CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.37893 ORLANDO ZULUAGA GIL VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 37893 Acta No. 38 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ORLANDO ZULUAGA GIL, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 22 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Téngase al doctor LUIS ENRIQUE LADINO ROMERO T.P.No.37124-D1 como apoderado judicial de la parte demandada, conforme con el escrito que obra a folio 49 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES El actor demandó al referido Instituto para que fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2001, a pagarle la indexación, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, a lo que resulte probado extra y ultra petita y a las costas. En lo que interesa al recurso, afirmó que fue pensionado por el ISS mediante Resolución 04282 de 26 de abril de 2003 con base en 1741 semanas, en cuantía equivalente al salario mínimo; que no se le tuvo en cuenta el salario base de liquidación “ sobre los tres años conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 36 ”, pese a que en 1998 aquel fue de $600.000,oo incrementado en el 2° semestre a $900.000,oo; en 1999, fue de $1.170.000,oo incrementado en el 2° semestre a $1.670.000,oo; y en 2000 y 2001 fue de $2.004.000,oo; el ultimo empleador fue “ REPUESTOS ORZUG LTDA ”; que su pensión debió liquidarse en $1.537.933,33; reclamó sin obtener respuesta.
En la contestación a la demanda el Instituto manifestó que no era cierto el vínculo entre el actor y Repuestos Orzug Ltda “ pero acogiéndonos a la circular 492 del mes de mayo del año 2002 emitida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica nacional, ya que el valor de la cotización y las prestaciones económicas en el sistema de pensiones son iguales tanto para el que se afilie como trabajador dependiente como para el que lo haga como trabajador independiente, lo que descarta un fin o motivo fraudulento.
En consecuencia se deben considerar los períodos cotizados por el afiliado al momento de proceder a definir la prestación económica ”; aceptó que la pensión le fue reconocida con 1741 semanas, en el valor indicado, con fundamento en los documentos válidos al momento de definir la prestación económica; aceptó, “ según se observa en su Historia Laboral ” el salario base de liquidación con el que se cotizó durante los años 1998 a 2001; destacó que en su momento se investigó lo “ del vínculo laboral y saltos de salario con respecto al patronal 040116110070 con la empresa Repuestos Orzug Ltda, estableciéndose la no existencia del vínculo laboral del asegurado con el patronal aludido ”; que no fueron tenidos en cuenta los valores cotizados durante 1998 a 2001, porque el Contador Público de la empresa “ manifestó que el salario del señor Orlando Zuluaga Gil estaba fuera del registro regular de la nómina ” y porque además, no se aportaron los documentos pertinentes.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación y buena fe (fls. 109 a 114). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, por sentencia de 21 de febrero de 2007, condenó al Instituto demandado a reajustarle la pensión de vejez al actor, a partir del 28 de mayo de 2001 a $832.225,oo mensuales con los aumentos legales de conformidad con la Ley 100 de 1993 y absolvió de las demás pretensiones.
Le impuso costas al demandado (fls. 324 a 330). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 22 de agosto de 2008, revocó la del a quo y absolvió al ISS de las pretensiones en su contra. Le fijó costas en primera instancia al demandante; no impuso costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem precisó que como la controversia giraba en torno a la diferencia entre el ingreso de liquidación tenido en cuenta y el correspondiente a los 3 últimos años, “ que se presenta porque al realizarse la investigación administrativa por cuenta de la entidad obligada a pagar la pensión, encontró que su afiliado no estaba cotizando con fundamento en lo devengado como trabajador asalariado y dependiente, esto es, por la existencia de un contrato de trabajo, de tal suerte que esos aportes no hubo manera de probarlos quién ni cómo se hicieron ”, de conformidad con la prueba aportada por la entidad, que no tuvo objeción alguna del demandante, “ que era precisamente a quien se le estaba oponiendo y que además, demuestran que tuvo la oportunidad de intervenir en su elaboración, porque corresponde a la investigación administrativa que adelantó la entidad en aras de verificar esas variaciones y sobre todo su origen (fls. 115-156, 163-304 y 310-319) ”.
Destacó que el actor “ se afilió al Instituto de Seguros Sociales para el 2 de mayo de 1967 y hasta el 30 de mayo de 2001 ”; que desde noviembre de 1994 hasta diciembre de 1997 tuvo la misma base de cotización, “ porque siempre se conservó en $400.000,oo y, que a partir de enero del año de 1998 sufrió variaciones demasiado ostensibles y significativas porque ellas van desde el 20% pasando por el 50%, del 72,5% y hasta el 100% advirtiéndose que incluso en un mismo año se produjeron las mismas, tales como en 1998 y 1999.
También se advierte que el señor Zuluaga Gil, en su condición de Gerente de la entidad y, su trabajador, cotizó como tal, apoyado en una muy buena asignación salarial, que le permitió en las primeras anualidad (sic) tener una variación importante, siendo estable por más de 3 años, luego hace una variación supremamente significativa y ostensible al inicio del año de 1994 siendo aún más llamativo que para esa misma anualidad duplica su ingreso base de cotización, la que permanece inmodificable hasta diciembre de 1997.
Así lo que se obtiene es que el comportamiento del afiliado y demandante encuadra dentro de las denominadas actuaciones anómalas, porque no se ajustan al desarrollo normal de una relación de trabajo regida por un contrato de trabajo, que aparentemente, es el que alegó regulaba su relación con la sociedad limitada ”. Resaltó la ausencia total de prueba que demostrara la relación laboral, “ mírese que ni siquiera aparece una sola nómina que refiera pago de salarios al ahora demandante para después del año de 1996 ya que las que aparecen hacen referencia para épocas anteriores, tampoco aparece reportado en la base de datos de la Caja de Compensación Familiar como trabajador pese a que hay reporte del pago del porcentaje correspondiente por parte de la sociedad; de tal manera que se podría pensar que después de 1997 el demandante dejó de ser un trabajador dependiente de la sociedad y como no quería cesar en el pago de sus cotizaciones para con el sistema de seguridad social integral lo hizo, apoyándose por demás en forma equivocada, en la existencia de la patronal y de manera contraria a lo permitido por la ley frente al monto de sus aportes puesto que empezó a efectuarlos desbordando por completo el límite que se dispuso para el efecto, que es del 40% de ahí que la entidad tenga la facultad de suprimir ese excedente y aceptar sólo las sumas restantes para efectos de obtener el ingreso base de liquidación ”, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y los Decretos 326 y 1156 de 1996, que junto al artículo 9° del Decreto 2879 de 1985, lo facultan para investigar los casos de aumentos desproporcionados, “ suspendiendo inclusive el pago de prestaciones reconocidas, si se encuentran actuaciones fraudulentas, además de poder aplicar el reglamento general de sanciones y procedimientos que tiene establecido”.
De la revisión de la historia laboral encontró patente “ que allí se desbordaron por completo los parámetros normales de cotización que puede tener un trabajador pero, además, porque no se logró acreditar que ciertamente el demandante ostentara la calidad de trabajador regido por contrato de trabajo, encontrando la Sala que resultaba innegable la existencia de esa sanción respecto de la pérdida del excedente de esas sumas para los años 1998 – 2001 en las que se evidencian cotizaciones con un incremento correspondiente hasta del 72,5% finalizando sus cotizaciones con la cantidad de $2.004.000,oo ”.
Concluyó que el ISS actuó como correspondía al liquidar la pensión porque el demandante incurrió “ en una conducta poco ortodoxa al incrementarse desproporcionadamente ese aporte ya que existe una sanción legal que se debía aplicar, en los términos y forma como lo realizó la entidad encargada de reconocer y pagar ese derecho pensional y por ende se perdió ese excedente, afectándose en consecuencia ese ingreso base de liquidación. Por lo tanto, no se encontró equivocación en la actuación adelantada por la entidad demandada y mucho menos desconocimiento de su derecho a la pensión sólo porque desconoció ingreso base de cotización de los últimos años que no se ajustaron a las previsiones legales ”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, “ y en su lugar revocar la sentencia de segundo grado emitida por el referido Tribunal, en cuyo caso deberá esta instancia confirmar la de primera instancia ”. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que tuvo réplica oportuna.
CARGO ÚNICO Acusa la violación “indirecta de la ley sustancial, basada en la indebida apreciación de las siguientes disposiciones artículo 13, 14, 18, 21, 33, 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 1, 13, 14, 18, 20, 21 del CST y de la SS, documentos, como error manifiesto de hecho en la interpretación errónea que señalaré a continuación”. En la sustentación del cargo sostiene que el Tribunal incurrió en “ la falta de apreciación de la prueba documental, al no tener en cuenta los folios respecto del Historial Laboral Inicial ” aportados por el ISS en la inspección judicial practicada en el despacho del juzgado “ en el cual se verifica plenamente que el demandante siempre cotizó por ante su empleador sumas superiores al salario mínimo desde 1977 ”.
Relaciona el ingreso base de liquidación con el que cotizaba al ISS por cada uno de los años comprendidos de 1967 a 2001, hace un comparativo, detalla y destaca de ellos que en forma constante y amplia superaron el valor del salario mínimo vigente para cada año, según lo que indican la historia laboral y las planillas de autoliquidaciónes de folios 14 a 18.
Aduce que “ en la respectiva prueba documental desestimada por el a quo, aportada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la diligencia de Inspección Judicial, se verifica también en los anteriores folios, mes por mes, año por año, que, del salario reportado por el empleador ante dicha entidad, se hacían los descuentos para PENSIÓN en forma proporcional al salario admitida por el ISS, como también el descuento a la SALUD, el cual era también proporcional al salario relacionado y de la cual en los términos de ley nunca hubo investigación disciplinaria, ni motivación alguna en el contenido de las Resoluciones que dieron origen a la demanda principal ”.
Después de referirse a las Resoluciones 3498 de 2 de mayo de 2002 que inicialmente le negó la pensión al actor y la 4282 del 26 de abril de 2003 que se la reconoció, sostiene que fueron las que sirvieron de fundamento para la iniciación del proceso y que en ellas no se hizo referencia alguna a la investigación interna del ISS, porque la misma se hizo después de “ contestada la demanda, es decir, estando en curso el proceso, dicha investigación no había sido objeto resolutivo por parte del ISS y en razón a ello desatina el Tribunal en valorar una prueba fuera de contexto juridico-procesal oportuna para proceder a objetarla, cuando es administrativamente la contenida de tal objeción. Esta falta de apreciación, generó una flagrante cercenación de la prueba documental aportada en su momento oportuno procesal, del cual es materia de pronunciamiento ante el fallador ”.
Reitera que “ La falta de ese principio hermenéutico, pregonado por la misma Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali es manifiestamente errónea al no valorar la prueba documental, respecto de las planillas del período comprendido entre el año 1967 al año 1994 (folios 14 y 15) donde el promedio salarial del señor ORLANDO ZULUAGA GIL en ese período fue de 6 salarios mínimos legales aproximadamente en cuyo caso dicho reajuste está sujeto a la aplicación del artículo 3 de la Ley 100 de 1993, el cual determina que se seguirá aplicando dicho régimen de transición. “ El Tribunal al no leer concretamente las Resoluciones iniciales emitidas por el ISS (resolución 03498 del 2 de mayo de 2002 y 04282 del 26 de abril de 2003), en cuyo contenido nunca existió pronunciamiento alguno respecto de sanción disciplinaria en su momento oportuno, adecuándose claramente las cotizaciones través (sic) del tiempo conforme lo pregona el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 que derogó las categorías de las cotizaciones y de la cual el mismo ISS admitió el período comprendido entre el año 1967 al año 1997 ”.
Estima que la pensión fue mal liquidada “en el periodo admitido por el ISS, donde efectivamente habría que liquidarlo sobre un promedio de OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES, promediados en los últimos DIEZ (10) AÑOS, por cuanto en esa época (folio 14 y 15), también tenía promedios salariales diferentes y aún más, más altos que en los años 1998, 1999, 2000 y 2001, teniendo en cuenta el IPC a la actualidad, situación fáctica en la que el fallador no atinó ni verificó que sanción administrativa fue la endilgada, pues en las pruebas documentales, en este caso las resolutivas emitidas por el ISS y allegadas al plenario, unas en la demanda principal y contestación y la otra en forma inoportuna conforme lo prevé el art. 84 del CPL y de la SS no lo afirman, dándose en forma razonada una valoración errónea de hecho, por parte del fallador quien incurre en la falta de apreciación de la prueba documental, violando de esta forma el precepto normativo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su contexto original ”.
Expone que el Tribunal “ al hacer su exposición contra la sentencia de primera instancia, pierde la noción del tiempo y cuya aplicabilidad normativa de la ley sustantiva laboral es clara en su finalidad primordial al obtener un equilibrio social respecto de los mínimos derechos y garantías de los trabajadores en Colombia conforme la (sic) manifiesta el artículo 1 en concordancia con el 13 del CST y de la SS, (sic) incurriendo en un manifiesto error de hecho, cuando el fallador de la instancia no atina como lo expresado antes en ese principio hermenéutico de aplicable a la prueba documental aportada.
Cuando de ella se desprende la posible sanción administrativa la cual no tuvo cause físicamente separada de lo que no de dijo en las resoluciones iniciales de folios 91 y 94 ”. Refiere que el actor cotizó con salarios superiores al mínimo legal vigente por cuenta de sus anteriores empleadores “ CARIBE MACHINERY CO LTDA, ANTIOQUIA MOTORS Y CIA LTDA ”, las cuales fueron aceptadas por el ISS, “ como también en parte de las cotizaciones que se hicieran con el ENMPLEADOR REPUESTOS ORGZ LTDA que se dieron hasta 1997, incurriendo erróneamente en la apreciación que le merece el artículo 20 del CST, si era el caso desatar una sanción administrativa que surgió después de ser retirado del sistema base de cotización del ISS mi poderdante e incluso TRES AÑOS después tal como se demuestra a folio 97 respecto de la Resolución 50188 de fecha 2 de marzo de 2004, la cual confirma hechos no constituidos dentro de la misma Resolución, es decir, en la anterior fecha resolutiva viene a penas (sic) a discutirse sanción administrativa, la cual tuvo en cuenta la primera instancia para condenar al aquí demandado, cuando manifiesta “…el demandado a (sic) contado con todos los medios para objetar en su oportunidad tales aumentos y no percibir los aportes…” sic.
Folio 329 hoja No 6 sentencia de primera instancia ”. LA RÉPLICA Destaca que la demanda no satisface las exigencias técnicas propias del recurso de casación; califica como impreciso el alcance de la impugnación; aduce que a pesar de formular el cargo por la vía indirecta no describe el error de hecho en que incurrió el ad quem; sostiene que el escrito más parece un alegato propio de las instancias, contiene contradicciones y planteamientos jurídicos ajenos a la vía escogida.
Considera que las razones en que se fundamentó el Tribunal para proferir su sentencia no fueron atacadas por el impugnante y por ello debe permanecer incólume. Explica que como lo definió la Corte, en sentencia del 25 de enero de 2005 Rad. 23083, los aumentos desmesurados, de las cotizaciones sin soportes probatorios reales, no pueden servir para efectos de reajustar las pensiones.
SE CONSIDERA El Tribunal estimó que las cotizaciones correspondientes a los 3 años reclamados por el actor sólo eran válidas hasta cierto límite, porque advertía que excedían del porcentaje permitido, debido al incremento desmesurado, esto es, “ a partir de enero de 1998 sufrió variaciones demasiado ostensibles y significativas porque ellas van del 20% pasando por el 50%, del 72,5% y hasta el 100%, advirtiéndose que incluso en un mismo año se produjeron las mismas, tales como en 1998 y 1999…” y porque encontró “ de bulto que allí se desbordaron por completo los parámetros normales de cotización que puede tener un trabajador pero, además, porque no se logró acreditar que ciertamente el demandante ostentara la calidad de trabajador regido por contrato de trabajo ”, tanto que “ ni siquiera aparece una sola nómina que refiera pago de salarios al ahora demandante para después del año 1996, ya que las que aparecen hacen referencia para épocas anteriores ”.
La réplica tiene razón en cuanto califica como impreciso el alcance de la impugnación. El recurrente en forma impropia, solicita que se case la sentencia del ad quem, “ y en su lugar revocar la sentencia de segundo grado emitida por el referido Tribunal ”, lo que no es posible porque no se puede anular lo que dejó de existir. La censura en realidad no se ocupó de destruir los fundamentos esenciales de la sentencia acusada.
Su argumentación está orientada a puntos diferentes como que entre 1967 y 1997 el actor cotizó por cuenta de sus empleadores, incluida la sociedad “ REPUESTOS ORZUG LTDA ”, con una base salarial superior al salario mínimo mensual vigente para cada año, sin tener en cuenta que el examen relativo a dichos aspectos es intrascendente para anular la sentencia acusada.
En el cargo, dirigido por la vía indirecta, contiene una indebida mezcla con argumentos jurídicos, que impiden su examen. En el recurso de casación no es posible variar las pretensiones del proceso como lo sugiere el recurrente, al plantear que se le liquide la pensión “ sobre un promedio de OCHO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES, promediados los DIEZ (10) años, por cuanto en esa época (folios 14 y 15), también tenía promedios diferentes y aún más, más altos que en los años 1998, 1999, 2000 y 2001, tendiendo en cuenta el IPC a la actualidad… ”; esa petición resulta distinta de la contenida en el escrito inicial, y resulta inadmisible porque vulneraría el derecho de defensa del demandado.
La censura debió por la vía adecuada, destruir los argumentos centrales de la sentencia acusada, que avaló la actuación del ISS con fundamento en que no existió relación laboral propiamente tal entre la sociedad aportante y el actor, y porque las cotizaciones realizadas habían desbordado los parámetros normales para admitirlas, señalándole a la Corte, el error o los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, con la indicación de las pruebas calificadas que demostraran lo contrario.
En el recurso extraordinario de casación, por su carácter eminentemente dispositivo, a la Corte le está vedado asumir el estudio de asuntos no propuestos en forma puntual por la censura. De allí que permanezcan intactas las consideraciones del ad quem. En síntesis, el recurso debió dirigirse a demostrar que el afiliado tuvo la calidad de trabajador dependiente, pues ello fue lo que echó de menos el ad quem al señalar que no se acreditó el vínculo laboral y que ni siquiera aparece una sola nómina que refiera pago de salarios después de 1966.
Tal conclusión, se repite, permanece inalterable y da apoyo a la decisión acusada en cuyo respaldo obra la presunción de ser acertada y ajustada a la ley. El cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 22 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso instaurado por ORLANDO ZULUAGA GIL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2.500.000,oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 5