Proceso nº 37876 CASACIÓN 37.876 WILKIN NORLANDY SUÁREZ MARTÍNEZ y JOSÉ MIRIAM PÉREZ TUMAY CASACIÓN 37.876 WILKIN NORLANDY SUÁREZ MARTÍNEZ y JOSÉ MIRIAM PÉREZ TUMAY Proceso nº 37876 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 135- Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil doce (2012).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas expuestas por el defensor público de Wilkin Norlandy Suárez Martínez y José Miriam Pérez Tumay, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca que confirmó la condena que, por los delitos de extorsión en grado de tentativa y concierto para delinquir agravado con fines de extorsión, les impuso el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión del mismo distrito judicial.

LOS HECHOS El 23 de agosto de 2010 se presentaron en el casco urbano del municipio de Mosquera (Cundinamarca) dos hombres jóvenes que visitaron varios establecimientos comerciales del sector del barrio planadas manifestando a los propietarios y dependientes que pertenecían a las autodefensas de los llanos orientales y que les comunicaran a sus familias que no salieran después de las 10 de la noche porque harían limpieza para aniquilar a los ladrones y viciosos del sector, así como a quienes salieran a las calles después de esa hora.

Adicionalmente, pidieron los nombres de los comerciantes, los anotaron en un cuaderno de color azul que llevaban consigo y solicitaron colaboración económica para el sostenimiento de las personas que contribuirían en esa labor. Ante tal situación, los vecinos del sector informaron lo ocurrido al presidente de la Junta de Acción Comunal quien dio aviso a la Policía Nacional.

Fue así como los patrulleros, adscritos a la estación de Policía Mosquera, arribaron al lugar y, tras solicitar requisa a varios hombres, dos de ellos emprendieron la huida pero fueron capturados por los policiales y se identificaron como Wilkin Norlandy Suárez Martínez y José Miriam Pérez Tumay, a quienes se les incautó dos armas de fuego –revólveres- y un cuaderno argollado de pasta azul.

LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar del 24 de agosto de 2010 el Juez Municipal con funciones de control de garantías de Mosquera legalizó la captura de Wilkin Norlandy Suárez Martínez y José Miriam Pérez Tumay. Seguidamente la fiscalía les imputó los delitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, extorsión en grado de tentativa y concierto para delinquir agravado con fines de extorsión, éste en los términos del inciso segundo del artículo 365 del Código Penal.

Los encartados solo se allanaron al primero de los cargos –el porte de armas-, por lo que se rompió la unidad procesal para continuar el trámite respecto de las dos conductas punibles restantes. 2. El 22 de septiembre de 2010 la Fiscalía 18 Especializada Delegada ante el GAULA radicó escrito de acusación por los delitos de extorsión en grado de tentativa y concierto para delinquir agravado con fines de extorsión. La audiencia de formulación tuvo lugar el 27 de octubre del mismo año ante el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca. 3.

Agotado el juicio oral, el 16 de agosto de 2011 el Juzgado profirió sentencia en la que los condenó por los delitos por los que fueron acusados, a 132 meses de prisión, multa equivalente a 2.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de libertad.

Les negó los mecanismos sustitutivos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Decretó el comiso del cuaderno incautado. 4. El fallo fue apelado por el defensor público y el 20 de septiembre de 2011 lo confirmó el Tribunal Superior de Cundinamarca. 5. El mismo profesional interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente.

LA DEMANDA Después de hacer una relación de la situación fáctica, de la actuación procesal y de mencionar las sentencias proferidas, el defensor asegura que pretende “hacer efectivo el derecho material de la defensa” porque los juzgadores incurrieron en un error de hecho debido a que no hay identidad entre lo que se probó en el juicio y lo plasmado en las sentencias.

Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, formula un único cargo contra la sentencia de segunda instancia por falso juicio de identidad, que sustenta así: Dijo el Tribunal que sus representados pertenecían a una organización paramilitar y los testigos adujeron que uno de ellos hizo tal aseveración, pero ello no fue constatado por la fiscalía. Se les atribuye haber constreñido a las víctimas para obtener un provecho ilícito, y ello se concluyó a partir de haber apuntado nombres en un cuaderno, pero los testigos no afirmaron que “por el hecho de ser apuntados sus nombres en un cuaderno tenían que dar dinero o cualquier otra contraprestación”, tampoco reconocieron el cuaderno incautado, no encontraron sus nombres en el listado y menos reconocieron que ese hecho hubiese representado peligro para su vida.

Eso lo adicionó el fallador. De no haber hecho el Tribunal esa añadidura al interpretar la prueba, no habría proferido fallo condenatorio. Los señores Israel Reyes Mora, José Yesid Reyes Álvarez y José Herlvert Wilches Álvarez no manifestaron haber sido amenazados por los acusados ni constreñidos para entregar dinero. El Tribunal interpretó otra cosa, afirmando “no salgan, los vamos a matar.

Tienen que darnos dinero o si no los vamos a matar. Vamos a constreñirlos para recibir dinero”. Si se suprime el añadido a la prueba, se evidencia que no hubo constreñimiento, y si se cercena ese aparte adicionado “tendremos que no se sabe si existió un concierto, y menos que ese acuerdo de voluntades haya sido dirigido al fin último de extorsionar”.

Se está confundiendo el fenómeno de la coparticipación criminal con los ingredientes estructurales del tipo penal de concierto para delinquir, los que no se verifican en esta ocasión. Solicita se case el fallo y en su lugar se absuelva a sus representados. CONSIDERACIONES El examen de la demanda 1. El recurso de casación, por dirigirse contra una sentencia proferida en segunda instancia que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, no puede traducirse en un escrito cualquiera, simplista, carente de contenido lógico, jurídico y desprovisto de técnica.

Justamente por su naturaleza extraordinaria, es necesario que la demanda correspondiente contenga un discurso dialéctico, coherente y serio a través del cual de manera clara se enseñe, de un lado, cuál es la finalidad que se pretende alcanzar con ese medio, esto es, si lo que se busca es hacer efectivo el derecho material o el respeto de garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y/o la unificación de jurisprudencia. Y, de otro, se explique cómo se afectaron los derechos o las garantías de la parte en favor de la que se recurre, indicando cuál fue el error de juicio o de procedimiento en que incurrió el fallador y cómo de no haber recaído en el mismo la decisión habría sido totalmente distinta y favorable a sus intereses.

De no contrastarse esos presupuestos, tal como ocurre en esta oportunidad, el libelo será inadmitido. Obsérvese: 2. En relación con la primera de las exigencias descritas, es evidente que el censor nada dice en torno al propósito que pretende alcanzar con el recurso. Si bien aduce que busca hacer efectivo el derecho material y que los operadores jurídicos produjeron un agravio al errar en la interpretación de la realidad probatoria, ello se quedó tan solo en un enunciado.

Olvida mencionar en qué consistió la lesión del derecho material, qué derecho fundamental o cuál garantía resultó lesionado o desconocida y por qué, y cómo la Corte puede restablecer ese quebranto. También deja de indicar cuál fue el agravio causado y por qué. No resultan admisibles las afirmaciones vagas e imprecisas, o aquellas que, como en este caso, no son más que una simple repetición del contenido del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal. 3.

En segundo lugar, aunque formalmente formula una censura por falso juicio de identidad, sustancialmente sus argumentos no alcanzan a configurar un cargo en casación. Su discurso es un conjunto de ideas sueltas, carentes de estructura en virtud de las cuales solo exhibe su punto de vista sobre la forma en que fueron valoradas las pruebas, apartándose sin motivo de las inferencias lógicas extractadas por el Tribunal.

Ha de recordarse que el falso juicio de identidad tiene lugar por errores al adelantar la apreciación y valoración probatoria, y recae sobre el hecho que revela la prueba o sobre el contenido material de ésta. Surge, entonces, cuando se le distorsiona, desfigura, tergiversa, se le cercena una parte, se le agrega, sectoriza o parcela. De allí que para una adecuada censura es preciso que el demandante señale con precisión los medios de prueba sobre los que recayó el error, demuestre en qué consistió la falta de identidad que le imputa al fallador y explique con exactitud qué fue lo parcelado, tergiversado, cercenado, etc..

El demandante no precisa con exactitud cuáles fueron las pruebas indebidamente valoradas y menos si el yerro tuvo lugar porque el ad quem las tergiversó, las distorsionó o las desfiguró. Su reparo, como si se tratare de un alegato, apunta simplemente a sostener que no existe prueba en torno a (i) la pertenencia de los acusados a las “mal denominadas autodefensas”, (ii) la intención de obtener provecho ilícito, (iii) la inclusión de los nombres de los testigos en el cuaderno incautado y (iv) la erogación económica exigida por aquellos.

Aunque podría entenderse que los medios de prueba sobre los que recayó el error son los testimonios de Israel Reyes Mora, José Yesid Reyes Álvarez y José Ever Wilches Álvarez, olvida mencionar qué fue lo que con exactitud manifestaron los deponentes, cuál fue el aparte presuntamente parcelado, tergiversado o agregado por el fallador y cómo de no haber incurrido en ese error, la sentencia habría sido totalmente diversa y favorable a los intereses de sus representados.

Si bien al finalizar su escrito se refiere a una posible adición de los medios de prueba, lo cierto es que no identifica con precisión cuáles fueron ellos, y si quiso referirse a los testigos mencionados en precedencia olvida indicar qué fue lo que con exactitud se agregó a sus dichos. Exhibe afirmaciones supuestamente consignadas por el Tribunal, tales como “no salgan, los vamos a matar”, “tienen que darnos dinero o si no los vamos a matar” y “vamos a constreñirlos para recibir dinero”, pero no enseña con precisión el contexto dentro del cual el juzgador hizo esas atestaciones.

Es más, basta una simple mirada a la sentencia objeto de disenso para advertir que esas expresiones no aparecen en su texto. Ahora, contrario a lo asegurado en la demanda, el ad quem nunca afirmó que los acusados pertenecieran a un grupo paramilitar o a las autodefensas, pero sí que se organizaron con propósitos criminales para visitar a los comerciantes del sector para hacer una limpieza, a cambio de lo cual pidieron una colaboración. Se apoyó el sentenciador en lo afirmado por Reyes Mora, que fue citado entre comillas, cuando dijo: “…llegaron a la municipalidad de Mosquera, con la finalidad (sic) cometer delitos, o sea, que se organizaron con propósitos criminales comenzando por visitar a los comerciantes del sector, anunciando que ‘ venían de parte de los paramilitares, de las AUC de Arauca, que si tenían familia que les dijeran que no salieran después de las diez de la noche, que ellos llegaban a trabajar que iban hacer (sic) limpieza, matar a los ladrones y los viciosos del sector y todo el que se encontrara en la calle después de esa hora’, -así lo declaró José Ever Wilches Álvarez- y para ello requerían de una ‘ colaboración’; es más, según el informe ejecutivo de plena identificación, se (sic) su actual residencia ‘ no suministran datos’…”.

Adicional a lo anterior, con el fallo de primera instancia, que por haber sido confirmado en su integridad por el Tribunal conforma una unidad inescindible con el dictado por esa corporación, puede constatarse que la responsabilidad de Suárez Martínez y Pérez Tumay se extrajo como consecuencia de la valoración conjunta de todas las pruebas válidamente aportadas en juicio, entre ellas los testimonios de los comerciantes Israel Reyes Mora, José Yesid Wilches Álvarez, José Ever Wilches Álvarez, y de los patrulleros Arnaldo Andrés Ramírez Salinas y Diego Orlando García Cardozo.

Será tal el desatino del impugnante que no tiene certeza sobre lo que resultaría si se suprimieran los supuestos agregados realizados por el juzgador, pues inicialmente asegura que de hacerlo no se estructuraría el punible de extorsión, pero a renglón seguido concluye que de cercenar ese añadido “tendremos que no se sabe si existió un concierto y menos que ese acuerdo de voluntades haya sido dirigido al fin último de extorsionar”.

Las falencias descritas impiden admitir la demanda, máxime cuando la Corte no advierte violación de garantías o afectación de derechos que le impongan penetrar oficiosamente en el fondo del asunto. El mecanismo de la insistencia 4. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Wilkin Norlandy Suárez Martínez y José Miriam Pérez Tumay. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 2 a 5 del cuaderno original del Juzgado. � Acta obrante a folio 15 Id. � Folios 101 a 122 Id. � Folios 10 a 18 del cuaderno original del Tribunal. � Folio 27 Id. � Folio 28 del cuaderno del Tribunal. � Folio 29 Id. � Id. � Auto del 23 de febrero de 2006 (radicado 24.101). � Página 8 de la providencia, folio 12 del cuaderno del Tribunal. � Folio 29 del cuaderno del Tribunal. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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