Proceso nº 37882 Casación - inadmite No. 37882 Oscar Armando Morcillo Orbes República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 37882 Oscar Armando Morcillo Orbes República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37882 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº093 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012).

V I S T O S La Sala resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Oscar Armando Morcillo Orbes, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pasto, el 21 de julio de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco, el 11 de noviembre de 2010, que lo condenó como autor de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de primera instancia de la siguiente manera: “El 9 de junio de 2005, en cumplimiento a orden de registro y allanamiento emanada de la Fiscalía 7a Especializada Delegada ante la Dirección del CTI, se practicaron 3 diligencias a tres objetivos así: “Objetivo 1: inmueble ubicado en el kilómetro 83 costado izquierdo de la vía que de Tumaco conduce a la Ciudad de Pasto, entre las torres de energía número 277 y 276, finca compuesta de 3 inmuebles, casa principal, 2 habitaciones contiguas y garaje.

“Objetivo 2: casa ubicada en el kilómetro 86 costado izquierdo de la vía de Tumaco a Pasto cerca de la torre de energía número 273, finca compuesta de una casa y un garaje anexo. “Objetivo 3: casa ubicada en el kilómetro 86 costado izquierdo de la vía de Tumaco a Pasto cerca a la torre de energía número 273, a 150 metros adelante del objetivo anterior.

“En el procedimiento de registro y allanamiento realizado al objetivo 1, que es el que tiene relevancia para el proceso, se encontraron las siguientes evidencias: “Al interior de la casa, en una caleta bajo el piso 39 kilos de sustancia pulverulenta; en la marranera anexa al garaje, en la caleta bajo tierra, 1.098 kilos de sustancia pulverulenta; en otra caleta un fusil M-1 6 Calibre 5.56 largo-Coil, una escopeta musber calibre 12, un revólver Llama calibre 38 largo No. 1M4518F, una pistola calibre 9 mm marca Smith & Wesson, una pistola Prietto Bereta calibre 3.80, una pistola calibre 22 marca Astra Unceta Guemica, una pistola Walter calibre 25 No. 644042, una mini uzi 9 mm serie IMI-3340001 9 con culata plegable, 4 proveedores para mini uzi, 2 proveedores para pistola 3.80, un proveedor para pistola 9 mm Pietro, 3 proveedores para fusil M-1 6, 43 cartuchos calibre 3.80, 130 cartuchos calibre 9 mm, 80 cartuchos calibre 5.56 para fusil y un juego de radio marca Motorola.

“Y al interior del inmueble: 3 juegos de radio punto a punto Motorola T-7100R, 3 radios Talkabout T-5710, una pistola Walter calibre 7.65 No. 003194 con un proveedor, una gramera, un paquete de stiker demarcado «K-2”, un celular Motorola ESN32E073D5-EN, un celular Nokia 2112 ESN-21 0CC367, un celular Nokia 5125 ESN-1 1404940856, un celular Nokia 5125 ESN22604713079, 15 cartuchos calibre 9 mm, 7 cartuchos calibre 38, 16 cartuchos calibre 7.65, 2 prensas, un beeper marca Motorola, una tarjeta de taxis libres placa UBZ-832 a nombre de OSCAR ARMANDO MORCILLO ORBES, documento del propietario a nombre de ELSA ANTONIA ORBES PAl, documentos varios, unas caja de limpieza de armamento marca Indumil, un vehículo mazda 323 color verde placas AQB-386, una moto Honda 125 cc placas WJC-25A, una moto Yamaha DT 125 cc sin placas chasis 9FK56P1 1331015960, una billetera en cuero con documentos varios, una cedula de ciudadanía con cupo numérico 29.820.530 a nombre de DIANA MILENA GARZÓN, tarjeta de vehículo de placas NKN-348 marca mazda, un seguro para el vehículo de placa CFV003, tarjeta Davilinea y Av-Villas libreta militar y licencia de conducción a nombre de OSCAR ARMANDO MORCILLO ORBES y 2 placas para auto CFU-003 y AUR-408.

“El análisis realizado a las evidencia halladas (sic) al interior del inmueble, permitieron a la policía judicial establecer que varias de ellas hacían referencia al señor OSCAR ARMANDO MORCILLO ORBES, razón por la cual fue vinculado al proceso como presunto coautor responsable de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares.” 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 28 de junio de 2010, profirió resolución de acusación contra Oscar Armando Morcillo Orbes, por las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 3.

El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco, autoridad que el 11 de noviembre de 2010, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó al citado acusado a la pena principal de 17 años de prisión y multa por 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad, como autor de los delitos citados en precedencia. 4.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Pasto, el 21 de julio de 2011, al resolver el recurso, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que vela por los intereses de Morcillo Orbes, interpuso recurso de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O Basado en la causal primera, de acuerdo con la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta un sólo reproche contra la sentencia de la citada Corporación, así: Único cargo Acusa al sentenciador de haber violado indirectamente la ley sustancial, derivada de yerros en la apreciación de las pruebas, por errores de hecho por falso raciocinio, vicio que condujo a la transgresión de los artículos 29.4 de la Constitución Política, 12 del Código Penal por falta de aplicación, y 7° del Código de Procedimiento Penal por aplicación indebida.

Argumenta que el juzgador se apoyó únicamente en prueba indiciaria, en orden a proferir sentencia de carácter condenatorio, razón por la cual el operador judicial debió tener como sustento las reglas de la experiencia. Acota que en este supuesto competía que se le reconociera al procesado la duda, máxime cuando así lo impone nuestro orden jurídico.

Después de citar a algunos doctrinantes acerca del tema y de conceptualizar al respecto, dice que el fallador infirió la existencia de tres indicios, a saber: “ la presencia de documentos y armas del acusado en el lugar allanado; comunicación de un telefono celular asignado al acusado con tres encontrados en el inmueble allanado y varios indicios de mala justificación ”.

Sostiene que no comparte el segundo hecho indicador, toda vez que no hay una pluralidad de llamadas como lo afirma la Corporación de segunda instancia, sino el registro de una sola. Ahora bien, con relación al indicio de mala justificación, opina que las explicaciones dadas por su representado a la justicia resultan probables, razón por la cual los indicios caen en el campo de las suposiciones.

Advierte que si se confronta lo hallado en la diligencia con lo explicado por el procesado, se deduce que no hay prueba que lleve a confirmar el compromiso penal de Morcillo Orbes en los hechos por los cuales fue condenado. Manifiesta que le llama la atención que al proceso no se haya vinculado a otras dos personas que se encontraban en el lugar del operativo, según así se desprende de las actas, las que se permite destacar.

Además, una de ellas fue clara en informar que fue contratada por alias El paisa y Gafas. De igual manera destaca que en versión juramentada Mariel Florez Rúa adujo no conocer a su procurado; sin embargo, la judicatura no le otorgó mérito con argumentos que no comparte. Muestra su inconformidad respecto a que no se la haya dado crédito a la deponente cuando anotó que en el lugar no vio al procesado, pero sí cuando agregó desconocer las actividades ilícitas en la finca.

Manifiesta que los hechos indicadores, únicamente demuestran el indicio de oportunidad para delinquir. Destaca que a partir del indicio de presencia se construyó el de “ la relación causal entre su presencia y el cargamento encontrado, lo cual atenta contra la propia estructura de la prueba indiciaria en cuanto no se puede construir un indicio con otro indicio ”.

Respecto al de mala justificación, estima que fue equivocadamente elaborado, en tanto no se puede inferir que Morcillo Orbes fuera el responsable de almacenar el estupefaciente. Comenta que el vicio es trascendente, toda vez que la errada construcción indiciaria trajo consigo que se profiriera una sentencia injusta, razón por la cual depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar, absolver a su procurado de los cargos por los cuales fue condenado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación en la Ley 600 de 2000 Recuérdese que dado el carácter extraordinario de la casación, al libelista compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia. Así, no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso, se cometió un error de derecho o de actividad, porque debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

De acuerdo con la interpretación de la Sala, es bien sabido que esta impugnación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que la demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, toda vez que corresponde señalar, de manera clara y precisa, la causal con la cual se pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio condujo a resquebrajar la providencia. No resulta atinado denunciar sólo la existencia del yerro, sino que al censor incumbe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente, en orden a romper la sentencia de segunda instancia y por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación, en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos por los intervinientes en el proceso objeto de censura.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la infracción indirecta de la ley material En esta modalidad de vulneración de la norma, se acepta que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación, al casacionista compete enseñar a la Corte en qué consistió el error en la valoración de los medios de convicción, es decir, si fue de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el mencionado vicio, incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

Calificación de la demanda El único reproche que postula el censor contra la sentencia de segunda instancia, no reúne los anteriores presupuestos, razón por la cual, desde ya, se anuncia la inadmisión del libelo. De acuerdo con la hipótesis casacional escogida por el demandante, a éste competía demostrar en qué consistieron las erradas inferencias hechas por los sentenciadores al elaborar las construcciones indiciarias, las cuales llevaron a deducir un hecho equivocado.

Recuérdese que cuando se pretende atacar la prueba de indicios en sede de casación, el actor debe indicar si el vicio recae en la prueba del hecho indicador o en la inferencia lógica que conduce a señalar otro acontecer. De tal manera, si se trata del primero, el actor debe enseñar la clase de error (de hecho o de derecho) y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad raciocinio, legalidad y convicción); mientras que respecto al otro, su censura únicamente se puede realizar por el sendero del error de hecho por falso raciocinio, indicándose cuál fue el principio de la sana crítica quebrantado y su real incidencia en la elaboración del indicio.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, es claro que el reproche quedó en el enunciado, pues el libelista no indicó cuál fue la regla de la experiencia quebrantada, ni menos demostró el porque se arribó a un hecho equivocado. La Corporación arriba a la anterior conclusión, en la medida en que el discurso argumentativo el casacionista lo hace consistir en informar que la actividad probatoria arroja una duda, en cuanto a la responsabilidad del acusado, con relación a los delitos por los cuales fue condenado.

Es más, estima que el juicio de responsabilidad de Morcillo Orbes se fundamentó en los indicios de “ la presencia de documentos y armas del acusado en el lugar allanado; comunicación de un teléfono celular asignado al acusado con tres encontrados en el inmueble allanado y varios indicios de mala justificación ”; empero, en espera a que demostrara en qué consistieron la erradas inferencias, procede a anteponer su personal criterio, en torno al mérito dado a esta prueba.

El casacionista pasa por alto que en tratándose de la apreciación de este medio de convicción, por expreso mandato del artículo 287 de la Ley 600 de 2000, se deberá realizar en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los otros medios de conocimiento que obren en la actuación procesal. Así, resulta desatinado, como lo hizo el actor, presentar una parcial opinión de cada uno de ellos; y luego deprecar la absolución del acusado, en tanto su estudio, en cuanto al mérito, debe hacerse de manera conjunta y no individual.

Así las cosas, la denuncia de un error en la apreciación de la prueba, no es más que un pretexto para cuestionar la credibilidad otorgada por el juzgador a los medios de convicción, partiendo de personales supuestos, lo cual hace que esa confrontación de tesis no constituya vicio en sede de casación, en la medida en que el juzgador goza de libertad para justipreciar la unidad probatoria incorporada válidamente al proceso.

Al respecto valga destacar que el acto de apreciación de la prueba, se trata de una operación mental que realiza el funcionario judicial, con el fin de declarar como probados unos determinados hechos que son relevantes para resolver el asunto, mediante la aplicación de una norma de carácter sustancial. Cuando se está en el estadio de la contemplación de los elementos de juicio, se parte que el funcionario hará un estudio crítico individual y de conjunto de los medios de prueba allegados, con el objeto de examinar la credibilidad, fiabilidad o confianza que merecen, para seguidamente entrelazar la convicción de las probanzas y proceder a elaborar el juicio de hecho.

Es decir, dentro de esa valoración el operador judicial tiene que realizar una labor de comparación entre los hechos planteados atribuidos en la acusación y demostrados en el proceso, a fin de concluir si los mismos son o no ciertos (juicio de hecho) y consecuentemente, dirimir el asunto aplicando la correspondiente norma jurídica que solucionará el litigio (juicio de derecho).

En síntesis, la critica probatoria que se realiza en la sentencia no solo debe ser insular, sino que debe ser estudiada en conjunto para establecer la veracidad de la cuestión fáctica que se está discutiendo, puesto que de no hacerlo de esta manera, necesariamente se incurrirá en un desacierto con menoscabo a los intereses que representa la justicia, situación que no ocurrió en este supuesto.

De allí que resulta oportuno reiterar que el fallo ingresa a la Corte amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, en cuanto a que las pruebas fueron correctamente apreciadas y el derecho estrictamente aplicado, razón por la cual corresponde al actor derrumbarla, a través de las causales estatuidas para ese efecto, y demostrando su trascendencia respecto de las decisiones adoptadas en la sentencia recurrida, evento que aquí no ocurrió. Por lo expuesto, deviene necesariamente la inadmisión del libelo.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del acusado Oscar Armando Morcillo Orbes.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2