SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 37870 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. Magistrado Ponente Radicación No. 37870 Acta No.026 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BIVIANA DEL SOCORRO OTÁLVARO GALLEGO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores ANA MARÍA y BEATRIZ AGUDELO OTÁLVARO contra la sentencia dictada el 1º de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que las recurrentes le promovieron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Las actoras antes mencionadas demandaron al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes a partir del 28 de diciembre de 2005, por el fallecimiento de su cónyuge y padre Francisco Alonso Agudelo Duque en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; además reclamaron los reajustes anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios; en subsidio solicitaron la indexación. En sustento de sus pretensiones afirmaron que su cónyuge y padre falleció el 28 de diciembre de 2005; estaba afiliado al ISS, entidad a la que había cotizado 494 semanas, de las cuales 426.8571 fueron sufragadas hasta el 1 de abril de 1994; el 15 de agosto de 2006 solicitaron al ISS la pensión de sobrevivientes, pero les fue negada mediante Resolución 001164 de 2007.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de las actoras; admitió los hechos relativos al fallecimiento del afiliado y la sobrevivencia de las actoras; los demás, dijo no constarles; propuso como excepciones inexistencia de la causa petendi, falta de causa para pedir, improcedencia del cobro de los intereses moratorios por violación del principio constitucional de la inescindibilidad de la norma, prescripción, buena fe del Seguro Social, compensación, incongruencia jurídica de la condena en costas e improcedencia de la indexación de las condenas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Finalizó con la sentencia del 13 de noviembre de de 2007, mediante la cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a las demandantes la pensión de sobrevivientes equivalente al salario mínimo legal, distribuida en un 50% para la cónyuge y el otro 50% para las hijas menores; igualmente impuso los intereses moratorios, autorizó a la demandada deducir la suma pagada por indemnización sustitutiva y dejó las costas a su cargo.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó la de primer grado, y en su lugar, absolvió a la entidad demandada, sin imponer costas. El juzgador estimó que no había discusión respecto de la condición de afiliado de Francisco Alonso Agudelo Duque, su fecha de fallecimiento, como tampoco del número de semanas cotizadas, por lo que centró su estudio en los motivos de inconformidad que planteó el recurrente.

Aludió al fallo del a quo, el cual concedió la pensión de sobrevivientes reclamada con fundamento en el principio de la condición más beneficios; en ese sentido reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala del 20 de febrero de 2008, sin indicar radicado y se refirió al Acto Legislativo 01 de 2005; luego expresó: “En el caso presente, el señor Francisco Alonso Agudelo Duque falleció el 28 de diciembre de 2005 (véase fl. 11), lo que implica ni más ni menos que los requisitos para las demandantes acceder a la pensión de sobrevivientes, son los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, que el afiliado hubiere cotizado por lo menos 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento y tuviere una fidelidad al sistema del 20% de cotizaciones entre la misma fecha y aquella en (sic) cumplió 20 años de edad.

Ahora bien, de la resolución 1164 de 2007 (fls. 9/10), se desprende que el fallecido, a pesar de cumplir con la fidelidad al sistema, no cotizó ninguna semana dentro de los 3 años anteriores a su muerte. Viene de lo anterior, que a las demandantes no les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por la ausencia de los requisitos legales para acceder a ella”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por las demandantes, y según lo declararon en el alcance de la impugnación, pretenden que se case totalmente la sentencia recurrida para que en sede de instancia, se confirme la dictada por el Juzgado; con esa finalidad, presentaron dos cargos, replicados oportunamente. Con tal propósito formula dos cargos, que con vista en la réplica, se resolverán a continuación por separado.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por aplicar indebidamente “los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 0758 de 1990), interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7,11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, todo dentro del marco del artículo 48 de la C. N.”.

Luego de transcribir apartes de la sentencia impugnada y de hacer alusión a dos doctrinantes señala que de cara a los principios de la condición más beneficiosa y progresividad; “en eventos como el presente, es dable inaplicar las nuevas disposiciones y aplicar las del régimen precedente, siempre que aquellas resulten más desventajosas para el afiliado que los que reglaba el régimen anterior que lo regía”; agrega que el Tribunal al aplicar las normas con las que desató la litis, lo hizo de manera indebida, puesto que ellas no gobernaban el caso debatido, “y por contera, infringió (por falta de aplicación (…) los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990) que si se aviene al evento objeto del proceso”.

Afirma que no puede entenderse que un nuevo régimen desmejore en forma dramática los requisitos para acceder a una determinada prestación, so pena de violentar el principio de la condición más beneficiosa y el de progresividad; añade que respecto a lo afirmado por el Tribunal en cuanto a que para el reconocimiento de la pensión sólo se deben tener en cuenta los requisitos establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, eso es cierto en la medida que no contravenga las disposiciones constitucionales; para finalizar copia apartes del Acto Legislativo No.1 de 2005.

VII. RÉPLICA Aduce que la modalidad seleccionada para el ataque es inapropiada, puesto que ha debido proponerse la interpretación errónea, toda vez que para su decisión el Tribunal se apoyó en la jurisprudencia de esta Corte, y no la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. VIII. SE CONSIDERA: La acusación está orientada por la vía directa por lo que no existe controversia respecto de los supuestos fácticos que encontró demostrado el Tribunal, según los cuales el afiliado, entre la fecha en la que cumplió 20 años de edad y la de su fallecimiento ocurrido el 28 de diciembre de 2005, tuvo una fidelidad con el sistema del 34.20%, pero dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a su deceso, no cotizó ninguna semana.

Esta Sala ha indicado que la fecha del deceso del o la afiliada, será el referente para determinar la norma aplicable para definir el asunto. En el caso bajo estudio corresponde al artículo 12 de a Ley 797 de 2003, el cual contiene como uno de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que el afiliado al sistema “hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento” y tuviera una fidelidad al sistema del 20% de cotizaciones entre la misma fecha y aquella en la que cumplió 20 años de edad.

Es evidente que el afiliado al momento de su fallecimiento no cumplía con el requisito de la densidad de cotizaciones dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su muerte para que sus beneficiarios accedieran a la prestación reclamada; frente a esa situación objetiva, plantea la censura la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el sentido de inaplicar la norma vigente, y en su lugar, acudir al régimen precedente, que según el recurrente, corresponde al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos como el que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del o la afiliada, sin que se pueda activar el principio de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 2010, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: “Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensional del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa.

En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada “para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003”, máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003.

Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que “el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento”, estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensional y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. (…) Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante.

Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).

Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

(…) Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (…) De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada”.

En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en la infracción denunciada, en tanto su decisión se fundó en la aplicación de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado y no en la que reclama la censura en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por ser esta improcedente en el caso que se examina. IX.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de la interpretación errónea de “los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 y 66 A del C. de P.L. y la SS., a consecuencia de lo cual se inaplicaron los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990), en armonía con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, Artículos 25, 40, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

Cita la parte pertinente de la sentencia impugnada, los artículos 66 y 66 A del C.P.L. y de la SS., para luego indicar que la interpretación errada del Tribunal en torno al artículo 35 de la Ley 712 de 2001 lo condujo a revocar la sentencia del a quo, desbordando así su competencia funcional; reproduce apartes de algunas sentencias de esta Sala relativas a los principios de consonancia y de la condición más beneficiosa.

Aduce que en el caso que se examina el cónyuge y padre de las demandantes, “si cumplía a cabalidad los requisitos instituidos en los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 y por ello le asiste pleno derecho a la pensión que reclama”; además señala que si se aplicara el principio de progresividad se encontraría fundamento para quebrar la sentencia impugnada; copia, en su apoyo, la sentencia T -287 de 2008 de la Corte Constitucional.

X. RÉPLICA Afirma que se denuncia la interpretación errónea de algunas disposiciones y la falta de aplicación de otras, pero se incurre en el error de predicar yerro hermenéutico respecto de las preceptivas que acusa como dejadas de aplicar; agrega que las razones aducidas por el Tribunal no fueron atacadas en su totalidad y que además la decisión impugnada es concordante con lo expuesto por esta Sala en la sentencia del 20 de febrero de 2008, radicación 32649.

XI. SE CONSIDERA La censura le atribuye al Tribunal el yerro jurídico de inaplicar unas preceptivas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por la interpretación errónea de las normas relativas al principios de consonancia, lo cual lo llevó a pronunciarse sobre la aplicación de la figura de la condición más beneficiosa cuando en realidad no había sido motivo de inconformidad en la apelación. Es claro que al revisar el fallo del a quo por la vía de la apelación de la parte demandada, el juzgador de segundo grado encontró que la pensión de sobrevivientes reconocida tuvo como soporte la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, aspecto que si bien el recurrente no lo atacó directamente, al acudir a una aclaración de voto y a un salvamento de sentencias proferidas por esta Sala, alusivos al principio de favorabilidad en materia de Seguridad Social, no quedaban dudas respecto de su desacuerdo con la aplicación de tal principio.

En consecuencia, la inferencia del sentenciador atinente a que en el recurso de apelación la aplicación del principio de la condición más beneficiosa había sido objeto de reproche, lo cual le permitía efectuar el correspondiente pronunciamiento, no se exhibe caprichosa ni desacertada que permita quebrantar el fallo acusado. No prospera el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de las recurrentes; En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000.oo). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 1º de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín dentro del proceso ordinario laboral promovido por BIVIANA DEL SOCORRO OTÁLVARO GALLEGO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores ANA MARÍA y BEATRIZ AGUDELO OTÁLVARO contra al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Expediente 37870 Acta No. 026 BIVIANA DEL SOCRRO OTÁLVARO GALLEGO y OTRAS Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Bogotá D.C. nueve (9) de agosto de dos mil once 2011. Magistrado ponente: Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas Debo expresar que estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia, pero difiero del argumento en torno a la improcedencia del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tratándose de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, razón por la que procedo a aclarar el voto de la siguiente manera: 1º) La condición más beneficiosa –que es uno de los principios cardinales del derecho laboral y de la seguridad social, como elemento integrante del principio protector-, gobierna el fenómeno de la sucesión normativa.

Por virtud de este principio, se mantiene la situación alcanzada por una norma, frente a la situación impuesta por un precepto posterior, que ha establecido un tratamiento peyorativo con respecto a la primera. Se aplica en aquellos casos en que una disposición instituya condiciones más gravosas que las ordenadas por la legislación inmediatamente anterior, cuando se han consolidado las exigencias de ésta.

Es por ello que considero que es viable aplicar este postulado en el cambio normativo de las leyes mencionadas. 2º) Ahora, en cuanto a que la Ley 797 de 2003, debe aplicarse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, debo decir que: i) La norma del artículo 16 del Código Laboral es una norma originaria, promulgada en 1950 en vigencia de la Constitución liberal de 1886, perfectamente consecuente con el paradigma positivista propio de ésta. ii) En un estado social de derecho, como el consagrado por la actual Constitución de 1991, las normas constitucionales condicionan necesariamente la legislación, de manera que la interpretación de un principio de índole legislativa, como el contenido en el artículo 16 del Código, no puede hacerse de forma estrictamente semántica o literal, como pudiera serlo bajo la anterior Constitución, sino en consonancia con los principios fundamentales contenidos en el canon 53 superior, entre ellos el de la condición más beneficiosa.

En otras palabras, la regla del artículo 16 del Código laboral hay que entenderla ponderándola en función de dicho principio constitucional. 3º) Sin embargo, en el asunto bajo estudio no es aplicable la condición más beneficiosa, de ahí mi aclaración, por cuanto el causante, para cuando entró en vigor la Ley 797 de 2003, esto es, enero 29 de la citada anualidad, a más de que no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones, tampoco había aportado 26 semanas en el año inmediatamente precedente a esta fecha.

Luego, no se estructuran los supuestos para reconocer la pensión a la luz de la Ley 100 de 1993. Dejo en estos términos aclarado mi voto. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 17