República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.37885 JAIME ALBERTO ANDRAUS PELÁEZ VS BBVA HORIZONTE Y OTROS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 37885 Acta No. 37 Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JAIME ALBERTO ANDRAUS PELÁEZ, contra la sentencia de 21 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y la sociedad CANALIZACIONES Y CONSTRUCCIONES S.A. –CANALYCON S.A. –, al que fueron llamadas en garantía BBVA HORIZONTE – SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., y la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES AURORA S.A. hoy CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES.

ANTECEDENTES El actor demandó a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y a la sociedad CANALYCON S.A., para que previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare la existencia de un contrato de trabajo que tuvo como extremos “ desde el 01 de febrero de 1999 y hasta la fecha ”; como consecuencia solicitó el pago de las horas nocturnas, dominicales y festivos laborados; los sueldos, primas de servicios y vacaciones; la indemnización moratoria por falta de la consignación de las cesantías en un Fondo, por no pagar oportunamente las prestaciones y por la retención indebida de salarios; el incremento salarial desde el año 2000; los perjuicios materiales y morales; el reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad general; y la indexación de las sumas adeudadas.

Adujo que celebró contrato a término fijo de 6 meses con CANALYCON S.A., del 1º de febrero de 1999 al 30 de junio del mismo año; el cargo que ocupó fue el de auxiliar laboral, pero también debía desempeñar funciones de seguridad; la asignación mensual que percibía era de $472.876; que CANALYCON S.A. celebró con la EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN el contrato 2104032 del 3 de febrero de 2000, cuyo objeto era “ la construcción de colectores y redes de control de vertimiento para el saneamiento de diferentes quebradas en la zona norte del Valle de la Aburra”; que a partir del 1º de julio de 1999, se renovó automáticamente el contrato de trabajo y fue encargado de coordinar lo relacionado con el impacto en los sectores donde se ejecutó dicho nexo; desde el mes de julio de 1999, su empleador comenzó a incumplir con los pagos a la Seguridad Social, así como con los aportes parafiscales y salarios, entre otros; a raíz de la mora en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, se le negó la atención médica que requirió; el 17 de agosto de 2000 fue valorado por la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, la cual le diagnóstico “ Hipertensión Infracraneana y Síndrome de Pick Wick ”, determinándose una pérdida de su capacidad laboral del 56,95%; el 11 de septiembre de 2000, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE, pero se le negó pues se argumentó que no era cotizante del Sistema General de Pensiones y no cumplía con los requisitos para tener derecho a esa prestación económica; por la omisión en el pago de los aportes a la Seguridad Social y salarios por parte de su empleador, ha sufrido enormes perjuicios tanto materiales como morales.

La demandada, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó el contrato celebrado con la empresa CANALYCON S.A., cuyo objeto era la construcción de colectores y redes de control de vertimiento para el saneamiento de diferentes quebradas en la zona norte del Valle de Aburrá, pero adujo no constarle los demás hechos que sustentan la demanda.

Propuso las excepciones prescripción, buena fe, inexistencia de solidaridad, inexistencia total de la obligación, falta de causa y carencia de acción. Llamó en garantía o que se integrara el contradictorio con las empresas Compañía de Seguros Generales AURORA S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones Horizonte (folios 60 a 65). CANALYCON S.A. también contestó la demanda con oposición a las pretensiones, aceptó la existencia de la relación contractual, el extremo inicial, el cargo desempañado y su remuneración, así como, la renovación automática del contrato y el incumplimiento de los pagos a la seguridad social, para lo cual esgrimió, la difícil situación económica que atravesaba la empresa que la llevó a la liquidación obligatoria.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de los extremos temporales e inexistencia de la obligación de pagar la pensión de invalidez, pues adujo que no se originó en vigencia del vínculo laboral (folios 112 a 115). A raíz de la solicitud de llamamiento en garantía o integración del contradictorio que formuló la demandada al dar respuesta a la demanda, el Juzgado de conocimiento mediante proveído del 30 de abril de 2004, accedió a integrar la litis con la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES HORIZONTE y la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES AURORA S.A. La COMPAÑÌA DE SEGUROS CONDOR S.A., quien absorbió a la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES AURORA S.A., contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y expresando sobre los hechos la necesidad de su demostración. Así mismo, formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, improcedencia del reconocimiento y del cobro de las acreencias laborales, además la prescripción (folio 158 a 161).

BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. se opuso a las reclamaciones incoadas, aceptó los hechos en los términos en que fueron respondidos por el empleador; también la negativa a reconocer la pretendida pensión de invalidez del actor, por cuanto no reunía la densidad de aportes en el año anterior al momento de estructurarse ese estado, ya que entre marzo y junio de 1999, su empleador sólo efectuó cotizaciones por 98 días.

Advirtió que de la respuesta de la demanda que suministró CANALYCON S.A., se desprende su estado de mora, por lo que la obligación revierte a su patrimonio; adicionalmente propuso las excepciones de ausencia de derecho sustantivo y responsabilidad de un tercero así como la de prescripción (folio 162 a 177). El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de de 21 junio de 2006, absolvió a las EE.PP.MM., BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES AURORA de los cargos impetrados en su contra.

Condenó a la demandada CANALYCON S.A. al pago de la pensión al demandante, tomando como base para su liquidación el salario mínimo legal vigente para el año 2000, a partir del 1 de septiembre de 2000. De lo demás absolvió y le impuso costas en un 20% (folios 223 a 237). SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del recurso de apelación que propuso el demandante, el ad quem, mediante sentencia de 21 de julio de 2008, confirmó la que fue objeto de alzada.

Sin costas en esa instancia (folios 285 a 304). En lo que al recurso extraordinario interesa, expuso que no es objeto de discusión, y así se corrobora con el dictamen que reposa a folios 222, que el actor fue declarado inválido por enfermedad de origen común, según el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación, a partir del 12 de marzo de 2000, momento en el cual se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad al Fondo de Pensiones Colpatria (folios 12 y 39), hoy BBVA PENSIONES Y CESANTÁIS HORIZONTES S.A., pero sin que estuviera realizando aportes al sistema, dada su desvinculación laboral; que la prestación reclamada se encontraba regida por lo previsto por los artículos 38 y 39 literal b) de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa del 69 ibidem.

Una vez transcribió las disposiciones legales indicadas, advirtió que “ al evidenciarse de la historia laboral que milita a folios 20-31 del expediente, que el accionante dentro del último año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez, no tenía en su haber la densidad mínima de semanas cotizadas al sistema, que exige el dispositivo trascrito, pues solo contabilizaba un total de 13,42 semanas aportadas entre el 12 de marzo de 1999 y el 12 de marzo de 2000; en principio y de cara a al Fondo Pensional al cual se encontraba afiliado, no existe para aquel la obligación de reconocer el derecho a la pensión de invalidez pretendida; ni siquiera al amparo de la normatividad que regulaba la prestación antes de entrar a regir el sistema general de pensiones incorporado por la Ley 100 de 1993, bajo la invocación del principio de la condición más beneficiosa; ya que no se evidencia del acervo probatorio, que el demandante hubiese estado antes vinculado al régimen de prima media regulado por el Decreto 758 de 1990, el cual es referenciado por el recurrente; y hubiese cumplido con los requisitos mínimos en el exigidos, como para entender que al interior del mismo se encuentra estructurada la pensión de invalidez, y por ello sea imputable la obligación al Fondo Pensional BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTES S.A. “Sin embargo, verificándose que la razón por la cual el demandante no acreditó el número mínimo de semanas cotizadas al sistema general de pensiones obedeció al incumplimiento del empleador (CANALYCON S.A.), en su obligación legal de realizar oportunamente el pago de los aportes durante la vigencia del contrato de trabajo, tal como lo confiesa en la contestación de la demanda, (fls 112) y se corrobora con la certificación que expidiera el asistente contable de la compañía con destino al Fondo de Pensiones y Cesantías Colpatría S.A. fechado a 25 de septiembre de 2000 (hoy BBVA Pensiones y Cesantías Horizontes S.A.) que reposa a folios 41; donde admite que a partir del mes de julio de 1999 la empresa dejó de realizar los respectivos aportes.

En los términos del artículo 12 del Decreto 2665 de 1968 al cual se acude por expresa remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8º del Decreto 1642 de 1995, y el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999; como quiera que no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado, por la incuria del empleador responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario, imponerle a éste el deber de responder por la pensión de invalidez causada, no obstante que el derecho se hubiese estructurado cuando ya el trabajador se encontraba desvinculado laboralmente de CANALYCON S.A., ya que de haber cumplido el empleador con la obligación de cotizar oportunamente al sistema general pensional a través de la administradora a la cual se encontraba afiliado, se hubiese consolidado el derecho perseguido que fuera negado por razones legales por la entidad de seguridad social”.

En consecuencia, concluyó que el a quo acertó al reconocer la pensión de invalidez deprecada a cargo de la sociedad CANALYCON S.A. Agregó que según los presupuestos del artículo 34 del C.S.T., para que confluya la figura de la responsabilidad solidaria entre el contratista y el dueño de una obra frente a las prestaciones sociales e indemnizaciones de los trabajadores vinculados por el contratista, se requieren dos elementos; el primero, compuesto por la coexistencia simultánea de dos relaciones jurídicas; el acto o contrato celebrado entre el contratista independiente y la persona natural o jurídica que encarga la obra o prestación del servicio; además del contrato de trabajo establecido entre el contratista independiente y sus dependientes, quienes ejecutan las obras contratadas.

Y, como segundo elemento, que las obras o tareas encomendadas correspondan al giro ordinario de la empresa o persona contratista, o beneficiario de la obra. Que “ descendiendo al caso particular, y analizando los elementos de prueba arrimados al proceso; conforme lo confiesan las sociedades codemandadas EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Y CANALYCON S.A., y se verifica con el documento que se hizo reposar a folios 66-69 del expediente, no existe duda, que la primera de ellas celebró contrato de obra civil con la segunda el día 23 de febrero de 1999, donde la segunda ostentó la condición de contratista independiente; contrato que tuvo como objeto la construcción de colectores y redes de control de vertimientos para el saneamiento de diferentes quebradas en la zona norte del valle de Aburrá, estipulándose como plazo para su ejecución y entrega 210 días calendario.

Lo que significa, que si aquella tuvo inicio en el mes de febrero de 1999 debió culminar en el mes de septiembre de 1999”. “Sin embargo, procede advertir que no obstante evidenciarse aquella responsabilidad solidaria entre las sociedades contratantes, en lo que respecta al demandante no puede imputarse aquella responsabilidad solidaria de empresas públicas en el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaron del contrato de trabajo que suscribió con CANALYCON S.A., ya que conforme lo confiesa éste en el interrogatorio de parte, y se desprende de la prueba testimonial, su vinculación con la precitada empresa y la actividad desarrollada al interior del contrato que ella suscribiera con Empresas Públicas de Medellín el 23 de febrero de 1999, no tuvo como objeto la ejecución de las obras allí descritas, pues el ya venía desempeñándose al interior de CANALYCON S.A. desde 1997, desempeñando inicialmente la labor de mensajería, y durante la ejecución de aquel contrato (1999) se desempeño como auxiliar laboral, en virtud del cual, se encargaba de todo lo que tenía que ver con la vinculación de personal, manejo del mismo, lo relacionado con salud ocupacional, y el manejo de la comunidad frente al impacto ambiental; pero no solo de la obra que se desarrollaba para Empresas Públicas de Medellín, sino también para las demás obras que tenía contratada la empresa con otras entidades públicas”.

Finalmente expresó que no estando dirigida propiamente la labor ejecutada por el demandante al desarrollo de las obras vinculadas al contrato 2104032 celebrado el 23 de febrero de 1999 con Empresas Públicas de Medellín, sino al apoyo administrativo de la empresa para la cual venía laborando de tiempo atrás, ha de concluirse, que la citada empresa no está obligada a responder solidariamente por la pensión de invalidez que le fue reconocida por el Juez de primera instancia, y por ello, confirmó la sentencia impugnada.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende “ la CASACIÓN PARCIAL del fallo recurrido, en cuanto al resolver la alzada absolvió a BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. de la PENSIÓN POR INVALIDEZ NO PROFESIONAL, para que en instancia se REVOQUE la decisión de Primera y se condene BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar la PENSIÓN POR INVALIDEZ DE ORIGEN NO PROFESIONAL Y LOS INTERESES MORATORIOS.

Se provea sobre costas. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Lo planteó así: “ La sentencia recurrida viola, en la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988, 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24 y 31 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, en relación con los artículos 31, 39, 40, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993.

Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En la demostración del cargo, aceptó que el actor no tiene derecho a la pensión por el principio de la condición más beneficiosa; que al momento de la estructuración de la invalidez estaba desvinculado laboralmente y que si el empleador no hubiere estado en mora, el Fondo de Pensiones accionado le hubiere reconocido la prestación económica reclamada, pues advirtió que su discrepancia con el Tribunal es de orden estrictamente jurídico, atinente al alcance de las normas que gobiernan la mora de las cotizaciones y a quién corresponde el pago de la prestación en esos eventos.

Plantea que trasladar la responsabilidad del pago de la pensión al empleador moroso es equivocado, injusto e inequitativo, ya que las entidades que administran el Sistema General de Pensiones tienen a su favor todos los mecanismos jurídicos para hacer efectivo el recaudo de los aportes, pues considera que si bien el admitir que la mora se traslade solamente al empleador es lógico y jurídico, no lo es menos, que la condena debe surtirse contra él y la administradora de pensiones de manera solidaria, por no ejercitar a tiempo las acciones de cobro respectivas, para que sus afiliados y beneficiarios tengan derecho a las prestaciones que el sistema les garantiza con la connotación de irrenunciables; cita los artículos 48 de la Constitución Nacional, 2, 3, 6 y 10 de la Ley 100 de 1993 y transcribe el artículo 2º del Decreto 2633 de 1994, así como algunos apartes de la sentencia de la Sala Laboral de Corte del 26 de agosto de 2008, radicación 29549.

LA RÉPLICA DE BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. Precisó que como el Tribunal fundamentó su decisión en las pruebas obrantes en el proceso, la vía indirecta de ataque era la adecuada, ya que no es posible cuestionar la providencia, sin acudir a los medios de convicción que le sirven de fundamento; que “ no podemos dejar de lado que las obligaciones de protección y seguridad para con los trabajadores incumben al patrono (art. CST), que de conformidad al mandato establecido en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 se puso en cabeza del empleador la asunción y pago de las prestaciones especiales establecidas en los artículos 259 CST y siguientes, para que cuando esas obligaciones fueran asumidas por el Seguro Social primeramente y hoy día por el Sistema General de Pensiones, no lo exoneró de sus obligaciones principales derivadas del contrato de trabajo, que lo obliga a ejecutarlo de buena fe (art. 55 CST), razón por la cual ese deber de protección y seguridad debe brindarse directamente por el empleador, en cumplimiento de sus obligaciones de afiliación y pago de aportes (arts. 17, 22, Ley 100 de 1993).

Destacó que “ si bien la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte se modificó con posterioridad bajo criterios sociales de amparo a los trabajadores afiliados no responsables de la mora del empleador y de la ausencia de gestiones de cobro por parte de las administradoras de pensiones, dicha doctrina debe rectificarse o al menos morigerarse en beneficio del sistema y de miles de trabajadores y beneficiarios que también se ven afectados con la conducta reiterada de los empleadores, quienes cobijados por la nueva tendencia jurisprudencial han estimado fácil soslayarse de las obligaciones legales de pagar oportunamente los aportes al sistema, pese a los descuentos que, mes a mes, hacen de los salarios de los trabajadores, supuestamente con destino a los Fondos Administradores de Pensiones”.

LA RÉPLICA DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN En síntesis advirtió que “ el recurso extraordinario de casación es fundamentalmente un control de legalidad de las providencias judiciales y no una instancia nueva de la cual puedan valerse los litigantes, para buscar remediar sus infortunios procesales, no es la presente una oportunidad feliz, adecuada y pertinente para que el señor Andraus busque aliviar sus derrotas anteriores ”, pues expone que el a quo absolvió a esa empresa y lo confirmó el Tribunal al establecer la inexistencia de solidaridad con CANALYCON S.A. SE CONSIDERA Contrario al argumento de BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A., la vía escogida por la censura resulta adecuada, puesto que se controvierten aspectos jurídicos, y no son objeto de discusión los temas fácticos fijados en la instancia, como que el actor fue declarado inválido por la Junta Calificadora de Invalidez, a raíz de una enfermedad de origen común, estructurada a partir del 12 de marzo de 2000; que para ese momento se encontraba afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administraba el “FONDO DE PENSIONES COLPATRIA hoy BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A.; que en el año anterior a la estructuración del estado de invalidez, el asegurado no tenía en su haber la densidad mínima de semanas cotizadas al sistema que exigían los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, ya que sólo contaba 13,42, y que el empleador dejó de hacer aportes a partir del mes de julio de 1999.

Ahora bien, aun cuando el sentenciador de alzada dio por demostrados los anteriores supuestos fácticos, y además puso de presente, que el empleador del demandante incurrió en mora en el pago de los aportes, advirtiendo que de haberlos cumplido, se hubiera consolidado el derecho en cabeza de la entidad de seguridad social, consideró que no existía obligación del Fondo Pensional “ BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A ” de reconocer el derecho a la pensión de invalidez, por no cumplirse las semanas mínimas exigidas para el efecto.

El anterior razonamiento es contrario al actual criterio de la Corte, en el caso de mora del empleador en la cancelación de los aportes, pues en la sentencia del 22 de junio de 2009, radicación 34270, se indicó que el reconocimiento de la respectiva prestación le corresponde a la entidad Administradora del Sistema General de Pensiones, cuando ésta no ha activado los mecanismos establecidos en la ley para obtener el recaudo de las cuotas en mora.

En efecto, en la sentencia rememorada, la cual se reiteró en la del 26 de agosto de ese mismo año, radicación 31063, y que constituye el actual criterio de la Corte, se dijo: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

“En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

“Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

“De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. “A más de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis adoptada por la Sala, los siguientes: “1.- Para la Corte, la relación triangular que existe entre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una intima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones.

En el punto analizado ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema, no fue condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser así, ello iría en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo.

“2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señalada en ley.

“A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está la de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artículo 80 literal c) del Decreto 1295 de 1994, en riesgos profesionales.

“Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propio incuria en detrimento del afiliado. “3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio si al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes.

De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control.

Conforme a los antecedentes jurisprudenciales transcritos, es claro que el Tribunal sí incurrió en la interpretación errónea de las normas denunciadas, al eximir de responsabilidad a la Administradora de Fondo de Pensiones, a pesar de dar por demostrada la mora del empleador en la cancelación de los aportes. En instancia, además de las consideraciones expuestas es pertinente destacar que en el proceso no aparece prueba que demuestre que BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. haya adelantado las gestiones previstas en la ley, tendientes a obtener el recaudo de las cotizaciones que adeudaba el empleador del demandante, cuya omisión genera que sea de su cargo el pago de la pensión de invalidez pretendida.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, condenar a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a favor del actor la pensión de invalidez, a partir del 12 de marzo de 2000. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 21 de julio de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por JAIME ALBERTO ANDRAUS PELAEZ contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y la sociedad CANALIZACIONES Y CONSTRUCCIONES S.A. –CANALYCON S.A. –, al que fueron llamadas en garantía BBVA HORIZONTE – SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., y la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES AURORA S.A. hoy CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES.

En sede de instancia, se revoca la sentencia de 21 de junio de 2006, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar, condenar a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a favor del actor la pensión de invalidez, a partir del 12 de marzo de 2000. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 26