CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.37913 BLANCA INÉS MURIEL CORREA y NELLY AGUIRRE DE RESTREPO VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.37913 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de NELLY AGUIRRE DE RESTREPO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BLANCA INÉS MURIEL CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual la recurrente tuvo intervención ad excludendum.

ANTECEDENTES BLANCA INÉS MURIEL CORREA demandó al Instituto mencionado para que en su condición de compañera permanente, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de noviembre de 2002, como consecuencia del fallecimiento de RODRIGO RESTREPO BELEÑO y las costas (fls. 2 a 7). Afirmó que su compañero, quien falleció el 13 de noviembre de 2002, fue pensionado por el ISS, mediante Resolución 4204 del 7 de diciembre de 1982;

RESTREPO BELEÑO contrajo matrimonio católico el 9 de diciembre de 1950 con NELLY AGUIRRE RAVE de quien se separó “ a principios de la década de los 80…mediante escritura pública 618 del 25 de febrero de 1986 de la Notaría Tercera ” de Medellín; desde dicha época y por más de 20 años convivió en forma permanente con el pensionado y dependía económicamente de él; de su relación nació NATALIA INÉS RESTREPO MURIEL; ambas reclamaron el derecho y el ISS decidió suspender el trámite hasta que la justicia decidiera lo pertinente.

A su turno, NELLY AGUIRRE DE RESTREPO, como interviniente adexcludendum reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge, las mesadas atrasadas, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas (fls. 35 a 45). Informó que se casó con RODRIGO RESTREPO BELEÑO el 9 de diciembre de 1950, y convivió por más de 52 años hasta el fallecimiento el 13 de noviembre de 2002; dependía económicamente “ es decir, él siempre suministró lo necesario para vivir ”; la tuvo afiliada al ISS como beneficiaria.

El ISS al contestar la demanda en suma manifestó que se atendría a lo que resultara probado; aceptó que dejó en suspenso el reconocimiento del derecho hasta cuando la justicia lo decidiera. No se opuso a las pretensiones; estimó que por disponerlo la ley debía suspender el trámite mientras la justicia decidiera. Consideró que no se le debía condenar en costas.

Por sentencia del 27 de junio de 2007, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín declaró el derecho a favor de NELLY AGUIRRE DE RESTREPO, “ en su calidad de cónyuge superstite ” y condenó al ISS a pagarle la pensión de sobreviviente a partir del 13 de noviembre de 2002, declaró probadas las excepciones de “ buena fe e imposibilidad de condenas ” propuestas por el demandado (fls. 170 a 184).

LA SENTENCIA ACUSADA Recurrieron las 2 interesadas y el juzgado le concedió el recurso de apelación a la “ interviniente adexcludendum ” por auto de 6 de julio de 2007 (fl. 193). El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 11 de julio de 2008, revocó la del a quo y en su lugar dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de BLANCA INÉS MURIEL CORREA, a partir del 13 de noviembre de 2002.

No impuso costas en la alzada (fls. 217 a 225). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que sólo tenía competencia “ para revisar los puntos de inconformidad expuestos en los memoriales de apelación, presentados por los apoderados de la demandante y la interviniente ad excludendum ” de conformidad con el artículo 66- A- del CP del T y SS.

Puntualizó que la norma vigente al momento del fallecimiento del pensionado era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, de la que se infería que para obtener el derecho se requería la demostración de “ una real y efectiva convivencia con el pensionado, por lo menos durante los dos últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento del mismo, así que no basta con la existencia del vínculo matrimonial, sino que también se debe demostrar la cohabitación dentro de éste ”.

Encontró probado que “ RODRIGO RESTREPO BELEÑO ” tuvo 1 hija con la compañera permanente y 5 con la esposa, por lo que restaba determinar lo de la convivencia. Indicó que “ analizada de manera conjunta la prueba testimonial y documental aportada por las partes, este Tribunal arriba a la conclusión que la convivencia del señor RESTREPO BELEÑO durante los últimos años de su vida se presentó con la señora BLANCA INÉS MURIEL CORREA compañera permanente – y no como lo consideró el juez del conocimiento con la cónyuge NELLY AGUIRRE DE RESTREPO, no obstante encontrarse vigente el vínculo matrimonial, la cual no sobra destacar es evidentemente contradictoria entre sí, dado que cada uno de los declarantes busca favorecer a la parte que lo presentó como testigos, se puede inferir sin temor a equivocación que la convivencia se presentó fue con la compañera y no con la cónyuge, dado que así lo informó el señor IVÁN DARÍO RUA (fls. 101), el cual rindió testimonio coherente, desinteresado e imparcial, además que se desempeñó como vigilante (portero reconocido por la declarante MARÍA LEONILA FRANCO fls. 102) por más de 10 años en la Urbanización Portal de Conquistadores, siendo testigo presencial de la convivencia entre los referidos compañeros, pues de manera permanente los veía compartir, a más de que informó que el fallecido RODRIGO RESTREPO BELEÑO vivía en el apartamento 612 con BLANCA INÉS MURIEL quien retiró al momento del fallecimiento del causante los muebles y enseres que habían en el apartamento, junto con la señora MARÍA VICTORIA quien retiró otra parte, hecho este último que encuentra respaldo con el documento de folios 12 del expediente en el que la referida hija del fallecido MARIA VICTORIA RESTREPO, dejó plasmados los bienes entregados a la demandante una vez fallecido el señor RESTREPO dentro de los cuales se encontraban implementos tan personales y propios de una familia como la vajilla, las ollas y la ropa de cama ”.

Aludió a 2 testimonios más de vecinos para reafirmar la convivencia entre “ la pareja RESTREPO MURIEL ”; adicionalmente precisó que “ no puede desconocerse que el causante dejó acreditada a la señora BLANCA INES MURIEL CORREA, como única beneficiaria del auxilio por muerte, otorgado por la Asociación de Jubilados del ISS –fls. 13 a igual que del seguro de vida en grupo ante la Cooperativa Médica de Antioquia Ltda. COMEDAL fls. 14, 115 ”.

Destacó que otros testigos dieron cuenta del vínculo matrimonial con MARÍA VICTORIA RESTREPO AGUIRRE, sin fuerza para concluir que convivieran, “ ni siquiera permiten inferir que se presentó una convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente para preferir a la primera, pues no se compaginan con las demás pruebas aportadas en el curso procesal ”.

Concluyó que la compañera permanente era “ la legitimada para acceder al beneficio pensional deprecado ”. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se case la sentencia acusada, para que en su lugar confirme la de primer grado, “ con la modificación de que sea reconocida…en la misma cuantía ” que devengaba el causante.

Con fundamento en la causal primera, formula dos cargos, que tuvieron réplica oportuna. Se despacharán en forma conjunta, en consideración a las razones expuestas y la temática común, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violar “ INDIRECTAMENTE por aplicación indebida de los artículos 177 del C. de P. C. y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en relación con los artículos 46, 47 de la Ley 100 de 1993, y artículo 7° del Decreto 1889 de 1994 ”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Blanca Inés Muriel convivió en forma independiente y singular con el causante, durante los últimos (2) años de vida. “ 2. No dar por demostrado, estándolo, que el causante, convivió con la señora Nelly Aguirre de Restrepo, durante sus últimos dos (2) años de vida, aunque posiblemente de manera simultánea con otra señora”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala: el carné de afiliación como beneficiaria del pensionado (fl. 49) y las fotografías donde aparece la recurrente con el causante en compañía de sus hijos y familiares cercanos (fls. 57 – 62). Reproduce la consideración del juez de primer grado en punto a que “ se probó que NELLY AGUIRRE era quien figuraba en el seguro como beneficiaria del fallecido, y aunque la parte demandante manifiesta que no sabe por qué resulta muy diciente para el Despacho, que el fallecido no la haya desafiliado, cuando se afirma que no se veían, ni tuvieron relación alguna por más de 20 años ”.

Sostiene que la ley “ trae una presunción de carácter legal, que no fue desvirtuada por la parte demandante en el sentido de que se presumirá como la persona que haya convivido con el causante durante sus últimos (2) años, la persona de sexo diferente, al que éste último haya registrado como beneficiario en salud ”. Afirma que el ad quem no observó la prueba referida, “ por lo que resulta procedente enrrostrarle el yerro jurídico ”, en tanto Blanca Inés Muriel no explicó “ porqué tenía afiliada a su esposa como beneficiaria…y no le reprochó dicha afiliación y le ordenó la desafiliación de su esposa y posterior afiliación a ella y su hija ”; que resulta “ reprochable dicha permisividad de parte de la señora demandante para con su compañero, el permitirle sostener y mantener una afiliación a los riesgos de salud a su esposa y no a ella con quien supuestamente convivió sus últimos 20 años de vida ”.

Indica que las fotografías de folios 57 a 62 demuestran la convivencia del causante con la esposa “ pues si estuvieran separados, ni la hubiera tenido registrada como beneficiaria a los riesgos de salud, ni hubiera permitido la toma de las fotografías que obran dentro del proceso ”. Destaca que para el juez de primer grado resultó más creíble “que posiblemente el señor RODRIGO RESTREPO, tuvo una convivencia simultánea tanto con su esposa NELLY AGUIRRE como con su compañera BLANCA INÉS MURIEL…”; que si se acepta esa posibilidad, “ se debe indicar que dicho aspecto ya ha sido solucionado prolíficamente para (sic) la jurisprudencia de esta Honorable Sala a favor de la esposa ”; sentencias de 15 de septiembre de 2004 Rad. 22331.

SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia por “ violar directamente los artículos 177 del C. de P. C., y 61 del Código Procesal del Trabajo en relación con los artículos 46,47 de la Ley 100 de 1993 ”. Reprocha que el Tribunal hubiera condenado a pagar la pensión de sobreviviente “ en cuantía del mínimo legal, lo anterior porque según certificación del mismo ISS (ver folios 113 exp) el causante devengaba un (sic) salarios mínimo legal ”; que a folios 205 a 206 obra prueba de que el causante devengaba en el mes de septiembre $2.075.385,oo “ cifra ésta superior en más de (6) veces al salario mínimo legal vigente para la fecha de la muerte del pensionado ”.

Indica que según el artículo 48 de la citada Ley 100, el titular de la pensión de sobrevivientes tendrá derecho a percibir el 100% de la mesada que en vida recibía el causante. LA RÉPLICA Aduce que la censura no desvirtuó la conclusión del Tribunal respecto de que la compañera permanente fue quien demostró la convivencia con el titular de la pensión, hasta el día del fallecimiento.

Considera que los medios de prueba denunciados por el recurrente no son idóneos para desvirtuar la deducción del juzgador de alzada; que el recurrente en forma indebida mezcla argumentos jurídicos con razones de orden probatorio improcedentes de plantear en un cargo por la vía directa. En punto al segundo cargo sostiene que con la decisión del Tribunal de otorgarle la pensión de sobrevivientes a BLANCA INÉS MURIEL, la recurrente carece de interés para cuestionar la cuantía de la pensión reconocida.

SE CONSIDERA La Sala observa que los testimonios, la acreditación como única beneficiaria del auxilio por muerte ante la Asociación de Jubilados del ISS y el seguro de vida en grupo ante la Cooperativa Médica de Antioquia Ltda. COMEDAL, fueron los soportes esenciales de la sentencia acusada, tal cual quedó evidenciado de su resumen, de los que dedujo el Tribunal que quien probó la convivencia con el pensionado fue BLANCA INÉS MURIEL CORREA quien invocó su carácter de compañera permanente por lo menos durante los dos últimos años anteriores al fallecimiento.

Esos medios probatorios sustento de la decisión acusada no fueron denunciados, no obstante correspondía hacerlo para quebrantar dicha sentencia como corresponde en el recurso extraordinario, ante el cual, la decisión del ad quem tiene amparo en la presunción de acierto y legalidad, la cual debe destruir el recurrente. Pero, independientemente de esa omisión y de las faltas a la técnica del recurso extraordinario, el examen de los medios de prueba que la censura señala como erróneamente apreciados, tampoco llevan a colegir un evidente desatino fáctico, según se explica enseguida: La fotocopia del carné de folio 49, es igual al original expedido por el ISS el 1 de enero 1994 que obra a folio 67; si bien efectivamente registra que NELLY AGUIRRE DE RESTREPO figura como beneficiaria del pensionado RODRIGO RESTREPO BELEÑO con C. C. 3.501.050, por sí solo no desvirtúa la inferencia del Tribunal de que quien demostró haber convivido con el pensionado por lo menos los 2 años anteriores al fallecimiento, fue la compañera permanente.

Igual ocurre con las diversas fotografías aportadas a folios 57 a 62; las mismas en realidad no le indican a la Sala si quienes allí figuran, pertenecen al círculo familiar del pensionado; tales registros fotográficos carecen de la fuerza probatoria necesaria para tener el convencimiento de que fue la cónyuge, la que convivió en forma permanente con el pensionado hasta la fecha de su fallecimiento, durante el tiempo requerido por la ley para hacerse acreedora del derecho.

De los anteriores medios de prueba, únicos referidos por el recurrente como erróneamente apreciados, no es posible concluir que el ad quem hubiera incurrido en los yerros fácticos ostensibles que se le atribuyen. La Sala tiene un impedimento legal para examinar en forma oficiosa medios de prueba distintos de los referidos por la censura, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

En punto a la presunción a la cual alude en el primer cargo, corresponde señalar que se trata de un punto jurídico, inabordable por la vía indirecta escogida por el censor. Por lo demás, tiene razón el opositor al referirse al segundo cargo, en cuanto aduce que si la recurrente no fue la beneficiada con la sentencia de segundo grado, carece de interés para solicitar el mejoramiento del valor de la pensión de sobrevivientes que no se le reconoció. Los cargos no prosperan.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, a favor de la demandante quien replicó oportunamente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 11 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por BLANCA INÉS MURIEL CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de la recurrente y a favor de la replicante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2.500.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2