37871(03-08-10) — Corte Suprema

37871(03-08-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - La facultad extra petita se pregona únicamente cuando el juez reconoce derechos derivados de los hechos debatidos y no fueron solicitados Tesis: «Sea lo primero precisar que el Tribunal no impuso una condena por fuera de lo pedido en la demanda, sino que confirmó la que fulminó el juez de primera instancia, por concepto de pensión de sobrevivientes, que, en verdad, no había sido recabada en la demanda introductoria de esta causa procesal». PENSIONES » INTERPRETACIÓN DE LA LEY - Artículo 50 del Código Procesal del Trabajo «Ahora bien; el ad quem puntualizó que, conforme al artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, “el operador jurídico se encuentra facultado para el reconocimiento de derechos laborales o propios de la seguridad social, cuando estos hayan sido debidamente tratados y probados en la instancia judicial”. Evidentemente, el juzgador de la alzada no cometió un disparate en la inteligencia de esa disposición instrumental, desde luego que ese es su correcto y genuino sentido, en tanto que consagra la facultad en cabeza del juez de única o de primera instancia para ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los reclamados, “cuando los hechos que los origen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados”. Sin duda, en derredor de estos argumentos, el Tribunal construyó su conclusión de que los hechos que originan la pensión de sobrevivientes fueron discutidos y alcanzaron demostración en el proceso, por lo que la condena por esa prestación devenía válida, así no hubiese sido implorada, de modo explícito, en la demanda, y, por consiguiente, era fuerza confirmar la decisión de primer grado. Era carga del recurrente desmoronar ese entramado argumentativo. Al no honrarla, la sentencia sale indemne, por no derruirse la presunción de legalidad y acierto que la ampara. Valga anotar que el fallo extra petita se produce cuando se impone una condena por un derecno recabado expresamente Eso fue lo que ocurrió en el caso de autos: el juez de primera instancia condenó a la demandada a pagar a la promotora de la litis la pensión de sobrevivientes, que no fue solicitada explícitamente, como que lo pedido fue la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por considerar que los pilares fácticos que configuran aquélla se discutieron y demostraron. Determinación respaldada por el ad quem, con argumentos que no fueron rebatidos por el impugnante en casación». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Protege las expectativas legítimas Tesis: «Por ese motivo, en aras de contestar los argumentos expuestos en los cargos, se estima suficiente remitirse a lo que sobre el particular se expuso en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicado 30581, en la que se ventiló un asunto en el cual le fueron planteados a la Sala similares razonamientos jurídicos, que no fueron atendidos, por las razones que así fueron expresadas: “De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y admite discusión, esto es, si la denominada «condición más beneficiosa» es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se ha acogido esta figura, incluso no sólo para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replantó el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros. “Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la «condición más beneficiosa» aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Es de rango legal como supralegal Tesis: «“Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la «condición más beneficiosa» como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” (resalta y subraya la Sala)». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS - Diferencia con mera expectativa y expectativa legítima o derecho eventual Tesis: «“En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección. “Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”». CONSIDERACIONES I: Sea lo primero precisar que el Tribunal no impuso una condena por fuera de lo pedido en la demanda, sino que confirmó la que fulminó el juez de primera instancia, por concepto de pensión de sobrevivientes, que, en verdad, no había sido recabada en la demanda introductoria de esta causa procesal. Ahora bien; el ad quem puntualizó que, conforme al artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, “el operador jurídico se encuentra facultado para el reconocimiento de derechos laborales o propios de la seguridad social, cuando estos hayan sido debidamente tratados y probados en la instancia judicial”. Evidentemente, el juzgador de la alzada no cometió un disparate en la inteligencia de esa disposición instrumental, desde luego que ese es su correcto y genuino sentido, en tanto que consagra la facultad en cabeza del juez de única o de primera instancia para ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los reclamados, “cuando los hechos que los origen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados”. Al hilo de ese acertado entendimiento de la norma ritual examinada, el juez de segundo grado razonó que “desde un principio la señora Orfa Cened Pérez de Rojas, se encuentra reclamando la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, prestación que tiene un origen idéntico a la pensión reconocida en primera instancia, con la sola diferencia, que se reconoce a los causahabientes de los afiliados que no alcanzaron a cumplir con el cúmulo de semanas necesarios para generar el derecho a la pensión, por tanto, son los mismos medios probatorios los que demuestran la existencia de los elementos fácticos de ambas prestaciones, con diferencia en el número de semanas, por lo que, si el sentenciador de la instancia inicial, al estudiar que la demandante efectivamente fuera la cónyuge del señor Carlos Antonio Rojas, con quien convivía, y que este tenía un numero (sic) de semanas que le garantizaba el derecho a la pensión de sobrevivientes, debía reconocerlo”. Sin duda, en derredor de estos argumentos, el Tribunal construyó su conclusión de que los hechos que originan la pensión de sobrevivientes fueron discutidos y alcanzaron demostración en el proceso, por lo que la condena por esa prestación devenía válida, así no hubiese sido implorada, de modo explícito, en la demanda, y, por consiguiente, era fuerza confirmar la decisión de primer grado. Era carga del recurrente desmoronar ese entramado argumentativo. Al no honrarla, la sentencia sale indemne, por no derruirse la presunción de legalidad y acierto que la ampara. Valga anotar que el fallo extra petita se produce cuando se impone una condena por un derecho no recabado expresamente. Eso fue lo que ocurrió en el caso de autos: el juez de primera instancia condenó a la demandada a pagar a la promotora de la litis la pensión de sobrevivientes, que no fue solicitada explícitamente, como que lo pedido fue la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por considerar que los pilares fácticos que configuran aquélla se discutieron y demostraron. Determinación respaldada por el ad quem, con argumentos que no fueron rebatidos por el impugnante en casación. Por consiguiente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal nunca desconoció que lo pedido expresamente en la demanda fue la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Sólo que prohijó la condena por concepto de pensión de sobrevivientes impuesta por el a quo, al concluir, como se dejó explicado al resolver el anterior cargo, que sus supuestos fácticos se debatieron y probaron en el proceso. Siendo ello así, no se le puede achacar equivocación en la apreciación de las piezas procesales denunciadas, puesto que no distorsionó su contenido objetivo. Adicionalmente, el fallo extrapetita consiste en condenar por un derecho que no se pidió. Esa es su esencia, es decir, lo que hace que sea esa figura jurídica procesal y no otra distinta. La Corte advierte que la censura no ensaya esfuerzo argumentativo alguno para evidenciar los errores tercero y cuarto que le achaca al Tribunal. En consecuencia, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES III: Sea lo primero puntualizar que, dado que la acusación viene enderezada por la vía directa, se exhibe por fuera de toda discusión que Carlos Arturo Rojas, cónyuge de la promotora de la litis, cotizó 516 semanas, antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993. El recurrente en casación disiente del acogimiento del principio de la condición más beneficiosa por parte de esta Sala de la Corte en asuntos similares al presente. En el horizonte de dar respuesta a ese reproche, importa anotar que el criterio jurídico que sirvió de soporte al Tribunal es el que, en lo esencial, ha mantenido esta Corporación desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, reiterada en numerosas decisiones. Por ese motivo, en aras de contestar los argumentos expuestos en los cargos, se estima suficiente remitirse a lo que sobre el particular se expuso en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicado 30581, en la que se ventiló un asunto en el cual le fueron planteados a la Sala similares razonamientos jurídicos, que no fueron atendidos, por las razones que así fueron expresadas: “De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y admite discusión, esto es, si la denominada es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se ha acogido esta figura, incluso no sólo para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replantó el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros. “Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993. “Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” (resalta y subraya la Sala). “Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional en esa oportunidad dijo: “De otra parte, considera la Corte que la para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: , precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”. “Luego independiente de que se le de la calificación de principio o regla, lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la en la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas. “En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”. “Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997 radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las normas sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila en los casos de aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes. “En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección. “Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”. “Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo No. 01 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para nada incide en la definición del presente asunto, por virtud de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de 1999, aún no se había expedido. “Colofón a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la , a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es que no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior”. De suerte que en el caso analizado el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le reprocha el recurrente, por acoger los lineamientos jurisprudenciales que ha sostenido esta Sala respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en tratándose de la pensión de sobrevivientes. Por consiguiente, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Como hubo réplica, se impondrán costas en el recurso extraordinario a la parte demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No 37.871 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 37.871 Acta No. 27 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 24 de julio de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que ORFA CENED PÉREZ de ROJAS le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En el capítulo de pretensiones de la demanda, se afirma: “Que dada su condición de esposa legítima y haber procreado hijos con el señor CARLOS ARTURO ROJAS y haber convivido con él hasta el momento de su muerte, la señora ORFA CENED PEREZ tiene derecho a percibir la indemnización sustitutiva a la pensión de sobreviviente dejada por el señor CARLOS ARTURO ROJAS por parte del Instituto de Seguros Sociales – Seccional de Antioquia.

La cual asciende a la suma de $14.062.479” y “Esta suma de dinero será indexada, de acuerdo con la ley”. En sustento de estas pretensiones, se sostiene, en el apartado de hechos, que Carlos Arturo Rojas y Orfa Cened Pérez contrajeron matrimonio el 30 de diciembre de 1961, en Yarumal; que el primero falleció, en Rionegro, el 30 de abril de 2001; que Carlos Arturo estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que el matrimonio Rojas Pérez procreó 7 hijos, hoy todos mayores de edad; que Carlos Arturo Rojas “siempre cumplió con sus obligaciones de esposo y padre, no obstante su profesión de topógrafo, que lo obligaba a estar lejos de su hogar por temporadas”; que, “en el último año de su vida y al quedarse sin empleo, se traslado (sic) al Municipio de Yarumal, concretamente desde el mes de Abril del año 2000 donde era económicamente sostenido por sus hijos y recibía el apoyo moral y el cariño de su esposa, ORFA CENED PEREZ.

Allí permaneció hasta el mes de Agosto del mismo año”; que, en agosto de 2000, Carlos Arturo se trasladó a Bogotá, en donde era ayudado por sus hijas que residían ahí, quienes “le proporcionaban alimentación, vestido y le proporcionaban los remedios, pues su salud ya comenzaba a deteriorarse. Este viaje lo hizo en compañía de su abnegada esposa ORFA CENED PEREZ”; que, en noviembre del mismo año, regresó solo a Yarumal, pues su esposa se quedó unos días más en la capital; que en Yarumal estuvo hasta la última semana de abril, cuando le ofrecieron un trabajo en Rionegro “para comenzar a laborar, llevando de estar tres días en casa de su amigo ALFONSO QUIMBAYO, falleció el día 30 de ese mes de Abril”; que, el 23 de mayo, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, “lo cual no ocurrió pues el día 11 del mismo mes, otra persona la señora SONIA MARGARITA RESTREPO VELEZ había hecho solicitud similar, alegando ser su compañera permanente”; que, el 20 de noviembre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales, dictó la Resolución No 15344 “por medio de la cual se abstenía de reconocer derecho a recibir pensión de sobrevivientes y solo reconocía la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la ley 100 de 1993 y la cual ascendía a la suma de $ 14.062.479; que, conforme a tal resolución, “esta indemnización sería pagada a quien la justicia ordinaria, previo un juicio, determinara”; y que, a pesar de que la apoderada de Sonia Margarita Restrepo Vélez interpuso recurso de reposición y, subsidiariamente, de apelación contra dicha resolución, la demanda “se entabla pues el I.S.S. no ha resuelto a la fecha actual ninguno de los recursos, no obstante haber sido interpuestos en Enero de 2002”.

El invitado al plenario, al contestar el escrito introductorio, aceptó los hechos 1 a 4, que conciernen al matrimonio de la demandante con Carlos Arturo Rojas, su afiliación y fallecimiento, al igual que la procreación de 7 hijos de esa unión; manifestó no constarle los fundamentos fácticos 5 a 9, “por ser una situación particular de la demandante”, referidos al cumplimiento de las obligaciones de padre y esposo por parte de Carlos Arturo Rojas, sus traslados a Yarumal, Bogotá y Rionegro; y aceptó los pilares fácticos 10 a 13, que atañen a la solicitud de la pensión de sobrevivientes, la respuesta del ente demandado y la falta de decisión respecto de los recursos interpuestos por Sonia Margarita Restrepo Vélez.

Expresó que “no se opone a la pretensión de pagar la indemnización sustitutiva, siempre y cuando el despacho manifieste a quien y en que forma ha de pagarse”; se opuso a la indexación y a la condena en costas y gastos procesales; y propuso las excepciones de improcedencia de la indexación de las condenas y de imposibilidad de condena en costas.

Se dispuso, en el auto admisorio de la demanda, citar a Sonia Margarita Restrepo como interviniente “ad excludendum para que haga valer sus derechos ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como compañera permanente del causante señor CARLOS ARTUTO (sic) ROJAS”; y se ordenó correrle traslado por diez (10). La citada, aunque se notificó del admisorio, no dio respuesta, pero asistió a la audiencia celebrada el 19 de agosto de 2004, como consta a folios 22 a 26.

Ventilada la causa por las cuerdas procesales apropiadas, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín pronunció fallo el 16 de julio de 2007. En su virtud, resolvió: “PRIMERO. Se CONDENA al INSITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado por Norela Bella Díaz Agudelo o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar la pensión sobreviviente (sic) a la señora ORFA CENED PEREZ DE ROJAS, identificada con la C. C. 22.208.374, por ocasión de la muerte de su esposo CARLOS ARTURO ROJAS quien en vida se identificó con la cédula No. 3.659.708, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, a partir del 1º de mayo de 2001 fecha del deceso, hasta que se extinga (sic) las causas que dieron origen, por lo expuesto en la parte motiva.

“Hasta el 30 de junio de éste (sic) año, la obligación por parte del I. S. S. asciende a la suma de TREINTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS PESOS M.L., ($30’934.900). “SEGUNDO. Se condena al I. S. S. a seguir cancelando a partir del mes de julio de 2007, la pensión sustitución a la actora, por el valor estimado del salario mínimo legal vigente para cada época.

“TERCERO. Se condena al I. S. S. a cancelar la suma a la cual fue condenado en forma indexada, la cual arrojó el valor de DIEZ MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M.L. $10’531,656, “CUARTO. Se declaran no probadas las excepciones propuestas. “QUINTO. Se condena al I. S. S. a cancelar las costas procesales a favor de la actora”.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, resolvió: “ MODIFICA el numeral tercero de la sentencia objeto de apelación, de origen y fecha conocidos, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la señora Orfa Cened Pérez de Rojas por concepto de indexación la suma de $5’162.192.oo, y se CONFIRMA en todo lo demás. “Costas en esta instancia no se causaron”.

Después de reproducir el artículo 53 de la Carta Política, el ad quem asentó: “Con el objeto de encontrar solución a la impugnación, se estima importante señalar los supuestos fácticos indiscutidos y probados en el proceso, de los cuales es aceptado por las partes, que el señor Carlos Arturo Rojas falleció el día 30 de abril de 2001 (fl. 13), dejando cotizados (sic) para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 837 semanas, de las cuales 4 fueron cotizadas en el año anterior a su muerte, según y se desprende de la resolución 15344 del 20 de noviembre de 2001, expedida por la entidad demandada, cúmulo de semanas que analizado con detenimiento se puede extraer que mas (sic) de 300 fueron cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que como dice expresamente en la resolución señalada el señor Carlos Arturo Rojas tenía cotizadas cuatro semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, quiere significar que tenía cotizadas 833 semanas para el 1º de mayo de 2000, y si tenemos que la Ley 100 de 1993 comenzó a regir a partir del 1º de abril de 1994, y en el evento, que el causante hubiese estado cotizando de manera ininterrumpida a partir de ésta (sic) fecha, solo hubiese alcanzado a cotizar hasta el 1º de mayo de 2000, un total de 317 semanas, debiendo tener cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 un total de 516 semanas”.

Se refirió al pronunciamiento reiterado a favor de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, dado que el afiliado registra más de 300 semanas cotizadas y pagadas antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones. Renglón seguido, anotó: “Este cúmulo de semanas, es el suficiente, para que la demandante pueda reclamar y disfrutar de la pensión de sobrevivientes, al demostrar que es la cónyuge del afiliado con el que procreo (sic) hijos, y convivió con él hasta sus últimos días, supuestos demostrados con las declaraciones recogidas durante el proceso obrantes a folios 55 a 57 y 119 a 122 del expediente, los cuales no fueron objeto de debate en la apelación”.

Apuntó que en el presente caso no se da aplicación a la Ley 100 de 1993 sino a las normas del Acuerdo 049 de 1990, pues se ha superado con creces el mínimo de semanas exigido en estas últimas. Y, finalmente, en otro aspecto que concierne al recurso de casación, expuso: “Como otro punto de controversia, asegura la recurrente que el juzgado de primera instancia amparado en las facultades ultrapetita reconoció la pensión de sobrevivientes, sin que se hubiese basado en hechos discutidos y comprobados durante el debate procesal.

Las facultades ultra y extra petita del Juez laboral y de seguridad social de primera instancia, se encuentra consagrado en el artículo 50 del C.P.L. y S.S” Luego de transcribir esta última disposición, razonó: “Según el postulado normativo anterior, el operador jurídico se encuentra facultado para el reconocimiento de derechos laborales o propios de la seguridad social, cuando estos hayan sido debidamente tratados y probados en la instancia judicial, así entonces encontrándonos en esta litis, se tiene que desde un principio la señora Orfa Cened Pérez de Rojas, se encuentra reclamando la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, prestación que tiene origen idéntico a la pensión reconocida en primera instancia, con la sola diferencia, que se reconoce a los causahabientes de los afiliados que no alcanzaron a cumplir con el cúmulo de semanas necesarios (sic) para generar el derecho a la pensión, por tanto, son los mismos medios probatorios los que demuestran la existencia de los elementos fácticos de ambas prestaciones, con diferencia en el número de semanas, por lo que, si el sentenciador de la instancia inicial, al estudiar que la demandante efectivamente fuera la cónyuge del señor Carlos Antonio Rojas, con quien convivía, y que este tenía un numero (sic) de semanas que le garantizaban el derecho a la pensión de sobrevivientes debía reconocerlo, sin que esta conducta violentara los postulados del principio de la congruencia y lo ordenado en la norma anteriormente trascrita”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Con él aspira a que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar la absuelva de las pretensiones. Con ese propósito, propuso cuatro cargos, que fueron replicados. La Corte estudiará conjuntamente los dos últimos, porque vienen orientados por igual senda (la directa, aunque por modalidades diferentes), denuncian el mismo elenco normativo y se valen de argumentos, fundamentalmente, similares.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de haber infringido por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que condujo a la aplicación indebida del artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, “reglamentado mediante el decreto 758 del mismo año”. Tras reproducir el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, predica que el ad quem concedió la pensión de sobrevivientes, en aplicación de esa norma, “lo cual no podía hacerlo, ya que dicha norma sólo es aplicable en caso de haberse discutido en el proceso, los hechos que dieron origen a la condena, lo cual no sucedió”.

Reprodujo un razonamiento del Tribunal. A continuación, remató: “De lo anterior es indudable la interpretación errónea de la norma en comento, en que incurre el Tribunal, por cuanto a pesar de que él mismo reconoce bajo qué preceptos puede fallar extra o ultra petita, condenó al I.S.S. al pago de una prestación no pretendida por la demandante y no debatida en el proceso por ninguna de las partes.

“Como consecuencia de la interpretación equivocada del artículo 50 del C.P.T. y de la S.S., el juez de segundo grado se sustentó en el artículo 26 del acuerdo 049 de 1990, reglamentado mediante decreto 758 del mismo año, para conceder la pensión de sobrevivientes a la señora PÉREZ DE ROJAS. La aplicación de la anterior norma es indebida, por cuanto no corresponde a lo debatido en el proceso, ya que lo ocurrido fue la pretensión de la indemnización sustitutiva, nunca la prestación concedida equivocadamente por el Tribunal”.

RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO La parte demandante señala que el juez de primera instancia fue el que decidió más allá de lo pedido, porque estimó que los supuestos de hecho de esa condena se encontraban probados y habían sido discutidos. Y anota que no existió la violación que el recurrente alega, porque el Tribunal no fue el que falló extra ni ultra petita, “sino que confirmó una decisión del juez de primera instancia que había hecho uso de esa facultad”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero precisar que el Tribunal no impuso una condena por fuera de lo pedido en la demanda, sino que confirmó la que fulminó el juez de primera instancia, por concepto de pensión de sobrevivientes, que, en verdad, no había sido recabada en la demanda introductoria de esta causa procesal. Ahora bien; el ad quem puntualizó que, conforme al artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, “el operador jurídico se encuentra facultado para el reconocimiento de derechos laborales o propios de la seguridad social, cuando estos hayan sido debidamente tratados y probados en la instancia judicial”.

Evidentemente, el juzgador de la alzada no cometió un disparate en la inteligencia de esa disposición instrumental, desde luego que ese es su correcto y genuino sentido, en tanto que consagra la facultad en cabeza del juez de única o de primera instancia para ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los reclamados, “cuando los hechos que los origen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados”.

Al hilo de ese acertado entendimiento de la norma ritual examinada, el juez de segundo grado razonó que “desde un principio la señora Orfa Cened Pérez de Rojas, se encuentra reclamando la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, prestación que tiene un origen idéntico a la pensión reconocida en primera instancia, con la sola diferencia, que se reconoce a los causahabientes de los afiliados que no alcanzaron a cumplir con el cúmulo de semanas necesarios para generar el derecho a la pensión, por tanto, son los mismos medios probatorios los que demuestran la existencia de los elementos fácticos de ambas prestaciones, con diferencia en el número de semanas, por lo que, si el sentenciador de la instancia inicial, al estudiar que la demandante efectivamente fuera la cónyuge del señor Carlos Antonio Rojas, con quien convivía, y que este tenía un numero (sic) de semanas que le garantizaba el derecho a la pensión de sobrevivientes, debía reconocerlo”.

Sin duda, en derredor de estos argumentos, el Tribunal construyó su conclusión de que los hechos que originan la pensión de sobrevivientes fueron discutidos y alcanzaron demostración en el proceso, por lo que la condena por esa prestación devenía válida, así no hubiese sido implorada, de modo explícito, en la demanda, y, por consiguiente, era fuerza confirmar la decisión de primer grado.

Era carga del recurrente desmoronar ese entramado argumentativo. Al no honrarla, la sentencia sale indemne, por no derruirse la presunción de legalidad y acierto que la ampara. Valga anotar que el fallo extra petita se produce cuando se impone una condena por un derecho no recabado expresamente. Eso fue lo que ocurrió en el caso de autos: el juez de primera instancia condenó a la demandada a pagar a la promotora de la litis la pensión de sobrevivientes, que no fue solicitada explícitamente, como que lo pedido fue la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por considerar que los pilares fácticos que configuran aquélla se discutieron y demostraron.

Determinación respaldada por el ad quem, con argumentos que no fueron rebatidos por el impugnante en casación. Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 26 del Acuerdo 049 de 1990, “reglamentado mediante decreto 758 del mismo año”.

Manifiesta que el quebranto normativo se dio en razón de la comisión de los siguientes errores de hecho, cometidos por el Tribunal: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que en el curso del proceso se debatió el derecho a la pensión de sobrevivientes otorgado a la demandante. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que en el proceso solamente se debatió lo concerniente a la indemnización sustitutiva a que tenía derecho la demandante. 3.

Haber dado por demostrado, sin estarlo que la promotora de la litis cotizó las semanas requeridas para tener derecho a la pensión de sobrevivientes. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no reunía los requisitos legales para obtener la pensión de sobrevivientes. Señala como pruebas y piezas procesales equivocadamente apreciadas: poder (fl. 1), demanda (fls. 2 a 7), respuesta a la demanda (fls. 20 a 21) y audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y primera de trámite (fls. 25 a 26).

Al desarrollar la acusación, dice: “La documental a folio 1 del expediente demuestra que el poder fue concedido solo para pretender la indemnización sustitutiva por parte de la señora ORFA CENED PÉREZ DE ROJAS, pues solo por esa pretensión fue presentada la demanda (folios 2 a 7). En ese sentido se debe entender la contestación de la misma (folios 20 y 21), la que demuestra que nunca se pretendió la pensión de sobrevivientes, hasta el hecho de no haberse pronunciado por ninguna de las partes, ni por el despacho, tal prestación en la audiencia de conciliación, fijación del litigio y decisión de excepciones previas (folios 25 y 26), pues es el momento apropiado para agotarse tanto los hechos, como las pretensiones de la demanda”.

Transcribió un fragmento de la sentencia de segundo grado. Luego concluyó: “Desafortunadamente, por valorar de manera equivocada las piezas procesales enunciadas, el Tribunal pasó por alto que allí, de manera clara el demandante exclusivamente pretendía el valor correspondiente por concepto de indemnización sustitutiva, que es totalmente diferente a la pensión de sobrevivientes, tan claro esto, que el I.S.S. en la contestación de la demanda no se opuso a dicha pretensión, solo quería saber a quien pagarla.

Caso diferente si se hubiera solicitado de la entidad de seguridad social la prestación de sobrevivientes, a la cual se habría opuesto por no reunir los requisitos legales. “Así mismo, tan obvio y tan claro, que en la audiencia de conciliación, de decisión de excepciones y de fijación del litigio nunca se discutió dicha prestación”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal nunca desconoció que lo pedido expresamente en la demanda fue la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

Sólo que prohijó la condena por concepto de pensión de sobrevivientes impuesta por el a quo, al concluir, como se dejó explicado al resolver el anterior cargo, que sus supuestos fácticos se debatieron y probaron en el proceso. Siendo ello así, no se le puede achacar equivocación en la apreciación de las piezas procesales denunciadas, puesto que no distorsionó su contenido objetivo.

Adicionalmente, el fallo extrapetita consiste en condenar por un derecho que no se pidió. Esa es su esencia, es decir, lo que hace que sea esa figura jurídica procesal y no otra distinta. La Corte advierte que la censura no ensaya esfuerzo argumentativo alguno para evidenciar los errores tercero y cuarto que le achaca al Tribunal. En consecuencia, el cargo no sale avante.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 53 de la Constitución Política, y 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y, en la modalidad de infracción directa los artículos 13, 46, 47, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993, 14 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Constitución Política.

En el comienzo de la demostración del cargo, expresó: “Para efecto del desarrollo del ataque, es necesario tener en cuenta que el Tribunal a pesar de que tenía pleno conocimiento que para la fecha en que murió el afiliado, se encontraba vigente la ley 100 de 1993, decidió no aplicar dicha normatividad, sino sustraerse de ella y confirmó la providencia del a quo que había concedido el derecho pensional según el acuerdo 049 de 1990 en aplicación del llamado principio de la ‘condición más beneficiosa’.

“Para invocar dicho precepto tuvo que recurrir al artículo 53 de la Carta Política, como se extrae del fallo recurrido, lo cual constituye una aplicación indebida, teniendo en cuenta que esta norma opera exclusivamente en caso de duda sobre la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y parte del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benefactora para el trabajador.

“En el presente caso, este principio no tiene aplicación, pues se está en presencia, por un lado, de una norma que fue derogada por el artículo 289 de la ley 100 de 1993, como fue el acuerdo 049 de 1990 en lo relativo a la prestación de sobrevivientes y por otro lado, la que está vigente, así aunque el sentido de esta última resulte desfavorable, deberá aplicarse, pues la otra ya no pertenece al ordenamiento jurídico”.

Indicó que, como no se discute que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, la situación de la demandante se debió resolver con fundamento en los requisitos previstos en los artículos 46 y 47 de la citada ley, cuyas disposiciones se dejaron de aplicar, y no con arreglo a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que sí fueron aplicados; y que, como consecuencia de ese desatino, el Tribunal no exigió el total de semanas cotizadas requerido.

A continuación, expuso: “Además debe observarse que el principio de la condición más beneficiosa protege los derechos adquiridos, lo cual implica que estos se hayan causado, que hayan ingresado al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas, dicho principio no podría entenderse como la protección absoluta de las meras expectativas, situación que llevaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables.

El Tribunal pasa por alto que el nacimiento de la pensión de sobrevivientes es inseparable de la muerte del afiliado y que si bien la muerte es para éste un suceso cierto, para sus eventuales beneficiarios es una circunstancia que origina unos derechos que podría no llegar a causarse, por lo tanto es esta situación una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador”.

Y manifestó que el fallador pasó por alto el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y tampoco observó el artículo 230 de la Carta Política RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS TERCERO Y CUARTO Pone de presente que, aunque la jurisprudencia ha acudido al principio o postulado de la condición más beneficiosa, en el propósito de encontrar apoyo a las condenas por pensiones de sobrevivientes, bien podría encontrarse fundamento en los artículos 48, inciso último, y 272 de la Ley 100 de 1993.

Anota que es abundante la jurisprudencia sobre el tema debatido. Y, en sustento de ello, reproduce fragmentos de dos fallos de la Corte. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 53 de la Constitución Política, violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 46, 47, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993, 230 de la Constitución Política, en relación con el 14 del Código Sustantivo del Trabajo.

La demostración es, básicamente, similar a la del tercer cargo, lo que releva a la Corte de intentar hacer su resumen. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero puntualizar que, dado que la acusación viene enderezada por la vía directa, se exhibe por fuera de toda discusión que Carlos Arturo Rojas, cónyuge de la promotora de la litis, cotizó 516 semanas, antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993.

El recurrente en casación disiente del acogimiento del principio de la condición más beneficiosa por parte de esta Sala de la Corte en asuntos similares al presente. En el horizonte de dar respuesta a ese reproche, importa anotar que el criterio jurídico que sirvió de soporte al Tribunal es el que, en lo esencial, ha mantenido esta Corporación desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, reiterada en numerosas decisiones.

Por ese motivo, en aras de contestar los argumentos expuestos en los cargos, se estima suficiente remitirse a lo que sobre el particular se expuso en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicado 30581, en la que se ventiló un asunto en el cual le fueron planteados a la Sala similares razonamientos jurídicos, que no fueron atendidos, por las razones que así fueron expresadas: “De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y admite discusión, esto es, si la denominada es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se ha acogido esta figura, incluso no sólo para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replantó el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros.

“Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

“Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” (resalta y subraya la Sala).

“Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional en esa oportunidad dijo: “De otra parte, considera la Corte que la para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos:, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”. “Luego independiente de que se le de la calificación de principio o regla, lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la en la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas.

“En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”.

“Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997 radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las normas sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila en los casos de aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes.

“En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección. “Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.

“Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo No. 01 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para nada incide en la definición del presente asunto, por virtud de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de 1999, aún no se había expedido.

“Colofón a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la, a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es que no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior”.

De suerte que en el caso analizado el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le reprocha el recurrente, por acoger los lineamientos jurisprudenciales que ha sostenido esta Sala respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en tratándose de la pensión de sobrevivientes. Por consiguiente, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

Como hubo réplica, se impondrán costas en el recurso extraordinario a la parte demandada. En mérito de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 24 de julio de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que ORFA CENED PÉREZ de ROJAS le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 6