CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 37888 JHON CABALLERO GUERRERO CASACIÓN 37888 JHON CABALLERO GUERRERO Proceso nº 37888 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 76- Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos, expuestos por el defensor de Jhon Caballero Guerrero, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 13 de septiembre de 2011, que revocó la absolutoria proferida el 11 de febrero del mismo año por el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad. 1.

HECHOS Durante los meses de mayo y junio de 2009, la señora Rosa Matilde Malagón Suárez, vendedora en un puesto de frutas de Corabastos de esta ciudad, recibió distintas llamadas extorsivas y mensajes de texto a su celular de quien se presentaba como “Lucho”, miembro del Frente 27 de las Farc, persona que le exigía el pago de $10.000.000, so pena de atentar contra su vida o secuestrarla.

La víctima dio aviso al Gaula y el 22 de julio del mismo año se dispuso el operativo. En la entrada principal del Centro Comercial Plaza de las Américas, sitio destinado para la entrega, es capturado Pedro Pablo Jiménez Bautista, al momento en que recibe el presunto dinero pactado y quien refiere que la cita había sido acordada el día anterior con los señores Juan Rodrigo Caviedes Gutiérrez y Jhon Caballero Guerrero.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 8 de junio de 2010 el Juez 53 Penal Municipal con función de control de garantías realizó audiencia preliminar a través de la cual le formuló imputación a Jhon Caballero Guerrero por la conducta de extorsión, cargo que al ser aceptado determinó la remisión de las diligencias al Juzgado 28 Penal Municipal con función de conocimiento, autoridad que el día 9 de agosto del mismo año, en la audiencia de individualización de pena y sentencia la rechazó al considerar que existía vulneración de garantías por cuanto no resultaba viable la reducción de pena por allanamiento ante la expresa prohibición de la Ley 1121 de 2006, disponiendo que el trámite continuara por la vía ordinaria.

La defensa interpuso recurso de reposición el que fue despachado en la misma audiencia en forma desfavorable. 2.2. El 11 de agosto del mismo año, la Fiscalía 299 presenta escrito de acusación por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa y el 13 de octubre siguiente, se realizó la audiencia de formulación de la misma ante el Juez 28 Penal Municipal con funciones de conocimiento, en donde se le imputa idéntico. 2.3.

El 11 de febrero de 2011, el juez de conocimiento absolvió a Caballero Guerrero del cargo elevado. 2.4. La decisión fue apelada por la fiscalía y el 13 de septiembre del mismo año, fue revocada íntegramente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al condenar a Jhon Caballero Guerrero a una pena de 96 meses de prisión y multa en el equivalente a 2.000 s.m.l.m.v., en su condición de coautor del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa.

No se le suspendió condicionalmente la pena ni se le concedió la prisión domiciliaria.

3. LA DEMANDA Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad. 1. La senda escogida es la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004. El yerro consistió en la tergiversación que el ad quem realizó al valorar el dicho del señor Pedro Pablo Jiménez Bautista, único testigo de cargo. 2.

Considera el libelista, que a su defendido se le vulneraron sus derechos fundamentales de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, por lo que persigue con el instrumento extraordinario el respeto de sus garantías constitucionales. 3. Tras realizar algunas transcripciones sobre las consideraciones del Tribunal frente a la credibilidad que le otorgó al testimonio de Pedro Pablo Jiménez Bautista, exhibe su particular valoración sobre el mismo: su versión genera duda sobre la persona a quien llama JHON, pues como lo consideró el juez de primera instancia no se sabe si se trata del mismo personaje que se vinculó a la investigación. 4.

Adicional a ello, critica la precaria labor investigativa adelantada por la fiscalía pues no realizó ninguna actividad tendiente a verificar si la persona que está siendo acusada es la misma a la que se refiere el testigo; sostener como lo hizo el ad quem que “no significa que lo haya confundido con otro ”, o restarle importancia al reconocimiento, desatiende los postulados que orientan los métodos de identificación. 5.

Indica que no es posible “que con el mero dicho de una persona se pueda condenar a otra menos aun cuando el señor JIMENEZ BAUTISTA, no ha reconocido al JHON del cual se refiere en su testimonio como el JHON que trajo a juicio la Fiscalía General de la Nación ”; se queja nuevamente de la labor investigativa de la fiscalía. 6. Y, más adelante, como en un alegato propio de instancia, se refiere a los postulados de la sana crítica, los que en su sentir, fueron desconocidos por el juez plural pues “debió el Tribunal haber realizado un discernimiento (sic) acerca de su conclusión frente a la apreciación probatoria que le dio al testimonio de PEDRO PABLO JIMEZ (sic) BAUTISTA, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, pero tal apreciación no se realizo (sic). 7.

Insiste en su prédica: ¿cómo es posible que si obraba la fotografía de una persona, la fiscalía no se la puso de presente al testigo para efectos de que pudiera reconocer a la persona que mencionaba como JHON. Peticiona por tanto, se case el fallo y en su lugar, se profiera uno de naturaleza absolutoria. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancia por falta de aplicación. 1.

Acusa la sentencia del ad quem por falta de aplicación de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004. Considera que al existir duda sobre la responsabilidad de su asistido “yerra el Tribunal al no proferir fallo absolutorio ” a su favor, lo que conlleva vulneración a los derechos fundamentales de presunción de inocencia e in dubio pro reo. 2.

Las pruebas practicadas en sede de juicio oral, tales como los testimonios de Segundo Evelio Vernaza, Rosa Matilda Malagón y las evidencias incorporadas relacionadas con los videos del operativo de captura, las grabaciones telefónicas y las cartas firmadas por alias Lucho, así como el informe de investigador “no son indicativas de responsabilidad y participación de JHON CABALLERO GUERRERO, en las extorsiones de que fue víctima ROSA MATILDE MALAGON ”.

Petitum: casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 1. La Corte ha sido insistente en sostener que el juicio de admisibilidad de una demanda de casación comprende el estudio de dos aspectos, (i) su idoneidad formal, que guarda relación con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la ley y la lógica de la causal aducida, y (ii) su idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

También ha dicho, que si el doble escrutinio arroja resultados negativos, como es justamente el caso, porque se advierte que la demanda desatiende las exigencias mínimas de contenido formal que la teoría de la casación exigen para poder transitar hacia su estudio de fondo, o porque ab initio se establece que el escrito es absolutamente inidóneo para obtener el fin propuesto, la decisión debe ser de inadmisión, en aras de la realización de los principios de economía procesal y de eficacia de la justicia. 2.

El libelo se ofrece refractario al principio de autonomía que rige el recurso extraordinario de casación. 3. Igual, se encuentran ausentes los fines perseguidos con la impugnación los que le resultaba de forzosa satisfacción al casacionista poner de presente, pero no lo hizo y ello constituye un argumento adicional para desestimar la demanda. 4.

La totalidad de la demanda se limita a mostrar la inconformidad con la apreciación judicial de la prueba y a oponer la personal apreciación del demandante, postura que se muestra contraria al recurso extraordinario de casación. 2. Primer cargo. Falso juicio de identidad. 1. Cuando el yerro alegado es de hecho, por falso juicio de identidad, este se traduce en aquella situación en la que el operador judicial no obstante considerar oportuna y legalmente recaudada la prueba, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella.

En esta clase de error se le impone al casacionista: (i) señalar en concreto qué dice el medio probatorio, (ii) qué exactamente dijo el juzgador, (iii) cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. 2.

Le resulta forzoso al denunciante, esmerarse en que los argumentos con los que soporta su tesis no se conviertan en una mera discrepancia probatoria, lo que podría tener lugar cuando, entre otras, se confunde la materialidad de la prueba con lo declarado probado por el juzgador, ora se refunde uno y otro concepto, esto sucede en aquellos eventos, como en el asunto analizado, en los que se aduce tergiversación de su contenido cuando todo apunta a criticar el mérito que se le concedió al mismo y a su discrepancia. En estos casos, ha señalado la Sala “[s)i así ocurriera, el razonamiento no estaría llamado a prosperar, pues el recurrente no haría cosa distinta que mutar en una crítica de falso raciocinio aquello que ha orientado por vía del falso juicio de identidad, inconsistencia que desconoce el principio de autonomía de las causales de casación ”.

Una muestra de ello: “…manifestación que a todas luces deja claro una cosa y es que el testigo desconoce de que (sic) JHON se esta (sic) halando y que tal como lo planteo (sic) la señora Juez Veintiocho Penal Municipal en el fallo de primera instancia la manifestación dada genera duda para saber si estamos frente al JHON al cual el señor Pedro Bautista se refiere.” 3.

Con esa forma de argumentar abandonó el libelista el espacio de demostración que se le imponía para plantear el falso juicio de identidad, ya que lo que pretendió fue imponer su propio criterio y aunado a ello vulneró el principio de autonomía (constante en la demanda) porque mezcló la argumentación con un presunto falso raciocinio que desarrolló en los siguientes términos: “…debió el Tribunal haber realizado un descernimiento (sic) acerca de su conclusión frente a la apreciación probatoria que le dio al testimonio de PEDRO JIMEZ (sic) BAUTISTA, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, pero tal apreciación no se realizo (sic) ”. 4.

Pero aun hay más motivos para considerar inconsulto el reproche, las razones pasan a verse: Si la queja descansaba sobre la falta de diligencia investigativa por parte de la fiscalía, esto es, por desconocimiento del principio de investigación objetiva de que tratan los artículos 29 y 250 de la Constitución Política, 5 y 115 de la Ley 906 de 2004, la senda escogida ha debido ser la de nulidad por violación al debido proceso al constituir un vicio de estructura, frente al que le correspondía determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presentaba el irremediable defecto, vr. gr., en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las audiencias de obligatoria realización o en los fallos de instancia. Temática frente a la que la jurisprudencia de la Sala ha venido señalando que en el actual sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba, corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Ello, no significa, como lo entiende la defensa que el ente acusador tenga la tarea de adelantar la totalidad de la actividad probatoria; o lo que es lo mismo, no está obligado el ente acusador a acopiar toda la prueba de cargo o de descargo.

Y es que contrario a lo que sucedía con la Ley 600 de 2000, el fiscal estaba en el deber legal de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que implica, a simple vista, facilitar un rol mucho mas pasivo de la defensa como que al ser recogida la totalidad de la prueba, hacía uso de la que le servía para sus intereses o no. Situación diversa es, que por virtud del principio de lealtad procesal, la Fiscalía General de la Nación esté obligada a descubrir en la oportunidad prevista en el articulo 337 del Código de Procedimiento Penal la totalidad de las pruebas que hayan llegado a su conocimiento por razón de la actividad investigativa desarrollada, sin que ello implique que se le conmine a llevarlas dentro de su teoría del caso, ora hacerlas valer en juicio.

Allí surge, justamente el nuevo papel dinámico de la defensa. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala: “…Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.

Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con elemento de juicio que puedan servir a la teoría del caso de la defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resaltar el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidió –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisión final… ”.

Entonces, si al estrado defensivo le resultaba útil practicar reconocimiento fotográfico o tal vez poner de presente la fotografía obrante, nada le impedía realizarlo, estaba en la obligación de encauzar todos sus actos de investigación necesarios en aras de satisfacer su pretensión. El reproche se inadmitirá. Segundo Cargo. Violación directa por falta de aplicación. 1.

El reparo descansa sobre la presunta vulneración al principio del in dubio pro reo. Al efecto y para una adecuada argumentación en sede de casación, basta reiterar que la Corte ha señalado que se deben distinguir dos aspectos diversos: (i) Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa; y (ii) Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho.

En el evento examinado, una declaración en uno u otro sentido brilla por su ausencia. Entonces, la queja radica en que los juzgadores creyeron al testigo, lo cual resulta válido conforme a las reglas de la sana crítica y es diverso a una violación directa por falta de aplicación. 2. Surge entonces incuestionable que la censura radica exclusivamente en considerar que el análisis probatorio debió plantearse como lo hace el actor, lo que, ni de lejos, estructura el error que se reclama. 3.

Finalmente, no es posible desatender que cuando del análisis de lo expuesto por los testigos se trata, el juez está en libertad de determinar las materias que resultan inverosímiles, separándolas de aquellos elementos que sí deben ser aceptados. Para ello se procede analizando en su particularidad la narración de cada testigo, confrontándola con la universalidad del cúmulo probatorio, y por medio de los ejercicios de credibilidad, se establece lo que se aproxima a la verdad y lo que trata de desvirtuarla o generar confusión sobre lo ocurrido y que es objeto de reconstrucción en el proceso penal. 4.

Todo lo anterior, le permite a la Sala destacar que aunado a que se no se satisfizo la argumentación debida frente al cargo invocado, lo propio igualmente sucede en cuanto a que no se requiere del fallo para cumplir con las finalidades del recurso, específicamente a la necesidad de emitir pronunciamiento por la Sala ante la evidente violación de garantías superiores, porque como quedó visto no se presentó vulneración a derecho alguno del condenado.

El cargo se inadmitirá. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Caballero Guerrero. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folio 88 de la carpeta. � Cfr. folios 98-100 ib. � Cfr. folios 108-101. � Cfr. folio 124 ib. � Cfr. folios 197-210 ib. � Cfr. folio 47 de la carpeta. � Ib. � Cfr. folio 50 ib. � Cfr. folio 51 ib. � Cfr. folio 52 ib. � Determina que al interior de un mismo cargo no se pueden incorporar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características diversas y exigencias argumentativas particulares, de suerte que cada causal acarrea diversas consecuencias jurídicas. � Sala de Casación Penal, radicación 26009, 5 de octubre de 2006: “…El recurso extraordinario es un control constitucional y legal que busca hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías constitucionales y legales debidas a las partes intervinientes en el proceso, la reparación de agravios inferidos a éstos, la unificación de la jurisprudencia, y si el escrito no se ocupa de ninguno de esos fines, sino de una discusión probatoria insultar, no puede ser admitido para su estudio…”. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 34294, auto del 17 de noviembre de 2010. � Cfr. folio 47 ib. � Cfr. folio 56 cuaderno del Tribunal. � Cfr-folio 50 ib. � Cfr. entre otras 31103, 27 de marzo de 2009. � Así lo expreso la Sala en la decisión atrás referida: “…Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria deba ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargos, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir a favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva…”. � 31103, 27 de marzo de 2009. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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