CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 37883 BANCO POPULAR S.A.. VS GERMÁN DE JESÚS OSORIO CORREA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.37883 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).
Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de agosto de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió GERMÁN DE JESÚS OSORIO CORREA.
ANTECEDENTES GERMÁN DE JESÚS OSORIO CORREA demandó al BANCO POPULAR S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le condene al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 30 de octubre de 2006, con sus incrementos legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; y las costas procesales (folio 14).
En sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó para la entidad demandada, mediante contrato de trabajo, del 27 de noviembre de 1970 al 30 de mayo de 1991, fecha a partir de la cual se le aceptó su renuncia; que laboró veinte (20) años, cuatro (4) meses y veintiséis (26) días, pues durante su vinculación " tuvo 1 mes y 8 días de suspensión "; que desempeñó varios cargos y ostentó la calidad de trabajador oficial; que durante el último año devengó un salario promedio mensual de $251.642,08; que a la fecha de su de vinculación, la entidad accionada era una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que fue privatizada por medio del Decreto 1118 de 29 de junio de 1995.
Que desde la fecha en la cual se le aceptó su renuncia no volvió a vincularse como trabajador dependiente; que el 30 de octubre de 2006 arribó a los 55 años edad, toda vez que nació el 30 de octubre de 1951. Y como laboró más de veinte años, tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, vigente a la fecha de sus desvinculación, sin perjuicio de que el ISS le reconozca su pensión por vejez " siendo de cuenta del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y el monto de la prestación por vejez ", toda vez que estuvo afiliado a dicha entidad de seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte " desde su ingreso al Banco hasta la fecha de su retiro "; que satisface los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se beneficia del régimen de transición previsto en esta disposición. El BANCO POPULAR S.A., al contestar la demanda (folios 33 a 48), se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó la prestación del servicio por parte del demandante; el contrato de trabajo celebrado con éste; los extremos temporales de la relación; el salario promedio mensual devengado por el citado durante el último año de servicios; su calidad de trabajador oficial; su afiliación al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el ingreso al Banco hasta la fecha de su retiro; la fecha de su nacimiento y aquella en que arribó a los 55 años de edad; y la privatización de la entidad por medio del Decreto 1118 de 29 de junio de 1995.
Manifestó que cuando el Banco Popular era una Empresa Industrial y Comercial del Estado " el demandante no tenía un derecho adquirido a la pensión de jubilación sino una mera expectativa "; que cuando el trabajador cumplió los 55 años de edad el Banco " era una entidad privada porque mutó su naturaleza de entidad del sector oficial a la de sociedad regulada por el derecho privado, lo que les confirió a sus asalariados el carácter de trabajadores particulares…”; que el régimen de transición al cual tiene derecho el actor " es el propio de quienes han estado afiliados al I.S.S. por los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) durante toda su vida laboral, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 90 de 1946, los Decretos 3041 de 1966, 433 de 1971 y 58 de 1990 "; y que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 regulan de manera expresa y clara la forma de liquidar la pensión de vejez del actor.
Propuso las excepciones que denominó Inexistencia de la obligación, subrogación y prescripción. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de febrero de 2008, condenó al Banco Popular S.A., al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 30 de octubre de 2006, en cuantía de $1.448.120,oo, junto con las mesadas adeudadas a partir de aquella fecha hasta el 31 de enero de 2008, y al pago de las costas del proceso (folios 84 a 97).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia de 13 de agosto de 2008 (folios 114 a 123 C. del T.), confirmó la decisión del a-quo e impuso costas al demandado. Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada sostuvo: “…Pues bien. El tema que ocupa la atención de la Sala se ha examinado en diversas oportunidades, y el criterio que se tiene al respecto coincide con el del Juzgador de primera instancia, que a su vez se apoya en reiterados pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema Justicia, encargada de unificar la jurisprudencia nacional en materia laboral, en los cuales se ha analizado el marco normativo aplicable en materia pensional a un servidor de una entidad pública que se ha transformado en una de naturaleza jurídica privada, y se ha concluido que al trabajador oficial beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 " se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora ", porque " su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior, y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento " (Sentencia de 12de octubre de 2004) “Ese criterio lo ha esbozado la Corporación en las sentencias de 12 de diciembre de 2001; 23 de mayo de 2002, radicado 17.388; 11 de diciembre de 2002, radicado 18.963; 18 de febrero de 2003, radicado 19.440; 17 de marzo de 2003, radicado 22.681; y 12 de octubre de 2004, radicado 21.901…” Más adelante agregó: “ Como el accionante laboró para la entidad demandada entre el 27 de noviembre de 1970 y el 30 de mayo de 1991 y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 - atendiendo los presupuestos de edad y tiempo de servicio contemplados en esta disposición -, el régimen pensional que se le aplica es el consagrado en la Ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.” “Por lo tanto, el citado tiene derecho a la pensión que reclama en su demanda.
Pensión que de acuerdo a reciente criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte, que esta Sala de Decisión comparte, se debe calcular con el monto establecido en la Ley 33 de 1985, o sea, con el 75%, pero con un ingreso base de liquidación equivalente al promedio de lo percibido en el último año de servicios por el actor, actualizado en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el mencionado no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para acceder a su pensión de jubilación, tal y como lo explicó el Juzgador de primera instancia, apoyado en la sentencia referida.” Y opera la actualización de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, porque además de que así lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de calcularse aquella con una suma devaluada se desconocería no solo el hecho notorio de la inflación sino también claros principios constitucionales, tal y como lo expuso la Sala Plena de la Corte Constitucional en su sentencia SU-400 de 28 de agosto de 1997: " La Corte Constitucional en sentencia T-418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que lo obligado al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que este se produzca efectivamente.
“Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el que surge del artículo 53 Constitución Política, a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que éstas no se deterioren en los términos reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que puedan hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado ".
“Finalmente debe decirse que la decisión de primera instancia comprendió todos los conceptos reclamados en la demanda. Por lo tanto, no hay lugar a pronunciamientos adicionales. “Así las cosas, se confirmará la decisión que se revisa en apelación.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “… case en su totalidad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.” “En subsidio (…) case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó los numerales primero, segundo y tercero del fallo del a-quo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique tales numerales y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados.
PRIMER CARGO Textualmente reza: “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º Y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 Y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” Expresó que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador determina el régimen legal aplicable a sus trabajadores, por lo tanto, al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales.
Agregó que el banco “fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues solo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 30 de octubre de 2006, según se afirma en la demanda.” Por consiguiente dijo que el demandante para el momento de la privatización del banco, tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido; adujo que con la privatización se cambió el régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones a aquellas personas que no reúnan los requisitos señalados en las normas que regulan el derecho pensional pretendido.
Consideró que una persona como el recurrente que prestó sus servicios al banco - cuando este tenía la calidad de entidad oficial - y cumple con el requisito de edad, habiendo estado afiliado al ISS por los riesgos IVM, no le correspondería aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.
Explicó que el demandante estaba asimilado a un trabajador particular y por ello en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad, y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. En suma, indicó que las personas que se desvincularon del banco con anterioridad a su privatización, no consolidaron el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y coligió que al actor no lo cobija el régimen de transición debido a que no tenía el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social.
LA RÉPLICA Dijo que la normatividad del sector público que se refiere a la pensión de jubilación dispone que quien presta sus servicios a una entidad del Estado durante 20 años o más, tiene derecho a la pensión de jubilación cuando cumpla 55 años de edad, como lo consagra la Ley 33 de 1985. No obstante, agregó que esta ley no condiciona el derecho a que la entidad conserve el carácter de pública al momento en que el trabajador reclama su derecho porque cumple con los requisitos exigidos.
Se apoyó en Jurisprudencia de esta Corte para resaltar que la situación pensional del demandante esta gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurro de la relación se le hubiera afiliado al ISS. Explicó que al demandante no se le puede aplicar la normatividad referida en el cargo primero, puesto que si bien, con la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996 y su Decreto aprobatorio 3041, y el Decreto 433 de 1991, el banco se registró en el ISS y afilió a sus trabajadores al sistema, esto no trajo como consecuencia la modificación del régimen pensional en perjuicio de los empleados oficiales afiliados al ISS, sino equiparó a los trabajadores particulares en cuanto a sus relaciones con el sistema, dejando vigentes los derechos previstos por la ley, para el régimen prestacional de los servidores públicos.
SE CONSIDERA No existe discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar para el demandado el 27 de noviembre de 1970 y se desvinculó el 30 de mayo de 1991; que cumplió 55 años de edad el 30 de octubre de 2006; y que la privatización del Banco ocurrió a partir del 21 de noviembre de 1996. En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que contaba más de 40 años de edad para el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la citada Ley, por lo que a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación esté determinada por los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto lo dispuso la sentencia impugnada.
En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008 Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues, por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, pues a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o por la entidad a la que se encuentre afiliado, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se confirmó en la sentencia acusada.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura y el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Dice: ““La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 Y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Estimó que no es procedente la actualización de la base salarial porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Germán de Jesús Osorio Correa se desvinculó el 30 de mayo de 1991, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1 de abril de 1994, cuando empezó a regir la ley 100 de 1993, y conforme con la jurisprudencia de esta Sala no es procedente la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones de la ley 100 de 1993.
LA RÉPLICA La oposición se refirió a jurisprudencia de esta Sala para reiterar la postura de la Corte, en cuanto a la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional. SE CONSIDERA La Sala se limita a determinar si en el presente asunto, es viable indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.
Se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que cumplió la edad exigida, el 30 de octubre de 2006, razón suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.
En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, al confirmar la decisión de primera instancia que dispuso la indexación de la primera mesada. Así las cosas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria.
Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de agosto de 2008, dentro del proceso promovido por GERMÁN DE JESÚS OSORIO CORREA contra el BANCO POPULAR S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 10.300.000.oo. Por secretaría practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 18