CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA No. 37883 SANDRA MARCELA ZAMBRANO MALAGÓN Corte Suprema de Justicia 1 19 República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA No. 37883 SANDRA MARCELA ZAMBRANO MALAGÓN Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37883 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 108 Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación incoado por la fiscalía contra la sentencia del 1º de noviembre de 2011, por cuyo medio el Tribunal Superior de Bucaramanga absolvió a la doctora SANDRA MARCELA ZAMBRANO MALAGÓN del cargo de abuso de función pública formulado por el ente acusador.

HECHOS Fueron compendiados de la siguiente manera en el fallo de primera instancia: “ El 17 de marzo de 2009 la señora Doris Yamil Martínez Mojica acudió a la Juez Promiscuo Municipal de Carcasí (Santander) – doctora Sandra Marcela Zambrano Malagón – para informarle sobre algunos contratiempos que se habían presentado entre su hija menor Julieth Martínez Mojica y uno de los maestros de la institución donde cursaba estudios, lo cual condujo a dicha funcionaria judicial a citar al rector de ese centro de educación y al profesor Eyder Giovanny Abril Rincón a una reunión, donde se pretendía dialogar acerca de los supuestos malos tratos dados por este último a las estudiantes y los presuntos manejos irresponsables en la cooperativa escolar, lo cual llevó al referido docente a quejarse de lo sucedido ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, iniciándose la correspondiente investigación disciplinaria, al interior de la cual se compulsaron copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, lo cual originó el presente trámite ”.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la compulsa de copias, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga inició la investigación y el 30 de julio de 2010, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Málaga, imputó cargos a la doctora ZAMBRANO MALAGÓN por el delito de abuso de función pública, artículo 428 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 2004, cargo que no fue aceptado por la imputada.

El 6 de agosto siguiente el ente acusador radicó escrito de acusación contra la doctora SANDRA MARCELA ZAMBRANO MALAGÓN, siendo adelantadas las audiencias de acusación, preparatoria y, finalmente, de juicio oral ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, quien anunció sentido del fallo de carácter absolutorio y el 1º de noviembre de 2011 emitió la sentencia. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bucaramanga inicia su análisis revisando la naturaleza del punible de abuso de función pública, indicando que su configuración demanda un sujeto activo calificado (funcionario público); un comportamiento por cuyo medio se exceda las funciones legalmente conferidas o se usurpen las de otra autoridad; no es necesario un perjuicio hacia un tercero por tratarse de un delito de mera conducta dirigido contra la administración pública y, por último, debe ser ejecutado con dolo.

En ese orden, colige el a quo, la conducta de la doctora ZAMBRANO MALAGÓN es atípica por cuanto la fiscalía no demostró que la encausada hubiese excedido sus funciones o usurpado las de otro. Al contrario, en el juicio oral se evidenció que el acto reprochado sólo constituyó una discusión carente de trascendencia jurídica. A continuación precisa cómo el señor Eyder Giovanny Abril Rincón en el juicio relató que el 17 de marzo de 2009 fue citado al juzgado, lugar al que acudió en horas de la tarde, reuniéndose con el rector de la institución educativa, la personera municipal y la juez, quien le transmitió algunas inquietudes en torno al manejo de la cooperativa y a un acoso a la estudiante Julieth Martínez.

No obstante lo anterior, agrega el a quo, los testimonios de Leidy Leomar Morales Romero (personera), Aura Isabel Duarte Durán (comisaria de familia), Doris Martínez Mojica (quejosa) y Ayde Eugenio Mejía (escribiente del juzgado), permiten evidenciar que si bien en un principio la queja se interpuso en el Juzgado Promiscuo Municipal a cargo de la doctora ZAMBRANO MALAGÓN, lo cierto es que el trámite fue asumido en su totalidad por la Comisaría de Familia por involucrar a una menor de edad, por manera que la funcionaria judicial nunca intervino en el trámite del mismo.

Aún más, advera, el comportamiento de la juez tuvo como propósito brindar pronta respuesta a las preocupaciones de una ciudadana necesitada de apoyo para solucionar la problemática que afectaba a su hija, conducta que no merece ningún reproche de carácter penal, máxime cuando no emitió ninguna decisión, ni se entrometió al interior de la actuación administrativa y menos aún ejerció presión al respecto.

De esta manera, colige el a quo, el comportamiento de la procesada también resulta atípico desde el ámbito subjetivo, por ausencia de dolo, en tanto nunca tuvo el propósito de abusar o extralimitarse en el cumplimiento de sus funciones ni ejercer las atribuciones de otros funcionarios. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía se muestra inconforme con el fallo absolutorio por cuanto en su concepto la conducta sí es típica y sí fue ejecutada con dolo.

Para sustentar su aserto trae a colación varias decisiones de esta Corporación con fundamento en las cuales aduce que la doctora SANDRA MARCELA ZAMBRANO MALAGÓN no tenía funciones de carácter investigativo, razón por la cual cuando llegó la señora Doris Martínez Mojica a comentarle una situación que ocurría en el colegio con su menor hija debía circunscribirse a indicarle que denunciara los hechos y acudiera a la Comisaría de Familia.

No obstante, no se limitó a ello, pues citó a la personera municipal, al rector del colegio y al docente involucrado, con quienes llevó a cabo una reunión, excediendo su función, al punto que la representante del Ministerio Público le advirtió sobre la ausencia de competencia para ello. El abuso de función pública fue cometido en doble vía porque no podía citar a los ciudadanos al juzgado ni formularle cargos al docente.

Por ello, en su opinión, la funcionaria se equivocó en el procedimiento, falencia que trasciende el Código Penal porque la doctora ZAMBRANO MALAGÓN tenía conocimiento de los límites de su competencia. Por último, considera que el Tribunal erró al valorar los testimonios de Aura Isabel Duarte Durán, Leidy Leomar Morales Barrero, Orlando Castellanos y que desconoció la grabación introducida en el juicio, donde la juez admite su equivocación al citar al profesor y tratar la queja de la señora Doris Martínez Mojica.

Si hubiese ponderado de forma adecuada esos medios de convicción habría obtenido convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y responsabilidad de la procesada. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La defensa solicita confirmar la sentencia por cuanto sólo se deben valorar los medios de prueba autenticados en el juicio.

Por ello, no es posible tener en cuenta la grabación de la reunión del 17 de marzo de 2009 ni las declaraciones vertidas dentro del proceso disciplinario porque no se autenticaron en el debate público y sobre ellas no se interrogó a los testigos. En consecuencia, agrega, sólo debe considerarse la versión suministrada por la doctora Aura Isabel Duarte Durán en el juicio, según la cual adelantó la investigación administrativa respecto de la queja de la señora Doris Martínez Mojica sin ninguna injerencia ni intervención de la doctora ZAMBRANO MALAGÓN. Igualmente, debe considerarse que la personera municipal declaró que la juez no formuló cargos por abuso sexual al profesor Eyder Giovanny, situación corroborada por el rector de la institución educativa Orlando Meléndez Castellanos. Por tanto, concluye, la actuación de la funcionaria investigada se limitó, como era su deber, a dar cuenta a la autoridad competente.

Si así no hubiese actuado, habría incurrido en abuso de función pública por omisión de denuncia. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia dictada en primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, pues la decisión fue proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga en relación con una juez de la República.

En orden a resolver la impugnación, la Sala revisará los aspectos planteados en el recurso, específicamente si la conducta desplegada por la doctora SANDRA MARCELA ZAMBRANO MALAGÓN el día 17 de marzo de 2009 reúne las características de tipicidad objetiva y subjetiva necesarias para pregonar la configuración del punible de abuso de función pública. 1.

Cuestión inicial En primer lugar, la Sala quiere precisar cómo conforme al artículo 12 del Código Penal, “ Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva ”. (subrayas fuera de texto) De esta manera, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la imposición de sanciones basadas en el simple acontecer fáctico alejado del querer y de la voluntad de las personas.

Así mismo, debe recordarse cómo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, " para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable ", texto del cual se colige que la conducta (activa u omisiva) debe pasar por el tamiz de las referidas categorías dogmáticas para que revista la condición de delictiva.

En cuanto al componente tipicidad la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento y, de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), porque de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que pueden configurarse de forma culposa o preterintencional. 2.

Del delito de abuso de función pública El punible en cuestión se configura cuando, acorde al artículo 428 de la Ley 599 de 2000, “ el servidor público … abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le corresponden ”. De esta manera se trata de un tipo penal con sujeto activo calificado (servidor público), cuya modalidad conductual comporta: a) abusar del cargo y, consecuentemente, b) realizar funciones públicas diversas de las que legalmente le han sido deferidas.

De conformidad con el artículo 6º de la Carta Política, los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y “ por omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas ”; el artículo 121 de la misma normatividad dispone que “ Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley ” y el artículo 122 ibídem preceptúa que “ No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ”.

La anterior reseña de preceptos constitucionales impone concluir que, a fin de evitar la arbitrariedad de los servidores públicos, existe una rigurosa asignación de funciones, la cual constituye presupuesto del Estado de derecho en tanto todas las autoridades se encuentran sujetas a control y, por ello, la invasión de las órbitas de competencia funcionales engendra un atentado a la administración pública.

De otro lado, el artículo 21 de la Ley 599 de 2000 establece que el dolo, la culpa y la preterintención son las modalidades de la conducta punible y, por tanto, es en la tipicidad donde impera demostrar alguna de las referidas formas de comportamiento, junto con los demás elementos de la norma para dar plena vigencia al principio de legalidad.

Como tal preceptiva dispone la punibilidad de la culpa y la preterintención sólo en los casos expresamente señalados por la ley, se concluye que los tipos penales de la parte especial del Código Penal corresponden a conductas dolosas, salvo que el legislador expresamente haya previsto que sean culposas o preterintencionales. Por tanto, sin duda, el delito de abuso de la función pública supone una conducta dolosa, en cuanto el tipo penal no alude a ninguna de las otras dos formas comportamentales.

Lo anterior significa que, además de la condición de servidor público de quien realiza la conducta y del desempeño de funciones ajenas a su cargo, el delito de abuso de la función pública precisa que quien así actúe tenga conocimiento de la ajenidad de las funciones cuyo ejercicio acomete y de la antijuridicidad de su proceder. En cuanto a la forma de ejecutar el delito la Corporación de tiempo atrás ha precisado cómo el delito se actualiza cuando un servidor público desbordando las facultades derivadas de su cargo asume y desempeña funciones diferentes a las otorgadas por la Constitución, la ley o los reglamentos.

Así, por ejemplo, “ 2. La jurisprudencia de la Corte ha señalado que en el abuso de función pública, igual a lo que ocurre con los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en el asesoramiento y otras actuaciones ilegales, es requisito para su comisión que la gestión indebida del servidor público constituya un acto de abuso de sus propias atribuciones o de usurpación de otras que no le corresponden.

Se admite así que esta especie delictiva tiene doble vía para su comisión, bien porque a iniciativa del servidor público abuse de su señorío dominante de atribuciones oficiales o bien porque usurpe otras que no son suyas, que no le pertenecen o que no le competen. Es decir: el servidor público abusa de su cargo en razón a que esa posición que ocupa dentro de la Administración Pública, le permite realizar otras funciones que no son de su competencia. 3.

En forma particular, y delimitada al delito de abuso de función pública, se ha precisado que consiste en abusar del cargo para realizar funciones públicas diversas de las que han sido legalmente asignadas al servidor público ”. 3. Del caso concreto La fiscalía considera que, contrario a lo sostenido en el fallo impugnado, la conducta desplegada por la doctora SANDRA MARCELA ZAMBRANO MALAGÓN el día 17 de marzo de 2009, consistente en citar al docente Eyder Giovanny Abril Rincón a las instalaciones del juzgado y, en presencia del rector de la institución educativa y de la personera municipal, ponerle de presente la queja de la señora Doris Yamil Martínez Mojica relacionada con presuntos malos manejos de la cooperativa del colegio y con actos de acoso a su hija menor de edad Julieth Martínez Mojica, si es típica objetiva y subjetivamente.

Con todo, la Sala confirmará el fallo de absolución emitido por el Tribunal Superior de Bucaramanga en favor de la doctora ZAMBRANO MALAGÓN, por cuanto su comportamiento no se actualiza en el tipo penal de abuso de función pública imputado por el ente acusador. Ello porque el actuar investigado no ostenta trascendencia y connotación punible en tanto se trató de un acto de mediación en virtud del cual la funcionaria pretendió contribuir a la solución de un conflicto suscitado entre algunos miembros de la Institución Educativa Agrícola de Carcasí, tal como se deduce del examen del siguiente acontecer fáctico: i) El día 17 de marzo de 2009 se acercó al juzgado la señora Doris Yamil Martínez Mojica quien comentó ante la doctora ZAMBRANO MALAGÓN, titular del despacho, algunos hechos acaecidos en la institución educativa, consistentes básicamente en irregularidades en el manejo de la cooperativa y en presuntos actos de acoso del profesor Eyder Abril Rincón hacia su hija menor de edad. ii) Ante esta manifestación, la funcionaria decidió llamar a su despacho al rector del colegio, señor Orlando Meléndez Castellanos, al docente referido y a la Personera Municipal, Leidy Román Moreno, con quienes realizó una reunión por cuyo medio los enteró de la queja y los instó a encontrar una solución a dicha problemática. iii) En desarrollo de la reunión se suscitó una discusión entre la juez y el docente Abril Rincón, producto de la cual la funcionaria judicial reconoció haberse equivocado al citar al docente y tratar el tema, razón por la cual convocó a Aura Isabel Duarte Durán, comisaria de familia, quien de forma inmediata asumió el conocimiento del asunto por involucrar a una menor de edad.

El pormenorizado recuento de los sucesos permite evidenciar cómo el proceder de la juez no se enmarca en la descripción típica del punible de abuso de función pública por cuanto no se adentró en el ejercicio de atribuciones deferidas a otras autoridades y, por ello, su actuar no ostenta connotación penal, pues aunque citó al docente al juzgado, ello obedeció a su pretensión de mediar en el conflicto y obtener su oportuna solución, sin que en su actuar se observe ánimo de infringir la ley.

En efecto, nótese cómo tan pronto se percató que el reclamo involucraba un asunto de competencia de la Comisaría de Familia, llamó a la titular de esa dependencia y le dio traslado de la misma, apartándose en forma inmediata de su conocimiento. Como ya se precisó por la Sala, el tipo penal bajo examen se configura cuando un servidor público abusa del cargo realizando funciones públicas diversas a las que legalmente le corresponden.

Para el caso, aunque la conducta fue desplegada por una servidora pública, la reunión en su despacho no constituye un acto funcional atribuido a otra autoridad, razón por la cual no invadió ninguna competencia. Aún más, nótese cómo la Comisaría de Familia de inmediato inició el trámite administrativo sin intervención de la funcionaria judicial investigada, tal como lo declaró en el juicio Aura Isabel Duarte Durán. Tampoco constituye una extralimitación de su función, en tanto la juez, en un acto de buena fe, pretendió contribuir a la solución del choque suscitado al interior de la institución educativa, en lo cual no hay tipicidad objetiva y menos aún subjetiva.

No se pierda de vista que en los pequeños municipios del país, la comunidad suele acudir al juez en procura de orientación y ayuda en la resolución de sus conflictos, contexto socio cultural dentro del cual los funcionarios, en aras de no defraudar la confianza depositada y con el propósito de contribuir a la solución del mismo, en algunos eventos intervienen como amigables componedores, sin que por ese sólo hecho pueda imputárseles abuso de la función pública.

En ese orden, la doctora ZAMBRANO MALAGÓN, ante la queja elevada por la señora Doris Martínez Mojica, en principio consideró prudente llamar a las partes involucradas para que dialogaran al respecto. No obstante, en desarrollo de la reunión advirtió que los hechos involucraban conductas cuyo esclarecimiento estaba atribuido a otras autoridades, razón por la cual de forma inmediata remitió el asunto a esa dependencia, tal como lo declaró la doctora Aura Isabel Darte Durán y se puede leer en el “ formato para recepción de denuncias ” de la Comisaría de Familia de Carcasí de fecha marzo 17 de 2009, introducido como prueba en el debate público: “ La señora Doris Yamit Martínez Mojica, acude inicialmente al Juzgado Promiscuo Municipal de Carcasí, donde remiten verbalmente el caso, manifestando que su hija Erika llamó a un hno (sic) de la denunciante y tío de la adolescente, contándole que el profesor Eyder Abril le está haciendo “propuestas” a la niña y la amenaza que si no accede con él pierde …”.

De esta manera, la conducta desplegada por la funcionaria judicial, dadas las particulares circunstancias en que se desenvolvió, carece de connotación penal en tanto no hay abuso de la función a ella deferida ni invasión de atribuciones conferidas a otras autoridades. Aún más, incluso considerando el contenido de la grabación de la reunión del 17 de marzo de 2009 donde se escucha a la doctora ZAMBRANO MALAGÓN afirmar que se equivocó al convocar a la reunión y tratar el reclamo de la señora Martínez Mojica, se reafirma la conclusión según la cual no se configuró conducta punible alguna.

En efecto, tal manifestación no constituye prueba de la materialidad del delito y, menos aún, de la responsabilidad, pues dichos aspectos dependen de las condiciones objetivas de ejecución de los hechos y no del reconocimiento o negativa que de los mismos efectúen las partes. En suma, ninguno de los reproches del impugnante logra desvirtuar la conclusión vertida en la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga, según la cual la conducta desplegada por la doctora SANDRA MARCELA ZAMBRANO MALAGÓN es atípica, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia objeto de recurso.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º. CONFIRMAR la sentencia del 1 de noviembre de 2011 del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2º. Informar que esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Llevada a cabo el 8 de octubre de 2010. � Realizada el 17 de enero de 2011. � Efectuado en sesiones del 21 de febrero y 7 de marzo de 2011. � El impugnante cita las providencias del 21 de febrero de 2007, Rad.

No. 23812, 27 de abril de 2005, Rad. No. 19896. � Cfr. Providencia del 21 de febrero de 2007, Rad. No. 23812. � Cfr. Folio 142 carpeta del juzgado. � La incorporación de la grabación de la parte final de la reunión del 17 de marzo de 2009, realizada por el señor Eyder Abril Romero, fue solicitada por la fiscalía y decretada como prueba por el Tribunal en la audiencia preparatoria, de forma tal que fue introducida en el juicio como prueba No. 2 a través del testimonio de Nelson William Molano Barreiro, funcionario de policía judicial. _1097413356.doc