 era de $236.460.00. Para el año 2000 era de $260.100.00. � $ 236.460.00x 50= 11.823.000.00. $ 260.100.00 x 50= $13.005.000.00. � LEY 599 DE 2000. ART. 98.- “Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. � Cfr. Fls. 118 y 119 cno. 6. � Cfr. cas de 13 de octubre de 2004. Rad, 22778. Reiterada entre otros pronunciamientos en sentencia de casación de 26 de mayo de 2010. Rad. 28856 � Pág. 252 de la sentencia de 1ª Inst. � Pág. 252 de la sentencia de 1ª Inst. PAGE 97