República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37903 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37903 Acta N° 13 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, el 16 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por LUIS ANTONIO PINO SABALZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que concierne al recurso, que se condene al demandado a pagarle el retroactivo pensional que legalmente le corresponde, desde el 24 de septiembre de 2003 hasta julio de 2007, debidamente actualizado con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificada por el DANE, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que nació el día 24 de septiembre de 1948; que comenzó a cotizar para pensión de vejez el 10 de marzo de 1979; que está cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 e 1993, pues cuando entró en vigencia dicha normatividad, tenía 45 años de edad y cotizados por servicios prestados más de 15 años; que desde su afiliación cotizó de manera continua e ininterrumpida; que la pensión le fue otorgada, pero se le suspendió hasta que completara los 55 años de edad, el 24 de septiembre de 2003, por lo que una vez los cumplió hizo la reclamación, la cual le fue negada; que acudió a la acción tutela y obtuvo por medio de ella su reconocimiento; y que por Resolución 5603 del 28 de mayo de 2007, el I.S.S. le otorgó la pensión, a partir de julio de 2007, sin reconocerle el retroactivo pensional desde que cumplió los 55 años de edad.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, dijo atenerse a lo que se probara, pero aclaró que el reconocimiento de la pensión se hizo a partir del momento en que se acreditó el retiro del servicio oficial por parte del demandante, y no desde cuando cumplió los requisitos de tiempo y edad, como consta en las resoluciones por medio de las cuales se le otorgó dicha prestación. Propuso como excepciones las de pago de lo no debido y la genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, quien en sentencia del 18 de enero de 2008, reconoció el derecho pensional del demandante, desde el 24 de septiembre de 2003; condenó al I.S.S. a pagarle el retroactivo pensional indexado, desde esa fecha y hasta el mes de julio de 2007, con los reajustes legales, y a las costas en un 25%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada. Para ello consideró, que no era objeto de controversia el estatus de pensionado del demandante ni el régimen aplicable a éste, y demostrado como estaba su retiro del servicio desde el 31 de diciembre de 1999, era procedente el pago del retroactivo a partir del 24 de septiembre de 2003, cuando cumplió 55 años de edad.

Al respecto y sobre lo demás que interesa al recurso extraordinario, manifestó: “El apoderado de la parte demandada apeló la decisión de primera instancia argumentando que: La certificación administrativa emitida por la Gobernación del Departamento, no constituye prueba de afiliación o de retiro al sistema en materia de pensiones, simplemente evidencia que el actor se retiro del servicio el 31 de diciembre de 1999; no contando entonces la Administradora de Pensiones del ISS con bases legales sólidas para determinar la fecha de pago del retroactivo, sino los últimos pagos de autoliquidaciones, copias que obran en el expediente, los que datan de periodos de 1999, y en los cuales no se evidencia la novedad de retiro, que el Empleador Gobernación sabe que era el momento de corregir o mas bien de indicar desde el cuando se produjo el retiro del servicio, que es requisito de orden legal tratándose de servidores públicos, debido a que el mandato constitucional es imperativo, nadie podrá percibir doble emolumento emanado del Tesoro Nacional o del erario público.

Y aduciendo que difiere en el criterio del a-quo, por que si la Administradora de Pensiones no cuenta con un acto de retiro del sistema, que no necesariamente puede envolver la desafiliación, como podía entrar a pagar un retroactivo que constituyera un doble pago del tesoro, como se mencionó precedentemente, como las presunciones que la ley ha querido establecer en materia de pensiones ‘son de derecho, admitirá prueba en contrario, para ello, es la vía gubernativa el escenario para debatir estas falencias, requisito que no fue agotado por el demandante, por lo tanto, no se permitió, eventualmente realizar retiro retroactivo el empleador gobernación del Departamento.

(……) Como quiera que para el caso que nos ocupa no existe discusión alguna entorno a la calidad de pensionable del accionante, ni tampoco del régimen aplicable a éste, ésta corporación se centrará en establecer si acertó el A-quo en el establecimiento de la fecha de causación de la pensión de vejez y la fecha desde la cual debe hacerse el pago retroactivo de la misma, ya que básicamente en esto radica la inconformidad de la recurrente.

Sea lo primero señalar que el marco legal aplicable al caso que hoy nos ocupa es el referenciado por la parte demandada en su escrito de fecha enero de 2007, visible a folio 261, cual es el artículo 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año el cual preceptúa que, “se reconocerá y pagará la prestación solicitada a partir del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, previo el retiro del servicio o de la desafiliación del sistema general de pensiones” subrayado del texto.

Aplicando la anterior normativa al caso en concreto, tenemos que el hoy demandante reunió los requisitos exigidos por la ley al contar con el tiempo de servicio tal como lo reconoce la entidad demandada en la resolución n° 2969, donde manifiesta “que sumando el tiempo laborado al sector publico y el sufragado en el ISS, el asegurado cuenta con un total de 7209 días equivalentes a 20 años y 9 días de servicios o a 1029 semanas (fI 64) y en cuanto al requisito de la edad, este se encuentra demostrado pues del registro civil de nacimiento del asegurado donde consta que éste nació el 24 de septiembre de 1948, se deduce el cumplimiento de los 55 años de edad exigidos por la ley, en la fecha 24 de septiembre de 2003.

Por otra parte la norma en comento señala como indispensable para hacerse al reconocimiento y pago de la pensión, el retiro previo del servicio o la desafiliación al sistema general de pensiones. Cualquiera de estas dos circunstancias sumados al cumplimiento de los requisitos antes mencionados y que radican en cabeza del aquí demandante dan como consecuencia directa la causación del derecho a la pensión. En lo atinente al retiro del servicio o la desafiliación al sistema general de pensiones, es necesario precisar que, la que esta demostrada es el primero de los mencionados tal como se desprende de la certificación expedida por el ex - empleador (fI 58) y que dicho retiro se produjo desde el 31 de diciembre de 1999.

(…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se le absuelva de las súplicas de la demanda.

Con tal objeto formuló tres cargos que no tuvieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, teniendo en cuenta que están orientados por igual vía, denuncian la violación de las mismas disposiciones, se valen para su demostración de una argumentación similar y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.

En su demostración argumenta: “El Acuerdo 49 de 1990, por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue la norma aplicada por el tribunal, según se lee en el fallo impugnado, pues de dicho reglamento citó expresamente los artículos 13 y 35. En lo que para los efectos del recurso interesa el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 establece que tendrá derecho a la pensión de vejez quien cumpla 60 años de edad, si es varón, o 55 años de edad, si es mujer.

Como Luis Antonio Pino Sabalza no es mujer el derecho a la pensión de vejez lo adquirió cuando cumplió 60 años de edad y no cuando cumplió 55 años de edad, de conformidad con lo claramente reglamentado por el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990. Sin que aquí interese dilucidar la razón por la que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció mediante la resolución 5603 de 28 de mayo de 2007 la suma de $13’059.804,00, que en la demanda con la que se inició el proceso se afirma equivale “a doce meses de retroactivo pensional aproximadamente”, teniendo en cuenta lo claramente establecido en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 se impone concluir que la sentencia infringió directamente la ley al haber confirmado la también ilegal decisión de su inferior, pues la orden dada al Instituto de Seguros Sociales de “reconocer el retroactivo pensional a favor del citado demandante desde el 24 de septiembre de 2003 y hasta el mes de junio de 2007, con los reajustes de ley año por año de acuerdo con el l.P.C.” no tuvo en cuenta que para el día 24 de septiembre de 2003 Luis Antonio Pino Sabalza no había cumplido 60 años de edad, puesto que nació el día 24 de septiembre de 1948, según él lo afirmó en la demanda inicial y se dio por probado en la sentencia. Si Luis Antonio Pino Sabalza nació el 24 de septiembre de 1948 cumplió 60 años el 24 de septiembre de 2008.

Como Luis Antonio Pino Sabalza es varón y no mujer, el derecho a la pensión de vejez no lo adquirió al cumplir 55 años de edad el 24 de septiembre de 2003, por lo que resulta ilegal haber condenado al Instituto de Seguros Sociales a “reconocer el retroactivo pensional a favor del citado demandante desde el 24 de septiembre de 2003 y hasta el mes de junio de 2007”.

Que en virtud de un fallo proferido el 31 de mayo de 2007 el Instituto de Seguros Sociales se hubiera visto obligado a reconocer la pensión vitalicia de vejez a Luis Antonio Pino Sabalza mediante la resolución 5603 de 28 de mayo de 2007 “a partir de julio de 2007” (folio 2), conforme se afirmó en la demanda con la que se inició el proceso, no significa que se ajuste a la ley una sentencia como la proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, que el tribunal confirmó, en la que, por tuera de lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, se concluye que el derecho a la pensión de vejez del demandante se causó a los 55 años de edad.” VII.

SEGUNDO Y TERCER CARGOS En ellos se acusa la infracción de la ley sustancial por la vía directa, en los conceptos de aplicación indebida e interpretación errónea, respectivamente, respecto de las mismas normas denunciadas en el primer cargo, y para su demostración la censura se vale de iguales planteamientos, solo que adecuándolos a dichas modalidades de violación, por lo que se hace innecesaria su reproducción. VIII.

SE CONSIDERA Para desechar los cargos, baste con decirse que frente a la normatividad aplicable al demandante, y en cuanto a los requisitos legales para acceder a la pensión que le reconoció el I.S.S., y concretamente el de la edad, no fueron objeto de debate en el presente proceso, lo que hace inadmisible dicho tema en el recurso extraordinario.

En efecto, la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primer grado, en parte alguna, se planteó que el actor no tenía derecho a la pensión con 55 años de edad, como se la reconoció el I.S.S.; habiéndose centrado el debate y la inconformidad del apoderado, no en ese aspecto, sino en el momento a partir del cual podría empezar a disfrutar de la prestación, derivado exclusivamente de la fechas en que se o de la, y en esa medida los cargos se estructuraron sobre una temática que no podía ser objeto de estudio en la alzada, y en una premisa ajena a las verdaderas conclusiones en que se soportó el juez colegiado; cuando es sabido que los reparos planteados en casación deben necesariamente estar acordes con los verdaderos razonamientos y argumentos en que se soporta la sentencia impugnada, lo que en esta oportunidad no se atacó. Así mismo, la decisión la decisión del Tribunal se centró en la materia objeto del recurso de apelación, y concluyó que como estaba demostrada la desvinculación del demandante del sector oficial desde el 31 de diciembre de 1999, era procedente el pago de su pensión a partir del 24 de septiembre de 2003, cuando éste cumplió 55 años de edad; razonamiento que no se ocupa de derruir el ataque en ninguno de los tres cargos propuestos; y en estas condiciones la sentencia recurrida se mantiene incólume, conservando la presunción de acierto y legalidad que la caracteriza, con independencia de su acierto.

En consecuencia, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, el 16 de julio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por LUIS ANTONIO PINO SABALZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en ele recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 9