Proceso nº 37897 Casación 37897 Diana Patricia Cardozo Olmos República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37897 Diana Patricia Cardozo Olmos República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37897 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 425 Bogotá, D.C., treinta (30 ) de noviembre de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de la procesada Diana Patricia Cardozo Olmos en contra del fallo del 31 de junio de 2011, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Guamo (Tolima), que condenó a la mencionado por la conducta punible de peculado por apropiación. H E C H O S El sentenciador de segundo grado los resumió de la siguiente manera: “Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron durante el período comprendido entre el 5 de marzo de 2001 y el 27 de febrero de 2002, cuando Diana Patricia Cardozo Olmos, Subdirectora del Banco Agrario de la sucursal de Natagaima, Tolima, solicitó a Jairo Charry Conde, cliente de la entidad financiera, le prestara su cuenta de ahorros No. 6619700075-1 y la libreta de retiros con la firma de éste en varios de ellos, luego de lo cual, después de simular consignaciones por la suma de ocho millones trescientos mil pesos ($8.300.000), y sin allegar los soportes respectivos, los retiró en su integridad.

Similar procedimiento aplicó en la cuenta de ahorros No. 6619700288-4, esa sí propia, a través de la cual igualmente retiró un millón de pesos ($1.000.000), sin que existiera documento alguno que respaldara el ingreso de este dinero” A N T E C E D E N T E S 1. Por los hechos anteriormente referidos, el 13 de febrero de 2006. la Fiscalía 29 Seccional de Purificación (Tolima) profirió resolución de acusación en contra de Diana Patricia Cardozo Olmos como autora de las conductas punibles de peculado por apropiación y abuso de confianza (artículos 397 y 249 del Código Penal).

Dicha determinación fue apelada por la defensa y confirmada en segunda instancia por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, a través de resolución del 8 de noviembre de 2006 (fl. 166-172, c. principal) La causa fue adelantada por el Juez Penal del Circuito de Guamo (Tolima), el cual, luego de aceptar el juicio en su totalidad el 8 de septiembre de 2008 profirió sentencia de primer grado, mediante la cual condenó a Diana Patricia Cardozo Olmos a las penas principales de 55 meses de prisión, multa por valor de $8.300.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y, además, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autora de la conducta punible de peculado por apropiación (artículo 397, inciso 3º, del Código Penal), al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Así mismo, la absolvió del delito de fraude procesal. La decisión de condena, tras ser apelada por el apoderado de la acusada, recibió confirmación por parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en fallo de segundo grado del 30 de junio de 2011. Inconforme con lo resuelto, el defensor formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El demandante formula dos cargos, así: uno principal, orientado como violación directa de la ley sustancial y uno subsidiario de nulidad, por error en la individualización de la pena.

A través de ellos, aspira a cumplir dos de los fines de la casación consagrados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en particular la efectividad del derecho material y la reparación del agravio inferido a la sentenciada. Sus argumentos se resumen de la siguiente manera: Cargo principal: violación directa de la ley sustancial Con apoyo en la causal de casación que describe el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el casacionista denuncia que el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal y dejó de aplicar el 249 del mismo estatuto.

En sustento, el censor critica que el fallador predicó equivocadamente la condición de servidora pública de la procesada Cardozo Olmos, sin advertir que no tenía una vinculación directa con el Banco Agrario, sino que tenía un contrato individual de trabajo con la Cooperativa ‘ Conempleos ’, en virtud del cual fue ubicada en la sucursal Natagaima de la entidad financiera.

Por lo tanto, alega, al no configurarse la calidad exigida para incurrir en el delito de peculado, la norma llamada a regular el caso no era el artículo 397 del Código Penal, sino el 249 del mismo estatuto, que describe el delito de abuso de confianza. Dice que el juzgador omitió considerar el decreto 1433 de 1983 y la Ley 50 de 1990, norma esta última que dispone que el vínculo de los trabajadores temporales se mantiene con la empresa de servicios temporales y no con la entidad donde presten el servicio, según así lo ha precisado la Sala de Casación Laboral; lo anterior, agrega, evidencia total desconocimiento de la interpretación y aplicación de las normas, todo lo cual condujo a conculcar los principios de tipicidad y legalidad (artículos 10º y 6º del Código Penal, y 29 de la Constitución Política) y a condenar a Diana Patricia Cardozo Olmos a una pena y por una conducta más gravosa.

Alega que “ el juez debió percatarse de que se trataba de conductas descritas en el tipo penal consagrado en el artículo 105 del Código Penal, para el Homicidio Preterintencional ”; así mismo, que la errada calificación de la conducta repercutió de manera grave en la libertad de Diana Patricia Cardozo Olmos, “ quien mereciendo la pena privativa de la libertad estipulada en el artículo 105 del Código Penal, terminó condenada a 55 meses de prisión ”.

Con fundamento en lo anterior, el censor le pide a la Corte que case la sentencia y, en su lugar, dicte la condenatoria de reemplazo por el delito de abuso de confianza. Cargo subsidiario: nulidad Al amparo de la causal tercera de casación, ‘ cuerpo segundo ’, de que trata el artículo 207 la Ley 600 de 2000, el casacionista denuncia que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad ‘ como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes generados en la falsa motivación para incrementar la pena impuesta ’, los que configuraron la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal de 2000, por desconocimiento de los artículos 3º, 4º y 61 del Código Penal.

Funda su inconformidad en que el juzgador, al tasar la pena, incumplió el deber de ponderar los aspectos descritos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y violó el principio de non bis in idem, pues reprochó nuevamente la conducta constitutiva de delito, anomalía que constituye la falsa motivación de la pena que pregona. El censor reprocha que de esta manera el sentenciador de primer grado se apartó de la pena mínima del cuarto inferior de punibilidad (48 meses de prisión) y, en su lugar, la fijó ‘ dentro de un término medio ’ del mismo cuarto, es decir en 55 meses.

Dice el impugnante que el fallador violó el debido proceso, al desconocer que las sanciones penales deben corresponder a principio de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y retribución justa. Alega, además, que dicha irregularidad violó el principio de favorabilidad. Con sustento en los anteriores razonamientos, el recurrente le pide a la Sala que, de no prosperar el cargo precedente, declare la nulidad de la actuación desde la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente no cumple con los requisitos de lógica, claridad, precisión y debida fundamentación, consagrados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y desarrollados ampliamente por su jurisprudencia. Como enseguida se enseña, con los argumentos expuestos en el libelo el recurrente pierde de vista que el recurso extraordinario de casación debe sustentarse mediante un discurso lógico, sistemático y coherente, sujeto a un desarrollo argumentativo claro y preciso, que no deje dudas sobre la materialidad de los yerros susceptibles de denunciar a través de este recurso extraordinario y su aptitud para derribar las bases de la sentencia de instancia, pues, como así lo ha fijado la jurisprudencia de la Colegiatura, el recurso extraordinario no está destinado a simplemente enfrentar las apreciaciones de instancia a través de ponderaciones diversas, así al recurrente le parezcan muy plausibles, ni a denunciar cualquier clase de irregularidad en el debido proceso o vulneración de garantías, pues ante irritualidades insustanciales y de escasa trascendencia el proceso puede mantener su validez.

Así mismo, con la falta de rigor jurídico, metodológico y argumentativo en el desarrollo de las causales de casación alegadas, el demandante olvida que dicha vía de censura exige una rigurosa carga argumentativa que no se satisface con la mera expectativa de que la Sala comparta su personal interpretación probatoria. 2. El libelo, entonces, adolece de numerosas y ostensibles falencias que impiden su admisión, así: 2.1.

El recurrente desconoce el principio de jerarquía de las causales de casación, toda vez que incurre en el error lógico de formular en primer lugar, y como principal, un cargo de violación directa y, de manera subsidiaria, uno de nulidad, cuando la razón exige que el reproche que acarrea un poder de invalidación total o parcial de la actuación debe formularse antes, como principal, frente a otro de violación de una norma sustancial, pues la razón impone que de acceder a la solicitud de nulidad obviamente ningún sentido tiene, y sería imposible por sustracción de materia, entrar a corregir un error de juicio, el cual supone la validez del fallo. 2.2.

El recurrente equivoca el estatuto procesal que debe regir el trámite casacional, pues reclama el cumplimiento de los fines del recurso extraordinario, según lo consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, cuando resulta notorio que el código adjetivo aplicable al caso es la Ley 600 de 2000, pues fue durante su vigencia cuando ocurrieron los hechos.

Esta falencia lo conduce necesariamente a desconocer el principio de proposición jurídica completa. 2.3. Los cargos formulados, así hubieren sido correctamente postulados, adolecen de graves inconsistencias que refuerzan la convicción de la Sala para inadmitirlos. 2.3.1. En efecto, el cargo de violación directa de la ley sustancial, el cual fue erróneamente formulado al amparo de la primera causal de casación que describe el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ostenta, además, un desarrollo a tal punto desordenado y carente de sentido que termina por pedirle a esta Colegiatura que condene a la procesada por la conducta de homicidio preterintencional y, en consecuencia, le imponga la pena de prisión prevista en el artículo 105 de la Ley 599 de 2000.

En todo caso, el argumento que propone, según el cual el vínculo de la hoy procesada no era de servidora pública, no es más que la insistencia en una apreciación probatoria y jurídica apenas distinta a la del sentenciador de instancia, quien, tras analizar la naturaleza jurídica (sociedad de economía mixta) del Banco Agrario y sus trabajadores y empelados, el contenido del artículo 20 del Código Penal en asocio con el 5º del Decreto 3135 de 1968 y la Ley 50 de 1990, norma esta última que limita al ámbito estrictamente laboral la condición de la entonces funcionaria Cardozo Olmos, así como de hallar, con razón, que el precedente de la jurisprudencia laboral (el mismo que el casacionista trae a colación en el escrito) no es aplicable al ámbito penal, concluyó que en este caso se cumple con la calificación del sujeto activo del delito.

Frente al razonamiento judicial, el impugnante simplemente se limita a insistir en su tesis defensiva, misma que ha sido analizada de manera repetida desde la formulación del pliego de cargos, inclusive. 2.3.2. En primer lugar, es necesario señalar que el cargo de nulidad (indebidamente postulado en segundo lugar y como subsidiario del anterior) aparece sustentado sobre una norma inventada por el demandante, pues esta Corporación no atina a comprender a qué se refiere aquél al apoyar el reproche en el ‘ cuerpo segundo ’ de la causal tercera de nulidad, descrita en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

En similar sentido, aún cuando es cierto que existen algunos motivos de casación que se proponen por vía de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y se desarrollan a través de las diversas modalidades y sentidos de la causal primera, lo cierto es que en este caso particular el libelista omite todo desarrollo de esta clase de censura y se limita a denunciar, sin sustento alguno, que la falsa motivación constitutiva de nulidad fue el producto de errores de hecho.

Por otra parte, este cargo de nulidad, por medio del cual el censor pregona la violación del principio del non bis in idem y, de manera confusa, una falsa motivación del proceso de individualización de la pena, carece de trascendencia, toda vez que, aparte de mencionar sin apoyo argumentativo que el juzgador reprochó nuevamente la conducta constitutiva de delito, no demuestra con nitidez de qué manera se configuró la violación al principio de doble incriminación, menos aún el de favorabilidad que, lógicamente y dentro del contexto de los fallos de instancia, no se observa qué aplicación tuvo en este caso.

En últimas, la censura se limita reclamar que el fallador ha debido ubicar la sanción privativa de la libertad en el piso del primer cuarto de movilidad (48 meses) y no en 55 meses; pero en desarrollo de tal crítica, el recurrente no enseña de qué manera el juzgador de primer grado, al referirse a la naturaleza y gravedad de la conducta realizada, a la intensidad del dolo de la funcionaria de apropiarse de manera continua de dineros oficiales, las particulares maniobras desplegadas por aquella para lograr sus fines y al alto cargo que desempeñaba en la entidad financiera, dejó de motivar, dentro de lo razonable, la individualización de la pena, la cual, en todo caso, se ubica mucho más cerca del límite inferior del cuarto correspondiente (48 meses) que del máximo (66 meses).

Además de lo anterior, la petición que el censor le formula a la Sala resulta incoherente, pues si acaso hubiese demostrado un yerro en la individualización de la pena, la solución no puede ser, como así lo reclama el impugnante, la anulación del fallo del ad quem y de toda la actuación posterior, sino su corrección en esta sede. 4. Conclusión Por las razones precedentes, la demanda de casación formulada por el defensor de la procesada Diana Patricia Cardozo Olmos adolece de una indebida fundamentación y, por lo mismo, será. CASACIÓN OFICIOSA Ha venido considerando la jurisprudencia de la Sala que, en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, una vez inadmitida la demanda de casación, pero advertida una irregularidad que atenta contra las garantías de los derechos fundamentales, se impone, sin necesidad de correr traslado al Ministerio Público, la necesidad de subsanar el yerro de manera inmediata, para así reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley le asignan a la Corte Suprema de Justicia la función de efectivizar el derecho material, como así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación. 2.

La Corte advierte que el sentenciador violó el principio de legalidad de las penas, pues impuso como pena principal y, de manera simultánea, como sanción accesoria en contra de la procesada la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La violación surge nítida, pues el fallador no advirtió que para el caso del delito de peculado por apropiación (artículo 397 del Código Penal) dicha medida está prevista como sanción principal.

De forma concordante, el artículo 35 del mismo estatuto precisa que configuran penas principales aquellas privativas de otros derechos (distintos a la libertad personal) “ que como tal se consagren en la parte especial ”. De allí que, impuesta la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como castigo principal, no resulta de recibo imponerla de manera simultánea como accesoria, como así lo hizo el ad quem.

Por lo tanto, con el fin de corregir la violación al principio de legalidad de las penas y el agravio así inferido a la sentenciada, la Colegiatura habrá de revocar el numeral segundo de la parte dispositiva de la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: CASAR DE OFICIO y parcialmente el fallo de instancia. En consecuencia, REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado.

En todo lo demás el fallo permanece incólume. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de la procesada Diana Patricia Cardozo Olmos. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Así lo ha concluido la jurisprudencia de la Sala, al ocuparse de la situación de los empleados del banco Cafetero, así mismo sociedad de economía mixta: cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 208, radicación No. 28920, decisión que se apoya en la Sentencia de la Sala de Casación Laboral del 30 de enero de 2003.

Rad. 1908 y decisión de la Corte Constitucional C-953 del 1° de diciembre de 1999. 14